Panasonic condamnée

La société Panasonic a été condamnée à payer à la société Mediainspekt plus de 2 millions d’euros au titre du contrat de recouvrement des sommes surfacturées par ses supports.

Recouvrement de remises et d’avoirs

La société Panasonic fait grief à la société Media d’avoir manqué à ses obligations dans son mandat pour le recouvrement de remises et d’avoirs de la part des vendeurs de média. La société Panasonic a fait valoir en vain que les contrôles opérés par la société Mediainspekt résultaient de saisies manuelles et partielles des données comptables dont les synthèses sont inexploitables et ne permettent pas de garantir l’efficacité de ses contrôles et la réalité des montants de surfacturations et inexécutions.

Ces simples affirmations ne constituaient en rien des présomptions de nature à remettre en cause l’intégrité des applications ni par ailleurs la qualité des informations que les régies ont délivrées sur la réalité de leurs prestations, en sorte que le moyen était dépourvu de pertinence.

La société Mediainspekt a établi la preuve d’avoir engagé des actions de recouvrement à compter de la délivrance de son mandat de recouvrement.

L’article 23 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993

Pour rappel, l’article 23 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques applicable à la facturation des prestations contrôlées par la société Mediainspekt, il est énoncé que :

‘Le vendeur d’espace publicitaire en qualité de support ou de régie rend compte directement à l’annonceur dans le mois qui suit la diffusion du message publicitaire des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées.

En cas de modification devant intervenir dans les conditions de diffusion du message publicitaire, le vendeur d’espace publicitaire avertit l’annonceur et recueille son accord sur les changements prévus. Il lui rend compte des modifications intervenues.

Dans le cas où l’achat d’espace publicitaire est effectué par l’intermédiaire d’un mandataire, les obligations prévues à l’alinéa précédent incombent tant au vendeur à l’égard du mandataire qu’au mandataire à l’égard de l’annonceur’.

16 juin 2023
Cour d’appel de Paris
RG n°
21/04576

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 16 JUIN 2023

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/04576 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDIDS

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Janvier 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS (3ème chambre) – RG n° 2015065300

APPELANTE

Société PANASONIC MARKETING EUROPE GMBH

venant aux droits de PANASONIC FRANCE, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

ALLEMAGNE

inscrite auprès de l’Amtsgericht WIESBADEN sous le numéro HRB13178

représentée par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée de Me Jean-Christophe GRALL, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A. SA MEDIAINSPEKT

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés

en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

immatriculée sous le numéro B63519

représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée de Me Catherine ROBIN, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M. Denis ARDISSON, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Denis ARDISSON, Président de chambre

Mme Marion PRIMEVERT,

Mme Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE,

Qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M.Damien GOVINDARETTY

ARRÊT :

– contradictoire

– prononcé publiquement par M. Denis ARDISSON, Président de chambre

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

-signé, en vertu de l’article 456 du code de procédure civile, par Mme Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE, conseillère pour le Président empêché, et par M.Damien GOVINDARETTY, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

1. Par deux contrats des 15 décembre 2010 et 15 juin 2011, la société de droit français Panasonic France, ultérieurement devenue succursale de sa société-mère allemande (Panasonic Marketing Europe GmbH) établie en Allemagne (ci-après ‘la société Panasonic’), a donné à la société Mediainspekt, de droit luxembourgeois et établie au Grand Duché de Luxembourg, les missions stipulées à l’article 2 des contrats d’une part, de contrôler l’exécution, la facturation et la conformité avec la loi n°93-122 du 29 janvier 1993, dite loi Sapin, de ses achats d’espace media pour la réalisation d’économies sur les dépenses de 2007 à 2010 acquittées sur le mandat de la société Panasonic confié à la société Vizeum, centrale d’achat d’espace publicitaire, ou directement en régie aux sociétés M6 Publicité et TF1 Publicité, et d’autre part, de mettre en oeuvre le recouvrement des dépenses indues, le contrôle de ces missions étant partagé à partir de la plateforme ‘Buyinspekt’ de la société Mediainspekt.

2. En contrepartie de ces prestations, les deux contrats stipulaient la rémunération de la société Mediainspekt, pour le contrat du 15 décembre 2010 :

‘10.1. COÛT DU CONTRÔLE

Acompte « contrôle historique » = 35 000€ par année contrôlée, ce tarif incluant la remise en conformité légale de l’achat d’espaces publicitaires (soit notamment le traitement de toutes les factures supports après demande de reddition auprès des régies publicitaires) -25% pour 5 années contrôlées Rémunération aux résultats en relation directe avec les actions de recouvrement mises en ‘uvre par MEDIAINSPEKT concernant les recouvrements effectués en compte de tiers bancaire pour les années 2007, 2008, 2009 :

25% des sommes recouvrées

Sous forme d’avoirs financiers, de remises spécifiques, de gracieux ou de renonciation à facturation pour les périodes à venir et dont se déduisent les acomptes « contrôle historique » versés par PANASONIC » à la signature du contrat.’

Au cas où la société PANASONIC ferait pour quelle raison que ce soit obstacle aux recouvrement de la société MEDIANSPEKT, après la remise du rapport de contrôle, l’acompte ‘contrôle historique’ versé sera acquis au Prestataire.

De même la Société PANASONIC fera une reddition des accords spécifiques commerciaux et des comptes fournisseurs en rapport avec les régies, supports et agences ou mandataires pendant toute la période du recouvrement, de façon à ce que MEDIANSPEKT puisse contrôler les résultats de recouvrement’.

