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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1ère chambre sociale

ARRET DU 23 NOVEMBRE 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/03548 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OFJG

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 13 MAI 2019

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NARBONNE – N° RG 18/00162

APPELANTE :

Madame [E] [Z]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par Maître David VAYSSIE de la SCP DAVID VAYSSIE, avocat au barreau de NARBONNE

INTIME :

Monsieur [H] [W]

né le 22 Septembre 1968 à [Localité 4] (Aude)

de nationalité Française

Boulangerie Pâtisserie AU PAIN MODERNE -[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par Maître Sophie PASZEK de la SCP HABEAS AVOCATS ET CONSEILS, avocat au barreau de NARBONNE

Ordonnance de clôture du 20 Septembre 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 OCTOBRE 2022,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence FERRANET, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Madame Florence FERRANET, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

Greffière lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT

ARRET :

– Contradictoire ;

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller, le Président étant empêché, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Mme [Z] a été engagée par M. [W] le 18 juillet 2016 selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 20 heures par semaine, réparties les lundis et mardi, en qualité de vendeuse.

Selon avenant du même jour la durée du travail était portée à 30 heures hebdomadaires, réparties du lundi au mercredi, sur la période du 18 juillet au 30 juillet 2016.

Le 20 mars 2018, était signé entre les parties une convention de rupture conventionnelle.

Mme [Z] par courrier recommandé du 25 mars 2018 faisait valoir son droit de rétractation.

Mme [Z] était en arrêt de travail du 1er avril au 3 avril 2018, du 9 au 13 juin 2018, du 18 au 19 juin 2018, du 25 au 26 juin 2018 et le 2 juillet 2018.

Le 3 juillet 2018 le médecin du travail déclarait Mme [Z] inapte, l’état de santé de la salariée faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Le 19 juillet 2018, Mme [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Narbonne aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur suite aux manquements relatifs au temps de travail et de repos et en matière de santé et de sécurité.

Le 31 juillet 2018, Mme [Z], après entretien préalable du 23 juillet, auquel elle ne s’est pas présentée, était licencié pour inaptitude.

Par jugement rendu le 13 mai 2019, le conseil de prud’hommes de Narbonne a débouté Mme [Z] de toutes ses demandes et l’a condamnée à verser à M. [W] la somme de 100 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

**

Mme [Z] a interjeté appel de ce jugement le 22 mai 2019.

Dans ses conclusions déposées au greffe le 20 août 2019, elle demande à la cour de réformer le jugement et statuant à nouveau :

De condamner M. [W] à lui verser les sommes suivantes :

– 11 475,64 € de rappel de salaires sur la base d’un temps complet;

– 1 147,56 € au titre des congés payés afférents ;

– 498 € de complément d’indemnité légale de licenciement sur la base d’un temps complet ;

De dire que la demande de résiliation judiciaire de licenciement aux torts de l’employeur s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

De condamner M. [W] à lui verser les sommes suivantes :

– 3 088 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés y afférents pour une somme de 308,80 € ;

– 4 000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

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M. [W] dans ses conclusions déposées par RPVA le 11 août 2021 demande à la cour de confirmer le jugement, de dire qu’il n’a commis aucun manquement envers Mme [Z], de débouter Mme [Z] de toutes ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

**

Pour l’exposé des moyens il est renvoyé aux conclusions précitées en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 20 septembre 2022, fixant la date d’audience au 11 octobre 2022.

MOTIFS :

La demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Mme [Z] fait valoir que son employeur ne lui a pas fait passer de visite médicale d’embauche, qu’elle a reçu de l’épouse de l’employeur des SMS dont le ton pouvait s’analyser en des menaces et qu’embauchée officiellement à temps partiel, elle effectuait sans cesse des heures complémentaires voire même supplémentaires, ne sachant pas à l’avance les horaires auxquels elle était astreinte et devant rester à la disposition de son employeur.

Sur l’absence de visite médicale d’embauche :

Il n’est pas contesté par l’employeur que Mme [Z] n’a pas passé de visite médicale lors de son embauche le 18 juillet 2016.

