COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 14 SEPTEMBRE 2022

N° RG 20/00306

N° Portalis DBV3-V-B7E-TXJV

AFFAIRE :

[G] [Z]

C/

EURL LA CASA MIA

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 9 janvier 2020 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de POISSY

Section : C

N° RG : F 18/00086

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Sandrine BEGUIN – DESVAUX

Me Florence MERCADE-CHOQUET

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATORZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [G] [Z]

né le 18 avril 1961 à [Localité 3] (PORTUGAL)

de nationalité portugaise

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : Me Sandrine BEGUIN – DESVAUX de la SELARL BDB AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 383

APPELANT

****************

EURL LA CASA MIA

N° SIRET : 398 521 260

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentant : Me Florence MERCADE-CHOQUET de la SELARL LMC PARTENAIRES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 220 et Me Stéphanie WESTENDORP, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1394

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 3 juin 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU

Par jugement du 9 janvier 2020, le conseil de prud’hommes de Poissy (section commerce) a :

– dit que le licenciement pour faute grave de M. [G] [Z] est fondé,

– débouté M. [Z] de l’ensemble de ses demandes,

– débouté la société La Casa Mia de sa demande reconventionnelle,

– condamné M. [Z] aux dépens y compris ceux afférents aux actes et procédure d’exécution éventuels.

Par déclaration adressée au greffe le 4 février 2020, M. [Z] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 22 mars 2022.

Par dernières conclusions remises au greffe le 27 avril 2020, M. [Z] demande à la cour de:

– le déclarer recevable en ses demandes, et le dire bien fondé,

en conséquence,

– infirmer en toutes ses dispositions le jugement du 9 janvier 2020 du conseil de prud’hommes de Poissy,

et y statuant de nouveau,

– condamner la société La Casa Mia à lui payer les sommes suivantes :

. 77 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement, et subsidiairement pour rupture abusive du contrat de travail (16,5 mois),

. 9 369,78 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

. 936,98 euros au titre des congés payés sur préavis (10 %),

. 31 753,14 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

. 2 888,12 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire du 7 octobre 2017 au 2 novembre 2017,

. 288,81 euros à titre des congés payés sur mise à pied conservatoire,

. 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture vexatoire,

. 154,75 euros à titre de rappel de salaire sur la journée du 30 septembre 2017,

. 15,47 euros au titre des congés payés sur journée du 30 septembre 2017,

. 36 623,42 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires de mars 2015 à septembre 2017,

. 3 662,34 euros à titre des congés payés sur heures supplémentaires,

. à titre subsidiaire, il en résulte un total d’heures supplémentaires de 20 034,30 euros, outre les congés payés (10%) soit 2.003,43 euros,

. 2 313,62 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

. 5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du repos hebdomadaires de 2 jours,

– dire que l’ensemble de ces sommes portera intérêts au taux légal à compter de la saisine, en date du 30 mars 2018 avec capitalisation des intérêts,

– ordonner la remise sous astreinte journalière de 50 euros par document à compter de la date du jugement :

. d’un bulletin de salaire conforme au jugement,

. d’un certificat de travail conforme,

. d’une attestation Pôle emploi conforme,

– dire que la cour se réservera le pouvoir de liquider ladite astreinte,

– condamner la société La Casa Mia à lui verser la somme 2 500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner la société La Casa Mia aux entiers dépens, qui comprendront les éventuels frais d’exécution, y compris ceux de l’article 10 du barème des huissiers,

– ordonner l’exécution provisoire sur l’intégralité du jugement à intervenir, nonobstant toutes voies de recours et sans caution,

– débouter la société La Casa Mia de toutes ses demandes plus amples ou contraires.

Par dernières conclusions remises au greffe le 24 juillet 2020, la société La Casa Mia demande à la cour de :

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Poissy en ce qu’il a dit que le licenciement pour faute grave de M. [Z] est fondé,

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Poissy en ce qu’il a débouté M. [Z] de l’ensemble de ses demandes,

en conséquence,

statuant à nouveau,

à titre principal,

– fixer la rémunération fixe mensuelle brute de M. [Z] à la somme de 3 491,27 euros,

– dire que le licenciement pour faute grave notifié à M. [Z] est parfaitement justifié et fondé,

– dire que le licenciement de M. [Z] n’est en aucun cas intervenu dans des conditions vexatoires et que M. [Z] ne rapporte pas la preuve du préjudice moral qu’il prétend avoir subi,

– dire que M. [Z] bénéficiait de deux jours de repos hebdomadaires et que sa demande de dommages intérêts à ce titre est sans fondement,

en conséquence,

– confirmer le jugement et dire bien fondé le licenciement pour faute grave notifié par la société à M. [Z],