3. Pour le contrat du 15 juin 2011 :

‘10.1 ‘COÛT CONTRÔLE’ :

– une rémunération fixe, appelée « acompte « contrôle historique » de 80.000 euros pour le contrôle de l’année 2010, « ce tarif incluant la remise en conformité légale de l’achat d’espaces publicitaires (soit notamment le traitement de toutes les factures supports après demande de reddition auprès des régies publicitaires dans le cadre du recouvrement) »,

– une rémunération variable, qui est, elle, fonction des résultats « en relation directe avec les actions de recouvrement et de remise en conformité mises en ‘uvre par MEDIAINSPEKT concernant les recouvrements effectués en compte de tiers bancaire pour 2010 :

25% des sommes recouvrées

Sous forme d’avoirs financiers, de remises spécifiques, de gracieux ou de renonciation à facturation pour les périodes à venir et dont se déduisent les acomptes « contrôle historique » versés par PANASONIC à la signature du contrat’.

4. Les deux contrats stipulant les modalités de paiement selon lesquelles au point

‘10.2. RÉGLEMENTS’

100% du coût fixe à la signature du contrat

Rémunération en pourcentage des sommes recouvrées sous forme d’avoirs financiers, de gracieux, de remises spécifiques ou de renonciations à facturation accordés sur le futur au fur et à mesure de leur réception. La rémunération sera calculée sur une base HT lorsque les sommes recouvrées seront Hors Taxe : avoirs ou remises supplémentaires, sur une base TTC lorsqu’il s’agit de renonciations à facturations ou de prestations gratuites, la facture du prestataire étant nette hors taxes.

Le règlement sera effectué par 30 jours par PANASONIC, date de la facture.’

5. Pour l’exécution de ces prestations, la société Panasonic a, dans un premier temps, fourni à la société Mediainspekt ses documents comptables, en particulier ses comptes fournisseurs ainsi que les justificatifs des règlements de 2007 à 2010 et les avoirs émis par la société Vizeum, documents partagés sur la plateforme ‘Buyinspekt’ de la société Mediainspekt à partir de laquelle elle a retraité les données permettant une première comparaison entre les comptes fournisseurs de médias et les comptes-rendus de débours (‘CRD’) (format bordereaux) émis par la société Vizeum.

6. À partir de la collecte des relevés papiers des achats d’espace et des comptes rendus des débours (CRD) émis par la société Vizeum, ainsi que des factures émises par les régies, la société Mediainspekt a retraité ces données avec ses trois applications dont les extractions ont permis les contrôles, la première, ‘Flowinspekt’, des achats d’espace public de la société Panasonic pour les exercices 2007 à 2010, la deuxième, ‘Ratesinspekt’, pour le contrôle de conditions contractuelles des prestations média relatives aux tarifs, remises etc ; la troisième, ‘Spotinspekt’ pour le contrôle des campagnes publicitaires facturées effectivement exécutées à partir des fonctionnalités de l’outil ‘TNS Kantar’ dédié à l’identification des piges.

7. L’exploitation et les résultats de ces données ont fait l’objet d’un rapport de synthèse du 20 septembre 2011 remis à la société Panasonic aux termes duquel la société Mediainspekt a relevé que les règlements de la société Panasonic à la société Vizeum basés sur les bordereaux enregistrés en compte fournisseur de la société Panasonic présentaient un écart de 7.128.234,68 euros TTC avec les factures des régies publicitaires, et a préconisé l’ouverture d’un compte fournisseur pour chacune des régies publicitaires TF1 Publicité et M6 Publicité pour le règlement mensuel sur la base des factures détaillées des régies pour chaque support ainsi que la suppression des règlements via le mandataire Vizeum, indiquant que seuls les honoraires de conseil de Vizeum devait figurer dans un compte fournisseur dédié.

8. Dans un second temps, la société Media a sollicité l’accord préalable de la société Panasonic le 29 septembre 2011 pour lui délivrer le mandat nécessaire à la mise en oeuvre de son outil de recouvrement des facturations indues et qui devait être mis en oeuvre dans les ‘6 semaines après la remise du rapport’.

9. La société Panasonic a délivré son mandat le 21 janvier 2012 sur la base d’un ‘protocole d’accord base 0 2007 à 2010’ signé le même jour entre les parties stipulant qu’il constituait ‘le seul référentiel’ pour la mission de contrôle et de recouvrement’, ce protocole d’accord mettant à la charge de la société Panasonic, d’une part, la ‘[communication] de la totalité des avoirs, gracieux et conditions spéciales sur le futur, ainsi que les renonciations à facturation ou abandon de créances’ afin ‘que le prestataire puisse déterminer avec précision l’assiette de rémunération telle que définie à l’article 10.1 des contrats, et d’autre part de ‘la création d’un compte bancaire dédié (…) afin de permettre à la société Mediainspekt d’accomplir sa mission [de recouvrement].’

PROCÉDURES ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

10. Alors que la société Panasonic a refusé à la société Mediainspekt d’ouvrir le compte de tiers bancaire nécessaire au recouvrement des facturations indues et qu’elle s’était opposée au paiement d’une facture de 546.012,50 euros n°1206618 émise le 4 juin 2012, la société Mediainspekt a d’abord assigné en paiement la société Panasonic le 4 avril 2013 devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg en paiement qui, saisi par la société Panasonic d’une exception d’incompétence, a reconnu l’application de la clause attributive de compétence du tribunal de commerce de Paris par un jugement du 19 janvier 2018 confirmé par la cour d’appel de Luxembourg par un arrêt du 13 novembre 2019.