L’employeur fait toutefois observer que sa salariée a bénéficié le 31 mai 2017 d’une visite d’information et de prévention initiale et qu’il ne ressort de l’attestation de la médecine du travail, aucune information complémentaire particulière notamment sur des problèmes d’asthme qui auraient été indiqués par la salariée.

La salariée ne justifie d’aucun préjudice résultant du manquement initial.

Sur l’envoi des SMS :

Mme [Z] produit aux débats des échanges de SMS sur la période du 28 juillet 2016 au 3 avril 2018 dont le ton peut s’analyser en des échanges amicaux et courtois, et en aucune façon en des menaces. Ce grief n’est pas justifié.

Sur le contrat de travail à temps partiel initial :

Mme [Z] soutient que le contrat n’avait pas prévu la possibilité de modifier la répartition de l’horaire de travail et que l’employeur n’a pas respecté les dispositions des articles L.1323-3 et L.3123-7 du code du travail qui prévoient un minimum de 24 heures par semaine.

M. [W] fait valoir qu’en application de la convention collective de la boulangerie pâtisserie, Mme [Z] ayant un autre emploi chez une personne âgée, et travaillant dans ce cadre plus de quatre heures par semaine, le contrat à temps partiel à hauteur de 20 heures hebdomadaires est conforme aux textes.

Le contrat de travail signé le 18 juillet 2016 prévoit expressément la répartition de l’horaire de travail et que cette répartition pourra être sujette à modification en fonction des nécessités de l’entreprise, que la salariée en sera informée dans un délai de sept jours par écrit. Le premier grief n’est donc pas justifié.

L’article L.3123-14-1 du code du travail applicable au jour de la signature du contrat de travail et qui a été remplacé par l’article L.3123-27 du même code prévoit que la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à 24 heures par semaine.

En l’espèce le contrat de travail signé le 18 juillet 2016 prévoyait que Mme [Z] avait un horaire de travail de 20 heures par semaine.

L’article 1° de l’avenant n° 109 du 1er décembre 2014 de la convention collective nationale de la boulangerie pâtisserie du 19 mars 1976, relatif au temps partiel prévoit qu’il peut être dérogé à la durée minimale de travail prévu par la loi 2013-504 du 14 juin 2013 au regard de la spécificité de la profession selon les conditions et modalités suivantes :

« Les employeurs qui ne pourraient compte tenu de leur besoin structurel, offrir à leurs salariés à temps partiel une garantie minimale de 24 heures par semaine ou son équivalent sur le mois, pourront conclure des contrats de travail à temps partiel de moins de 24 heures et prendront alors l’engagement formel de garantir aux salariés ainsi visés la possibilité de se prévaloir d’horaires de travail réguliers selon les conditions suivantes :

Pour les entreprises de moins de 10 salariés : ces entreprises pourront conclure des contrats de travail à temps partiel pour une durée minimale de :

– 6 heures hebdomadaires réparties sur deux jours au plus pour le personnel de vente ;

– 6 heures hebdomadaires pour le personnel de service, limitée au personnel d’entretien. ».

Il en résulte que le contrat signé entre les parties le 18 juillet 2016, respecte les dispositions relatives à l’horaire minimal du travail à temps partiel. Le second grief relatif au non-respect des dispositions de l’article L.2123-14-1 du code du travail n’est donc pas justifié.

Sur la non application des majorations dues au titre des heures complémentaires effectuées :

Mme [Z] soutient que son employeur n’a pas respecté les dispositions de l’avenant n° 109 relatif à la rémunération des heures complémentaires.

Le « C », de l’avenant prévoit que les heures complémentaires au-delà de 1/10 et dans la limite d’ un 1/3 sont rémunérées avec une majoration de 25 %.

Les heures complémentaires au-delà du 10e, dans le cadre du contrat signé par Mme [Z] sont les heures qui sont au-delà de 86,67 x 10 %, soit 95,33 heures.

Il ressort de l’étude des bulletins de salaire produits aux débats que sur un seul mois (décembre 2017) les heures complémentaires payées à 10 % ont dépassé d’une heure le seuil des 10 %, ce qui représente un préjudice de 1,506 €.