– confirmer le jugement ce qu’il a débouté M. [Z] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à ce titre,

à titre subsidiaire,

– dire que le licenciement notifié à M. [Z] repose sur une cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

– la condamner à payer à M. [Z] les sommes suivantes à titre de solde de tout compte :

. 2 578,68 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire soit du 7 au 31 octobre 2017,

. 257,86 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

. 154,75 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la journée du 30 septembre 2017,

. 15,47 euros bruts au titre congés payés y afférents,

. 6 982,54 euros bruts au titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 698,25 euros bruts au titre des congés payés sur préavis,

. 7 491,68 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

à titre infiniment subsidiaire,

– limiter sa condamnation au versement à M. [Z] la somme de 10 473,81 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en toute hypothèse,

– dire que l’ancienneté de M. [Z] doit être décomptée à compter du 9 juin 2009, date de son embauche au sein de la société,

– confirmer le jugement et dire que la procédure de licenciement est régulière et n’est pas intervenu dans des conditions vexatoires, et débouter le salarié de sa demande à ce titre,

– confirmer le jugement et dire que M. [Z] ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées et débouter le salarié de sa demande à ce titre,

– confirmer le jugement et dire que M. [Z] ne rapporte pas la preuve du non respect par la société de ses droits au titre du repos compensateur et débouter le salarié de sa demande à ce titre,

y ajoutant,

– condamner M. [Z] à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner M. [Z] aux entiers dépens.

LA COUR,

M. [Z] a été engagé par la société La Casa Mia, en qualité de chef de cuisine, par contrat de travail à durée indéterminée du 9 juin 2009 à effet au même jour.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des hôtels, cafés restaurants.

L’effectif de la société était de moins de 10 salariés.

Par lettre du 4 octobre 2017, M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 16 octobre 2017 et a été mis à pied à titre conservatoire.

M. [Z] a été en arrêt de travail pour maladie du 2 au 7 octobre 2017, 16 au 23 octobre 2017 et 23 octobre au 20 novembre 2017.

Par lettre du 16 octobre 2017, l’entretien préalable a été reporté au 26 octobre 2017.

M. [Z] a été licencié par lettre du 2 novembre 2017 pour faute grave.

Le 3 avril 2018 M. [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Poissy afin de contester le bien-fondé de son licenciement et obtenir le paiement de diverses sommes.

SUR CE,

Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail :

Sur les heures supplémentaires :

Le salarié soutient avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées dans la mesure où il devait faire les courses tous les jours au magasin Métro le matin et étant le seul chef de cuisine du restaurant, il devait nécessairement être présent aux heures d’ouverture du restaurant (12h00 – 14h30 ; 19h00 – 22h30 hors fermeture lundi soir et dimanche) et devait commencer plus tôt pour préparer les menus en amont et rester en fin de service pour nettoyer la cuisine et faire la plonge.

Il affirme ainsi avoir travaillé quotidiennement de 8h00 à 9h00, de 10h30 à 15h00 et de 18h15 à 22h30 voire 23h45 les vendredis soir et samedis soir en raison d’une augmentation de la fréquentation.

Il en conclut que compte tenu d’une pause repas d’une heure chaque jour, il effectuait en moyenne 51 heures de travail hebdomadaires mais n’était payé que pour 39 heures de travail hebdomadaires.

L’employeur conteste la réalité des heures supplémentaires alléguées et fait valoir que le salarié n’apporte aucun élément de preuve objectif.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de ses allégations, le salarié produit notamment des tableaux d’heures supplémentaires pour les années 2015 à 2017 (pièces S n°37 à 39) dans lesquels apparaissent, pour chaque jour travaillé, le temps de courses, les heures de travail pour les services du midi et du soir et le temps de pause repas.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures que le salarié prétend avoir réalisées pour permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En premier lieu, l’employeur conteste les horaires d’ouverture du restaurant dont le salarié se prévaut, faisant valoir que le restaurant était en réalité ouvert le lundi de 12h à 14h et du mardi au samedi de 12h à 14h et de 19h à 22h.

Il s’appuie sur une capture écran Google (pièce E n°37) qui fait mention des horaires précités.

Toutefois, cet élément non daté ne permet pas d’établir que les horaires susvisés étaient appliqués entre 2015 et 2017.

Au surplus, le salarié verse au débat une capture écran du 16 mars 2018 d’une affiche du restaurant (pièces S n°19 et 23) qui fait apparaître les horaires d’ouverture suivants : 12h à 14h30 – 19h à 22h30 (fermé le dimanche et le lundi soir),

En deuxième lieu, l’employeur soutient en page 50 de ses écritures que les horaires de travail du salarié étaient 10h30-14h30 et 19h00-22h30 avec une pause repas de 18h15 à 19h00.