11. Alors que la société Mediainspekt a fait constater le 19 décembre 2012 par huissier que les extractions de sa ‘base 0’ ne rapportait l’enregistrement d’aucune remise de fin d’année des régies, puis que la société Panasonic a renouvelé le mandat de la société Vizeum pour le recouvrement des remises sur les prestations surfacturées, concurrent avec celui donné à la société Mediainspekt, cette dernière a revendiqué la rémunération variable de 25 % sur les avoirs émis par les sociétés Vizeum, M6 Publicités et TF1 Publicité représentant la somme de totale de 2.133.264,89 euros TTC et a fait assigner en paiement la société Panasonic le 10 novembre 2015 devant le tribunal de commerce de Paris, la juridiction ayant ordonné un sursis à statuer le 3 mai 2018 dans l’attente des décisions des juridictions luxembourgeoises.

12. Par jugement du 21 janvier 2021, la juridiction commerciale a condamné la société Panasonic à payer à la société Mediainspekt la somme en principal de 2.101.643,17 euros, assortie de l’intérêt appliqué par la banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter du 17 juin 2015 et capitalisation des intérêts, débouté la société Panasonic de l’intégralité de ses demandes, condamné la société Panasonic au paiement de la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux paiement des dépens, le tout avec exécution provisoire et sans constitution de garantie.

13. La société Panasonic Marketing Europe Gmbh a interjeté appel de ce jugement le 8 mars 2021.

* *

14. Par actes des mois d’avril, mai et juin 2021, la société Mediainspekt a fait procéder à des saisies-attribution sur les comptes bancaires de la Panasonic Marketing Europe Gmbh, et que la société Mediainspekt a fait lever le 13 octobre 2021 après que par ordonnance du 9 septembre 2021, le premier président de la cour d’appel de Paris a autorisé, à la demande de la société Panasonic, la consignation de la somme de 3.747.124,40 euros à la caisse des dépôts et consignations.

* *

15.Vu les conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 1er février 2023 pour la société Panasonic Marketing Europe GmbH afin d’entendre, en application des articles 22 (1) de la loi luxembourgeoise du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises et modifiant certaines autres dispositions légales, 1134 et 1315 alinéa 1er du code civil dans leur version antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et 9 du code de procédure civile :

– recevoir la société Panasonic en son appel et l’y déclarer bien fondée,

– infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a exclu de l’assiette de calcul de la rémunération variable réclamée par la société Mediainspekt l’avoir M6 Publicité d’un montant de 126.486,84 euros,

– confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Mediainspekt de sa demande d’intégration de l’avoir M6 Publicité d’un montant de 126.486,84 euros dans l’assiette de calcul de sa rémunération variable,

statuant à nouveau,

– déclarer les demandes formées par la société Mediainspekt irrecevables pour défaut de concordance entre son objet social et son immatriculation,

subsidiairement,

– juger que les demandes de rémunération de la société Mediainspekt au titre de sa rémunération variable ne remplissent pas les conditions stipulées aux contrats,

– juger que la société Mediainspekt a elle-même refusé de mettre en ‘uvre les opérations de recouvrement sur lesquelles elle fonde ses demandes tendant au règlement de sa rémunération variable,

– débouter la société Mediainspekt de l’ensemble de ses demandes,

en tout état de cause,

– condamner la société Mediainspekt à payer la somme de 205.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner la société Mediainspekt aux entiers dépens, dont distraction au profit de la société d’avocats Grappotte-Bénétreau, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

* *

16.Vu les conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats, et rectifiées sur autorisation du président, le 5 mai 2023, pour la société Mediainspekt afin d’entendre, en application de l’article 1134 du code civil (version antérieure) :

– déclarer la société Panasonic mal fondée en son appel et l’en débouter,

– juger que les demandes de la société Mediainspekt sont recevables,

– juger que la société Panasonic est tenue de payer à la société Mediainspekt la rémunération prévue par les contrats du 15 décembre 2010 et du 15 juin 2011,

– confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Panasonic de sa demande d’irrecevabilité, jugé la société Mediainspekt bien fondée à demander l’exécution par la société Panasonic de l’obligation de paiement de la rémunération variable et condamné la société Panasonic au titre de la rémunération variable prévue par les contrats conclus le 15 décembre 2010 et le 15 juin 2011,

– infirmer le jugement sur le quantum de la condamnation,

– infirmer le jugement en augmentant le montant de la condamnation de la société Panasonic,

– condamner la société Panasonic à la somme de 2.133.264,89 euros TTC en principal au titre de la rémunération variable prévue par les contrats conclus le 15 décembre 2010 et le 15 juin 2011, somme assortie de l’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter du 17 juin 2015, avec capitalisation des intérêts, et jusqu’à la date de paiement effective,

à titre subsidiaire,

– confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Panasonic à payer la somme en principal de 2.101.643,17 euros somme assortie de l’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter du 17 juin 2015, avec capitalisation des intérêts, et jusqu’à la date de paiement effective entre les mains de la société Mediainspekt,

en tout état de cause,

– confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Panasonic de ses demandes et l’a condamnée à payer à la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance,

– débouter la société Panasonic de ses demandes,

– condamner la société Panasonic à payer la somme de 55.000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile pour la procédure d’appel,

– condamner la société Panasonic aux entiers dépens dont distraction au profit de la société d’avocats 2H Avocats en la personne de Me Patricia Hardouin.