Sur le fait que Mme [Z] devait rester à la disposition de son employeur :

Mme [Z] soutient qu’au vu de la fluctuation et du nombre d’heures hebdomadaires effectuées et du fait que l’épouse de M.[W] lui imposait d’être présente à certaines heures ou même de laisser son portable allumé le soir à 20h30 afin de lui donner les nouveaux horaires qu’elle aurait à effectuer le matin, elle était à la disposition permanente de son employeur.

M. [W] répond qu’il ressort des échanges de SMS que Mme [Z] n’était pas à la disposition de son employeur et était libre de refuser ou de proposer de venir travailler lorsqu’elle le souhaitait, qu’elle avait d’ailleurs un autre emploi chez une personne âgée, ainsi que cela ressort de l’échange du 26 septembre 2017.

Mme [Z] ne conteste pas avoir cumulé son emploi dans la boulangerie avec un emploi chez une personne âgée. En outre il ressort des échanges de SMS produits aux débats, que si elle a été sollicitée pour remplacer ponctuellement Mme [W], souffrante, il ne lui a jamais été reproché son refus pour convenances personnelles, et que lorsqu’elle n’était pas occupée par son second emploi, elle a pu d’elle même solliciter son employeur pour faire des heures.

Il n’est donc pas démontré que Mme [Z] se tenait à disposition permanente de son employeur en raison des agissements de celui-ci.

Sur la conclusion d’avenants temporaires pour un passage à temps plein :

L’article L 3123-17 du code du travail applicable jusqu’au 10 août 2016 prévoit que «  le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2.

Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accompli par le salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.

Chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite fixée au premier alinéa du présent article donne lieu à une majoration de salaire de 10 %. ».

Postérieurement au 1er août 2016 sont applicables les dispositions suivantes :

L.3123-28 : « A défaut d’accord prévu à l’article L. 3123-20, le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou de la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3121-44, ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat et calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement du même article L. 3121-44. »

L.3123-20 : «  une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche étendu peut porter la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires jusqu’au tiers de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévu dans le contrat du salarié à temps partiel et calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L.3121-44 ».

L.3123-29 : à défaut de stipulation conventionnelle prévue à l’article L.3123-21, le taux de majoration des heures complémentaires est de 10 % pour chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite du 10e des heures prévues au contrat de travail et de 25 % pour chacune des heures accomplies entre le 10e et le tiers des heures prévues au contrat de travail. ».

La convention collective nationale de la boulangerie patisserie prévoit dans son « B » de l’article 1er de l’avenant 109 du 1er décembre 2014, que conformément aux dispositions du code du travail il est possible par un avenant au contrat de travail d’augmenter temporairement la durée du travail prévu par le contrat de travail des salariés à temps partiel. Les heures complémentaires accomplies au-delà de la durée déterminée par l’avenant donnent lieu à une majoration de salaire de 25 %. Si l’avenant au contrat de travail a pour effet d’atteindre la durée légale du travail, les heures accomplies au-delà seront rémunérées conformément aux lois et décrets en vigueur relatifs aux heures supplémentaires. Ce type d’avenant pourra être conclu dans la limite de 8 par an et par salarié, en dehors des cas de remplacement d’un salarié absent nommément désigné.

Il en résulte que la durée du travail accomplie par le salarié à temps partiel ne peut, par le jeu des heures complémentaires, atteindre la durée normale du travail légale ou conventionnelle, fusse pour une période limitée, ou fusse en exécution d’avenants prévoyant les dépassements d’horaires.

En l’espèce M. [W] produit aux débats 7 avenants :

– Le premier signé le 18 juillet 2016 pour la période du 18 juillet au 30 juillet 2016 mentionne 30 heures hebdomadaires en remplacement de Mme [W] absente, avec répartition des horaires le lundi, mardi et mercredi de 6h30 à 13 heures et de 16 heures à 19h30.

Cet avenant prévoit une augmentation de 50 % de l’horaire initialement convenu, donc au-delà du tiers prévu par les dispositions précitées.

Toutefois la seule exécution d’heures complémentaires au-delà de la limite du tiers visé à l’article L.3123-20 précité n’entraîne pas la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet. Il appartient dans ce cas au salarié de rapporter la preuve qu’il a travaillé à temps plein.