Toutefois, il fait état en page 53 de ses écritures d’horaires de travail légèrement différents : 10h00-14h30 avec une pause repas après son service et 18h30 à 22h30 avec une pause repas de 18h15 à 19h00.

Aussi, M. [O] [S], client habituel (pièce E n°27) évoque une arrivée du salarié à 10h30 et un départ à 22h30 tandis que M. [E], serveur, fait état dans ses deux attestations (pièces E n°30 et 53) d’horaires de travail différents : dans la première, 10h00-14h30, 18h30-22h30 puis dans la seconde, 10h30 – 14h30, 19h00 – 22h00 sauf les vendredis et samedis soir à 23h00.

Les tickets bancaires de clôture de caisse de mars 2015 à avril 2017 (pièce E n°35) et les plannings de l’équipe à compter du 18 juin 2018 (pièce E n°59) soit postérieurement au départ du salarié ne fournissent aucune information sur les horaires du travail du salarié.

En conclusion, les éléments versés au débat par l’employeur ne permettent pas de démontrer les horaires de travail effectivement réalisés par le salarié que l’employeur a pourtant l’obligation de contrôler.

A cet égard, si comme le souligne l’employeur, seules les heures commandées par l’employeur peuvent être rémunérées, il demeure qu’un accord implicite suffit, lequel peut résulter des circonstances d’accomplissement des heures supplémentaires.

Or, en l’espèce, l’employeur ne s’est jamais opposé pas à ce que le salarié prolonge son travail au-delà de l’horaire normal, compte-tenu du fait qu’il était le seul chef de cuisine du restaurant dans une entreprise de moins de 10 salariés et ne peut feindre de découvrir les heures supplémentaires effectuées par le salarié.

L’absence de réaction de l’employeur caractérise la manifestation d’un accord implicite.

Peu important alors que le salarié ne justifie pas d’une surcharge de travail et qu’il n’ait jamais sollicité le paiement d’heures supplémentaires.

Compte-tenu des horaires de travail relevés par le salarié, des incohérences pointées par l’employeur et des missions incombant au salarié, il est établi que le salarié a effectué 340 heures supplémentaires en 2015, 470 heures supplémentaires en 2016 et 330 heures supplémentaires en 2017.

Il n’est pas contesté que le salarié a été payé des heures supplémentaires effectuées entre la 35ème et la 39ème heure chaque semaine avec la majoration applicable.

Dès lors, le salarié a effectué 204 heures supplémentaires non rémunérées en 2015, 282 heures supplémentaires non rémunérées en 2016 et 198 heures supplémentaires non rémunérées en 2017.

L’article 4 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail de la convention collective applicable prévoit que les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 % et les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %.

Ainsi, compte-tenu du taux horaire brut du salarié et des majorations suscitées, infirmant le jugement, il convient d’allouer au salarié les sommes de 5 206 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées en 2015, 520,60 euros bruts au titre des congés payés afférents, 6 520 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées en 2016, 652 euros bruts au titre des congés payés afférents, 5 053 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées en 2017 et 505,30 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur la contrepartie obligatoire en repos :

L’article L. 3121-30 du code du travail prévoit que :

“Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale”.

L’article L. 3121-38 du même code, dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 1er janvier 2020 prévoit qu’à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus.

L’article 18 de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 prévoyait que “La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus (…).”

L’article 5.3 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail de la convention collective applicable stipule que “Le contingent d’heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l’autorisation de l’inspecteur du travail, est ainsi fixé à :

– 360 heures par an pour les établissements permanents (…) “.

Il a été établi que le salarié a effectué 340 heures supplémentaires en 2015, 470 heures supplémentaires en 2016 soit 110 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel conventionnel d’heures supplémentaires et 330 heures supplémentaires en 2017.

Dès lors, le salarié aurait dû bénéficier de 55 heures de repos en 2016.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l’indemnisation du préjudice subi, cette indemnisation comportant à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

Le salarié aurait dû percevoir, au titre de son repos, la somme de 1 079,92 euros bruts outre la somme de 107,99 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Ainsi, infirmant le jugement, il sera alloué au salarié la somme de 1 187,91 euros à titre de dommages et intérêts du fait de l’absence de prise de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur le repos hebdomadaire :

Le salarié soutient que son employeur ne lui a pas accordé les deux jours de repos hebdomadaires conventionnels dus, ce dernier ne lui faisant bénéficier que d’un jour et demi de repos hebdomadaire (les dimanche et lundi après-midi).

L’employeur conteste l’allégation du salarié, répliquant que ce dernier bénéficiait de son dimanche et de ses lundi et mercredi après-midi.