* *

SUR CE, LA COUR,

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie à leurs conclusions ainsi que’au jugement.

I. Sur la recevabilité de l’action de la société Mediainspekt

17. Pour entendre infirmer le jugement en ce qu’il a reconnu le droit à agir en paiement de la société Mediainspekt, la société Panasonic relève qu’elle est établie au Grand-Duché de Luxembourg et en déduit que la juridiction française saisie doit, suivant la directive de l’article 3 du code civil régissant le conflit de lois d’origine internationale, apprécier ce droit à agir d’après la loi de fond luxembourgeoise prescrivant à l’article 22. (1) de la loi du 19 décembre 2002, concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises, que :

‘Est irrecevable toute action principale, reconventionnelle ou en intervention qui trouve sa cause dans une activité commerciale pour laquelle le requérant n’était pas immatriculé lors de l’introduction de l’action.

De même est irrecevable toute action principale, reconventionnelle ou en intervention d’un groupement d’intérêt économique ou d’un groupement européen d’intérêt économique qui n’était pas immatriculé lors de l’introduction de l’action.

Cette irrecevabilité est couverte si elle n’est pas proposée avant toute autre exception ou toute défense’.

18. La société Panasonic soutient encore que ces dispositions doivent être comprises à la lumière de l’arrêt de la cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du 22 décembre 2011 n°72/11 disant pour droit que :

‘l’irrecevabilité prévue par l’article 22 (1) de la loi modifiée du 19 décembre 2002 sur le registre de commerce et des sociétés constitue une fin de non-recevoir générale de l’action ; qu’elle n’est pas conditionnée par l’existence d’un grief dans le chef de la partie qui l’invoque’.

19. En fait, la société Panasonic relève que d’après l’article 2 de ses statuts déposés le 30 septembre 2004 au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg, la société Mediainspekt a été immatriculée avec pour objet social ‘la prise de participations sous quelque forme que ce soit, dans d’autres sociétés luxembourgeoises ou étrangères, ainsi que la gestion, le contrôle et la mise en valeur de ces participations [et possibilité] de procéder à toutes opérations immobilières, mobilières, commerciales, industrielles et financières nécessaires et utiles pour la réalisation de l’objet social, sans vouloir bénéficier du régime fiscal organisé par la loi du 31 juillet sur les sociétés holding’.

20. Elle déduit de cet objet qu’il est étranger à ceux des contrats qu’elle a passés avec la société Panasonic pour la recherche d’économies sur les dépenses de communication et de recouvrement des surfacturations pour les exercices fiscaux de 2007 à 2010, et dont la société Mediainspekt se prévaut au titre des actions en paiement qu’elle a engagées le 4 avril 2013 devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg ainsi que le 10 novembre 2015 devant le tribunal de commerce de Paris.

21. Enfin, la société Panasonic conclut que la cause d’irrecevabilité de l’article 22 (1) précité constitue une fin de non-recevoir qui n’est pas subordonnée à la preuve de l’existence d’un grief, t relève qu’elle l’a régulièrement invoquée oralement avant tout débat au fond le 21 février 2018, ainsi que cela résulte des mentions du jugement du tribunal de commerce de Paris du 21 janvier 2021.

22. Au demeurant, en subordonnant l’inopposabilité des actes de commerce des sociétés dont l’objet n’est pas conforme à celui qu’elles ont déclaré pour leur immatriculation, à l’exercice d’une action judiciaire ainsi qu’à la condition que cette exception soit soulevée avant toute exception, les alinéas 1er et 3 de l’article 22 (1) précité ont pour finalité, non une loi de fond, mais une loi de procédure qui n’est pas invocable devant les juridictions françaises, la cour relevant, surabondamment, que suivant la prescription de l’alinéa 3 de l’article 22 (1), la société Panasonic ne s’est pas prévalue devant la juridiction luxembourgeoise de cette exception tirée du droit d’agir en même temps que celle tirée du bénéfice de la clause d’attribution du tribunal de commerce de Paris qu’elle a opposée à la société Mediainspekt.

23. En revanche, il n’est pas pertinemment invoqué par la société Panasonic de règle de droit ou d’une doctrine judiciaire du Luxembourg qui conteste ou déroge à la considération de droit tirée de l’arrêt de la cour de Luxembourg du 5 décembre 2018 n°129/18 que la société Mediainspekt met aux débats, et qui retient que :

‘Suivant l’article 441-13 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, la société anonyme est liée par les actes accomplis en dehors de son objet social. Il est admis que cette disposition constitue une mesure de protection des tiers ayant traité avec la société. Il n’y est dérogé que lorsque la société prouve que le tiers avec lequel elle a traité savait que l’acte dépassait son objet social, la seule publication des statuts ne suffisant pas à établir cette preuve. L’article 441-3 constituant une mesure de protection des tiers, il est de principe qu’elle ne saurait être invoquée par ces derniers pour leur permettre de se délier d’un contrat dont la validité n’est pas mise en cause par la société’.

24. Il en résulte que l’article 441-13 de la loi modifiée du 10 août 1915 du Grand-Duché du Luxembourg est une loi de fond qui s’impose aux juridictions françaises et fonde l’opposabilité des contrats ainsi que celle de leur exécution que la société Mediainspekt revendique à l’encontre de la société Panasonic, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il a déclaré l’action recevable.