En l’espèce il ressort du propre décompte de Mme [Z] que celle-ci a travaillé 57,5 heures sur la période du 18 juillet au 31 juillet 2016, qu’elle a donc effectué les heures mentionnées à l’avenant, celle-ci sera déboutée de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel à temps complet sur cette période.

En revanche, en cas d’atteinte ou de dépassement de la durée légale du travail, le contrat de travail à temps partiel doit être qualifié automatiquement en temps complet.

Les six autres avenants du 22 juillet 2016 pour la période du 1er au 6 août 2016, 26 septembre 2016 pour la période du 3 au 8 octobre 2016, 2 décembre 2016 pour la période du 12 au 17 décembre 2016, 13 janvier 2017 pour la période du 23 au 28 janvier 2017, 29 mai 2017 pour la période du 12 au 17 juin 2017, 7 juillet 2017 pour la période du 17 au 22 juillet, prévoient un horaire de 35 heures hebdomadaires.

Dans la mesure où le contrat de travail de Mme [Z] prévoyait un horaire hebdomadaire de 20 heures, M. [W] ne peut valablement soutenir que Mme [Z] n’a jamais travaillé mensuellement sur la base d’un temps complet, la durée du travail ayant été fixée conventionnellement à la durée hebdomadaire.

Il est donc justifié que l’employeur a, à tort, fait signer à sa salariée des avenants à son contrat à temps partiel portant sa durée de travail au niveau de la durée légale de 35 heures, ce grief est justifié et impose la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet à compter du 1er août 2016.

En l’état de la requalification Mme [Z] est fondé à solliciter le versement du salaire correspondant à un temps plein à compter du 1er août 2016, elle produit en pièce n°22 un tableau récapitulatif des sommes versées et des sommes auxquelles elle avait droit, qui fait apparaître que sur la période du 1er août 2016 au mois de juin 2018 elle est fondée à percevoir un rappel de salaire de 11 073,70€.

M. [W] ne conteste pas les montants mentionnés dans ce tableau, il sera donc fait droit à la demande de Mme [Z] à hauteur de 11 073 70 € à titre de rappel de salaire et 1 107,37 € au titre des congés payés correspondant.

Lorsque le salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour inexécution par l’employeur de ses obligations, il appartient au juge de rechercher si les manquements allégués sont établis et d’une gravité suffisante rendant impossible la continuation du contrat de travail ; la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, indépendamment des bonnes relations qui existaient entre l’employeur et sa salariée, ainsi que cela ressort des échanges de SMS, le non respect par l’employeur des règles relatives au temps partiel (travail à temps plein) et le fait de ne pas en tirer les conséquences par la suite, est d’une gravité suffisante pour rendre impossible la continuation du contrat de travail, il convient donc de faire droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, avec effet au 31 juillet 2018.

Sur les conséquences financières de la résiliation :

La résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Mme [Z] est donc fondée à solliciter le solde de son indemnité de licenciement calculé sur la base d’un temps plein, soit 498 €.

Elle est fondée à solliciter le versement de son indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire soit 3 088 € outre les congés payés correspondant.

L’entreprise de M. [W] emploie moins de 11 salariés, il y a lieu en application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, applicable au licenciement prononcé après le 23 septembre 2017, d’allouer à Mme [Z] à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, eu égard à son ancienneté de deux ans dans l’entreprise, la somme de 772 €.

Autres demandes :

M. [W] qui succombe principalement sera tenu aux dépens de première instance et d’appel.

Il ne paraît pas équitable de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour ;

Infirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Narbonne le 13 mai 2019 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau :

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [Z] aux torts de M. [W] et dit que cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne M. [W] à verser à Mme [Z] :

– la somme de 11 073 70 € à titre de rappel de salaire sur la base d’un contrat à temps complet à compter du 1er août 2016, et 1107,37 € au titre des congés payés correspondant ;

– 498 € à titre de complément d’indemnité de licenciement ;

– 3 088 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés correspondant soit 308,80 € ;

– 772 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Y ajoutant ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [W] aux dépens de première instance et d’appel.

la greffière, P/le président,

le conseiller,