II. Sur le bien-fondé des montants des rémunérations variables

25. La société Mediainspekt conclut à la confirmation du jugement en ce que, après déduction des acomptes de 185.000 euros versés à l’origine des contrats, il a reconnu le bien fondé de sa rémunération variable au taux de 25% pour la somme de 2.101.643,17 euros fondée sur les extractions jointes au ‘protocole d’accord base 0 2007 à 2010’ (ci-après désigné ‘base 0’) signé par la société Panasonic le 21 janvier 2012, ainsi que des extractions des avoirs enregistrés sur la plateforme ‘Buyinspekt’ sur les comptes fournisseurs des sociétés Vizeum, M6 Publicité et TF1 Publicité extraits au mois de septembre 2012, et faisant ressortir :

26. un total d’avoirs de 4.391.342,89 euros au titre du compte fournisseur de la société Vizeum entre le 18 janvier et le 6 septembre 2012 (pièce numéro 30), soit une commission de 1.097.835,52 euros,

27. un total d’avoirs de 216.919,30 euros au titre compte fournisseur de la régie M6 Publicité du 31 octobre 2011 au 4 septembre 2012 pièce numéro 31, soit une commission de 90.432,46 euros que le tribunal a ramenée à 22.608,11 euros au motif qu’un avoir de 126 486,84 euros libellé ‘Avoirs fin d’année 2011’ portait sur une facturation de l’année 2011 exclue du périmètre du contrôle contractuel,

28. un total d’avoirs de 4.775.798,18 euros au titre compte fournisseur de la société TF1 Publicité (pièce numéro 32), soit une commission de 1.193.949,54 euros février au 19 septembre 2012.

29. La société Panasonic conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a reconnu le bien fondé des demandes en paiement des rémunérations variables de la société Mediainspekt, à l’exception de la somme de 126.486,84 euros au titre d’un avoir sur la régie M6, et conteste avoir encaissé la somme de 9.384.059,56 d’euros sur la base de laquelle la société Media déduit la rémunération variable de 2.133.264,89 euros qu’elle réclame.

II.1. tiré de la faillibilité des outils de contrôle des dépenses

30. La société Panasonic estime, en premier lieu, que les outils et les méthodes de contrôle des dépenses de la société Mediainspekt sont faillibles et conteste la preuve de l’intégrité des applications à partir desquelles la société Mediainspekt a calculé les prestations média surfacturées extraites de la ‘base 0’, dont elle affirme qu’elle est inexploitable, pour déterminer l’honoraire variable, et qu’elle prétend établir d’une part, d’après, soit les rapports de qualité qu’elle a systématiquement confiés au même expert, M. [B] [P], en 2011, 2013 et 2020 ;

31. D’autre part, d’après l’attestation de M. [R] [L], procureur général honoraire en France et ancien dirigeant du Service central de prévention de la corruption dépendant du ministère de la justice, alors qu’il avait collaboré avec Mme [F] [N], administrateur de la société Mediainspekt depuis le 20 octobre 2004, soit enfin d’après les constats de la même étude d’huissier de Me [C] [V], à laquelle la société Mediainspekt a recouru pour identifier les surfacturations et inexécutions relevées par les applications ainsi que pour mettre en demeure les régies de communiquer les justificatifs de leurs prestations.

32. La société Panasonic ajoute que les contrôles opérés par la société Mediainspekt résultent de saisies manuelles et partielles des données comptables dont les synthèses sont inexploitables et ne permettent pas de garantir l’efficacité de ses contrôles et la réalité des montants de surfacturations et inexécutions et que des erreurs de libellés sur ‘les comptes-rendus de débours’.

33. Toutefois, ces simples affirmations ne constituent en rien des présomptions de nature à remettre en cause l’intégrité des applications ni par ailleurs la qualité des informations que les régies ont délivrées sur la réalité de leurs prestations, en sorte que le moyen est dépourvu de pertinence.

II.2. tiré des manquements de la société à ses actions en recouvrement

34. La société Panasonic fait grief à la société Media d’avoir manqué à ses obligations dans son mandat pour le recouvrement de remises et d’avoirs de la part des vendeurs de média.

35. Néanmoins, la société Media établit la preuve d’avoir engagé des actions de recouvrement à compter de la délivrance de son mandat le 24 février 2012 , et malgré l’exclusivité de ce mandat, il est constant que la Panasonic a renouvelé le 24 juillet 2012 le mandat de la société Vizeum de régulariser et de recouvrer les factures émises par les vendeurs de media, ce mandat étant non seulement concurrent de celui de la société Media mais encore contraire à sa préconisation pour la société Panasonic de recourir à cet intermédiaire.

36. Si la société Panasonic était libre de ne pas suivre cette recommandation elle était en revanche tenue par l’article 6.3 des contrats d’acquitter la rémunération variable de la société Media d’après les valeurs établies par sa ‘base 0″, ce à quoi elle s’est opposée de sorte que le moyen manque en fait et sera écarté.

II.3. tiré du champ contractuel

37. La société Panasonic soutient encore que la rémunération variable est subordonnée à la réalisation des conditions cumulatives suivantes de la preuve d’une surfacturation intervenue au cours d’une des années contrôlées de 2007 à 2010, les contrats stipulant ‘rechercher la réalisation d’économies sur les dépenses média des années 2007, 2008, 2009 et 2010, que la part variable doit correspondre à la contrepartie de ses actions de recouvrement sur des comptes de tiers et le compte la société Panasonic sous forme ‘d’avoirs financiers, de remises spécifiques, de gracieux ou de renonciation à facturation pour les périodes à venir’.

38. Elle en déduit en tout état de cause, que la société Mediainspekt n’établit pas que les avoirs sur la base desquels elle prétend déterminer sa rémunération variable sont le résultat d’actions en recouvrement.

39. Toutefois, il est manifeste qu’une opération de contrôle des dépenses engagées pour le passé de 2007 à 2010 ne pouvait donner lieu qu’à des restitutions à venir, ainsi que les termes de l’article 10.2 des contrats rapportés au paragraphe 4 ci-dessus l’énoncent, et tandis qu’il est constant que la société Panasonic est à l’origine des manquements à ses obligations, d’une part, d’ouvrir un compte pour aboutir les opérations de recouvrement, et d’autre part dans la fourniture des informations sur les avoirs financiers, les remises ou les renonciations à facturation consenties par les régies à la suite des opérations de contrôle dûment réalisées par la société Mediainspekt dans l’état consacré par la ‘base 0’, les moyens seront rejetés.

II.4. tiré des preuve comptables enregistrées à partir d’octobre 2011

40. Il est rappelé l’article 23 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques applicable à la facturation des prestations contrôlées par la société Mediainspekt, il est énoncé que :

‘Le vendeur d’espace publicitaire en qualité de support ou de régie rend compte directement à l’annonceur dans le mois qui suit la diffusion du message publicitaire des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées.

En cas de modification devant intervenir dans les conditions de diffusion du message publicitaire, le vendeur d’espace publicitaire avertit l’annonceur et recueille son accord sur les changements prévus. Il lui rend compte des modifications intervenues.

Dans le cas où l’achat d’espace publicitaire est effectué par l’intermédiaire d’un mandataire, les obligations prévues à l’alinéa précédent incombent tant au vendeur à l’égard du mandataire qu’au mandataire à l’égard de l’annonceur’.

– extraits du compte fournisseur du mandataire Vizeum

41. Pour contester devoir la rémunération variable au titre des 51 avoirs enregistrés à la pièce n°30 de la société Mediainspekt alimentés depuis le compte fournisseur Vizeum de la société Panasonic et qui sont extraits de la ‘base 0’ attachée au ‘protocole d’accord des parties signé le 21 janvier 2012, la société Panasonic soutient, en premier lieu, que ces valeurs sont rassemblées sous la qualification erronée d’avoirs, improprement déduites dans la terminologie de la société Mediainspekt des ‘comptes-rendus de débours’ de la société Vizeum, alors que ces valeurs agrègent les enregistrements de ‘bordereaux intermédiaires’ qui correspondent à des devis négociés pour les campagnes publicitaires, susceptibles de nouveaux bordereaux intermédiaires, lors de la facturation par les agences de média, et susceptibles enfin d’être l’objet ‘d’annulation’ lorsque les agences communiquent des avoirs de ‘fin d’ordre’ et donnant alors lieu à l’émission d’un ‘bordereau définitif’.

42. La société Panasonic conclut que ces bordereaux intermédiaires traduisent seulement des flux financiers entre la société Panasonic et la société Vizeum résultant des écritures comptables dans le cadre de l’achat d’espaces publicitaires et dont le mode de réconciliation n’est pas prohibé par la loi Sapin et dont l’intégrité comptable est attestée par le directeur financier de la société Panasonic et certifiée par l’expert comptable de l’entreprise.

43. À titre d’exemple, elle évoque la campagne ‘Rasoirs Homme’ confiée à la société Vizeum en septembre 2011, et met aux débats le premier bordereau intermédiaire dressé en septembre 2011 pour la somme de 47.154,78 euros, puis le second bordereau intermédiaire annulant le prix du premier, et enfin le bordereau définitif établi après la campagne pour deux montants de 8.479,97 euros et 17.627,81 euros correspondant exactement à la facture émise par la société Vizeum le 30 septembre 2011 et reçue le 5 octobre suivant par la société Panasonic.

44. Aussi, pour chacun des avoirs que la société Mediainspekt a établi sous les numéros D12030111, D12030113, D12030369, D12030406, D12030537, et D12040311, la société Panasonic produit les bordereaux intermédiaires correspondant au prix de chacune des sept campagnes de publicité, les bordereaux intermédiaires par lesquels ses prix étaient annulés et enfin, l’attestation de l’expert-comptable de l’entreprise selon laquelle, au visa des déclarations de la société Vizeum, la campagne a été réalisée, le prix définitif versé par la société Vizeum puis refacturé par cette dernière à la société Panasonic.

45. Elle en déduit que les valeurs de la ‘base 0’ sont erronées mais encore que les ‘comptes rendus de débours comme les avoirs dont elle se prévaut ignorent les valeurs intermédiaires qui doivent venir en déduction pour la totalité des valeurs revendiquées.

46. En second lieu, la société Panasonic conclut que ces 51 avoirs que la société Mediainspekt prétend avoir reconstitués trouvent leur origine dans des devis de campagne média et de leur réalisation en 2011 et 2012 après donc la période de contrôle contractuelle arrêtée à 2010.

47. Au demeurant, et en premier lieu, si formellement les émissions des bordereaux sont conformes aux règles du plan comptable, leur dissociation au delà du délai d’un mois, plus de six à neuf mois, viole nécessairement la prescription de l’article 23 de la loi Sapin à la suite de laquelle la société Panasonic, annonceur, devait se voir notifier par la société Vizeum, sa mandataire, les conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées dans le mois qui suivait la diffusion des messages publicitaires, la société Panasonic ne produisant au surplus ni les avertissements de la société Vizeum des changements des conditions de fourniture des prestations ni les recueils de son accord requis par sa qualité d’annonceur.

48. En deuxième lieu, la société Panasonic ne produit ni les bordereaux de fin d’ordre des régies, ni les bordereaux définitifs de la société Vizeum attachés à chacun des bordereaux intermédiaires, alors qu’en droit, la société Panasonic, et à tout le moins en fait tel que cette dernière s’en prévaut, la société Vizeum, sont nécessairement détentrices de ces justificatifs dont la nécessité de les produire dans le cadre du litige ne peut être suppléée par l’attestation de l’expert-comptable de la société Panasonic établie d’après les seules affirmations de la société Vizeum.

49. Au surplus, sur cette présomption de correspondance entre les bordereaux intermédiaires et définitifs de la société Vizeum et que la société oppose en particulier sur l’avoir numéro D12030369 pour la somme de 151.942,75 euros, et dont elle soutient qu’elle correspondait à une campagne publicitaire AdWords sur l’année 2011, la société Mediainspekt a obtenu de la société Google la réponse le 12 décembre 2012 qu’elle n’avait facturé sur cette année que la somme de 4.903,84 euros pour le mois d’août 2011, de sorte que l’émission d’une nouvelle créance de 156.841,53 euros extraite des comptes de la société Vizeum, à une date indéterminée, avec pour référence la réalisation d’une campagne en août 2011, n’est à l’évidence pas transparente.

50. En quatrième lieu, il n’est pas établi par les productions de la société Panasonic la preuve qu’elle a bénéficié de remises, avoirs ou gracieux au titre de ses dépenses média qu’elle a acquittées jusqu’au décembre 2010, date à laquelle la société Media a produit sa première synthèse sur les surfacturations des budgets ainsi que depuis sa ‘base 0’ validée le 21 janvier 2012, dont toutes les informations qui étaient accessibles à la société Panasonic depuis la plateforme Buyinspekt, et dont la cour relève que la société Panasonic ne cherche pas à les confronter avec les factures dont elle se prévaut.

51. Alors, en cinquième lieu, que la société Panasonic a délibérément empêché l’exécution du mandat de la société Mediainspekt de recouvrer les facturations indues qu’elle avait identifiées auprès des vendeurs de media, ainsi que cela est retenu au paragraphes 35 et 36 ci-dessus, il résulte de ces motifs que la société Panasonic n’établit pas la preuve que les valeurs retenues à la pièce n°30 ne représentent pas la contrepartie d’avoirs pour des facturations émises au titre des années 2007 à 2010, de sorte qu’il convient de confirmer le jugement qui a condamné la société Panasonic à payer la rémunération variable afférente.

– extraits du compte fournisseur de la régie M6 Publicité

52. Pour contester devoir la rémunération variable au titre des deux avoirs enregistrés à la pièce n°31 de la société Mediainspekt alimentés depuis le compte fournisseur de la société M6 Publicité de la société Panasonic et qui sont extraits de la ‘base 0’ attachée au ‘protocole d’accord des parties signé le 21 janvier 2012, la société Panasonic émet les mêmes critiques générales que celles rapportées aux paragraphes 41, 42, 45 et 46 ci-dessus relatives à l’omission du rattachement des bordereaux intermédiaires et des bordereaux définitifs ainsi qu’au rattachement des avoirs à des prestations de campagnes média réalisées en 2011 et 2012 après la période de contrôle contractuelle arrêtée à 2010.

53. Néanmoins, ces objections seront cependant écartées pour les mêmes motifs que ceux retenus par l’arrêt aux paragraphes 47, 50 et 51 ci-dessus.

54. En particulier, en premier lieu pour ce qui concerne l’avoir de 126.486,84 euros émis par la société M6 Publicité sous le numéro n° 600/11/09522, la société Panasonic conclut à la confirmation du jugement qui l’a exclu de la détermination de la rémunération variable en se prévalant d’un document établi par la société M6 Publicité précisant que cet avoir concernait la ‘période de programmation : 01.01.2012-31.12.2012’, attestée par le directeur financier de la société Panasonic.

55. Toutefois, le seul énoncé d’une ‘période de programmation’ n’exclut pas ipso facto que l’avoir émis à vue pour le 17 mars 2012 n’a pas été déterminé en considération des précédentes facturations par la régie et M6 Publicité, pas plus que la simulation au titre des programmations agrégées pour l’année 2011 de la société M6 Publicité produite en pièce n°51.c par la société Panasonic, de sorte que d’après la ‘base 0’ et l’attestation de l’huissier du 19 décembre 2012 selon laquelle aucun avoir n’a été consenti par la régie à l’annonceur, la société Mediainspekt est bien fondée à soutenir la preuve que cet avoir est le fruit de ses opérations de contrôle et le jugement sera infirmé de ce chef, la société Panasonic étant condamnée à payer la somme complémentaire de 31.621,72 euros.

56. En second lieu, pour voir infirmer le jugement qui a reconnu le bien-fondé de la rémunération au titre de l’avoir de 90.432,46 euros émis par la société M6 Publicité sous le numéro n° 600/12/16708, et pour établir la preuve que celui-ci est hors champ contractuel de contrôle de la société Media, met aux débats un document établi par la société M6 Publicité précisant que cet avoir concernait la ‘période de programmation : 01.01.2012-31.08.2012’, attestée par le directeur financier de la société Panasonic.

57. Elle estime que la réponse du 14 septembre 2012 de la société M6 Publicité à l’interrogation de la société Mediainspekt sur l’émission d’avoirs les années précédentes et selon laquelle elle lui ‘[confirme] que lesdites factures ont toutes été réglées par Panasonic seul reste en cours l’avoir fin d’ordre 2011 pour lequel nous n’avons à ce jour pas reçu demande de remboursement’ ne permet pas de déduire l’imputation de cet avoir à une période précédant l’année 2011, alors par ailleurs que la saisie manuelle des factures sur la période de 2007 à 2010 par la société Mediainspekt pour alimenter sa ‘base 0’ ne présente aucune garantie.

58. Cependant, pour les mêmes motifs que ceux retenus au paragraphe 55 ci-dessus, la société Mediainspekt est bien fondée à se prévaloir de la preuve que cet avoir est le fruit de ses opérations de contrôle et le jugement sera confirmé de ce chef.

– extraits du compte fournisseur de la régie TF1 Publicité

59. Pour contester devoir la rémunération variable au titre des avoirs enregistrés à la pièce n°32 de la société Mediainspekt alimentés depuis le compte fournisseur TF1 Publicité de la société Panasonic et qui sont extraites de la ‘base 0’ attachée au ‘protocole d’accord des parties signé le 21 janvier 2012, la société Panasonic oppose de nouveau les mêmes critiques générales que celles rapportées aux paragraphes 41, 42, 45 et 46 ci-dessus, et qui seront derechef écartées pour les mêmes motifs que ceux retenus par l’arrêt aux paragraphes 47, 50 et 51 ci-dessus.

60. Et en ce qui concerne la cause des avoirs revendiqués par la société Mediainspekt, la société Panasonic prétend apporter la preuve qu’ils sont émis par la régie pour ses prestations exécutées après la période de contrôle en relevant, d’une part que l’avoir n° 20122000768 d’un montant de 2.474.361,74 euros mentionne une ‘régularisation sur la période du 1er septembre 2011 au 31 décembre 2011’, l’avoir n° 20122003982 d’un montant de 1.171.727,12 euros mentionne une ‘régularisation sur la période du 1er mai 2012 au 30 juin 2012’, et que l’avoir n° 20122004477 d’un montant de 979.704,95 euros mentionne une ‘régularisation sur la période du 1er mai 2012 au 30 juin 2012’. D’autre part en se prévalant de la correspondance de ces avoirs qu’elle prétend établir pour la première fois en cause d’appel d’après 26 factures et avoirs émis de la régie (pièces numéros 55.a à 57.g) et dont elle déduit les correspondances avec les avoirs à partir d’une récapitulation en pièce n°55, cette correspondance étant attestée par le directeur financier de la société Panasonic.

61. Enfin, la société Panasonic conclut ‘qu’en tout état de cause’, ces avoirs sont dus à des refacturations du fait d’erreur de TVA et d’ajustement de la régie TF1 Publicité, en application de ses Conditions Commerciales’.

62. Au demeurant, aucun de ces documents qui rapportent des valeurs relatives à des ‘régularisation’ à des ‘montants bruts négociés’ ou à des ‘cumuls de chiffres d’affaires facturés sur des produits’ ne permet de réconcilier les dates et les objets certains des campagnes à l’origine des causes d’annulation ou des remises de prix sur des prestations exécutées après la période contrôlée de 2007 à 2010 qui ne sont au surplus, comme pour les autres avoirs, pas confrontés aux enregistrements de la base 0 à laquelle la société Panasonic avait accès depuis la plateforme Buyinspekt. Il en résulte que la cour peut d’autant moins distinguer le lien avec les corrections de collecte de TVA que la société Panasonic prétend avoir régularisées et dont la légalité du procédé est par ailleurs discutable ainsi que l’a conclu la société Mediainspekt pages 72 et suivantes de ses écritures.

63. Il résulte de ces motifs que la société Panasonic n’établit pas la preuve que les valeurs retenues à la pièce n°32 ne représentent pas la contrepartie d’avoirs pour des facturations émises au titre des années 2007 à 2010, de sorte qu’il convient là encore de confirmer le jugement qui a condamné la société Panasonic à payer la rémunération variable afférente.

IV. Sur les dépens et les frais irrépétibles

64. Alors que la société Panasonic succombe à l’action, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a décidé sur les dépens et les frais irrépétibles, et statuant de ce chefs en cause d’appel, la société Panasonic sera condamnée aux dépens et à payer la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions déférées sauf celle qui a écarté la rémunération variable au titre de l’avoir numéro n° 600/11/09522 de la société M6 Publicité ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la société Panasonic Marketing Europe GmbH à payer à la société Mediainspekt la somme complémentaire de 31.621,72 euros avec application des intérêts de par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majorée de 10 points de pourcentage à compter du 17 juin 2015 et capitalisation des intérêts par année échue après cette date ;

DÉBOUTE la société Panasonic Marketing Europe GmbH de sa demande de dommages et intérêts ;

CONDAMNE la société Panasonic Marketing Europe GmbH aux dépens ;

CONDAMNE la société Panasonic Marketing Europe GmbH à payer à la société Mediainspekt la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

LE GREFFIER LA CONSEILLÈRE POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