Les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne, qui incombe à l’employeur.

L’employeur n’apporte aucun élément probant relatif au repos hebdomadaire du salarié.

En effet, les plannings collectifs des salariés du restaurant applicables à compter de juin 2018 soit postérieurement au licenciement du salarié ne sauraient justifier des temps de travail et de repos du salarié.

Le manquement de l’employeur est dès lors établi de sorte qu’il convient de réparer le préjudice moral et physique du salarié.

Infirmant le jugement, il sera alloué au salarié la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du repos hebdomadaire.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail :

Sur la rupture :

A titre principal, le salarié soutient que son licenciement est nul dès lors qu’il lui est reproché d’avoir, du fait de son arrêt maladie du 2 au 6 octobre 2017, mis l’employeur devant le fait accompli et l’avoir contraint à assurer le service du midi le 2 octobre 2017.

L’employeur conteste avoir reproché au salarié son arrêt maladie et indique lui avoir fait grief d’avoir adopté un comportement méprisant le 2 octobre 2017, d’avoir refusé de s’excuser pour son comportement de la veille et de l’avoir mis devant le fait accompli, en l’obligeant à assurer lui-même le service du midi.

En application de l’article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 2 mars 2017 au 24 mai 2019, aucun salarié ne peut être (…) licencié (…) en raison de son état de santé et en application de l’article L. 1132-4 du même code, tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions relatives au principe de non discrimination est nul.

La lettre de licenciement indique expressément que « Le lundi 2 octobre au matin, en ma présence et celle de Monsieur [E] le serveur vous avez eu un comportement méprisant, et refusant toujours de vous excuser de votre comportement ; vous êtes reparti nonchalamment du restaurant après avoir déposé sur le comptoir un arrêt maladie courant du 2 au 6 octobre 2017 inclus. Mis devant le fait accompli, nous avons dû assurer le service du lundi midi en votre absence, puis à vous convoquer à un entretien préalable dès le 6 octobre 2017 ».

Les termes utilisés par l’employeur démontrent qu’il ne reproche pas au salarié son arrêt maladie mais son attitude désinvolte de sorte qu’aucun motif de nullité du licenciement n’est établi.

A titre subsidiaire, le salarié conteste les griefs évoqués dans la lettre de licenciement dont l’employeur maintient le bien-fondé.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui doivent être d’une importance telle qu’ils rendent impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Le licenciement pour faute grave implique néanmoins une réaction immédiate de l’employeur, la procédure de licenciement devant être engagée dans des délais restreints et le licenciement devant intervenir rapidement.

En cas de faute grave, il appartient à l’employeur d’établir les griefs qu’il reproche à son salarié.

La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l’employeur et il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail, et d’une gravité suffisante pour justifier l’éviction immédiate du salarié de l’entreprise, le doute devant bénéficier au salarié.

Il est reproché au salarié les faits suivants :

– son comportement insultant du 29 septembre au 2 octobre 2017 et son abandon de poste du 30 septembre 2017

* s’agissant des faits du 29 septembre 2017, Mme [W], épouse du gérant et serveuse et M. [E], serveur, dans ses attestations des 1er mars et 2 août 2018 (pièces E n°24, 30 et 31) confirment respectivement que le salarié a insulté M. [W], gérant, de “bon à rien” et de “baltringue” devant eux et insulté M. [E] de “passe plat ” et de “serveur de merde”.

Mme [W] ajoute que le salarié a également refusé de servir des clients du restaurant puis s’est ravisé et a dit au gérant tout haut et fort : « Donne-leur cette assiette de merde j’espère qu’ils vont s’étouffer avec ».

Le salarié conteste la valeur probante des attestations des salariés précités, indiquant que les attestations ont été obtenues par l’employeur par le biais de moyens frauduleux. Ainsi, M. [X], salarié entre février 2018 et septembre 2018 (pièce S n°29) atteste du fait que « l’attestation de Mr [E] [L] a été faite après promesse de gain financier pour lui après le procès ».

Néanmoins, l’attestation de Mme [W] est particulièrement circonstanciée. En outre, s’agissant à tout le moins du comportement général que le salarié adopté à l’égard de M. [E], il est confirmé par le témoignage d’un client ‘ M. [O] [S] [R] ‘ qui indique : « M. [Z] faisait des brimades et tenait des propos insultants à M. [E] qui est serveur. » (pièce 27 E), ce qui accrédite l’idée, selon laquelle, le 29 septembre, le salarié a bien été insultant à l’endroit de M. [E].

Le comportement du salarié le 29 septembre 2017 est démontré.

* S’agissant des faits du 30 septembre 2017, le salarié soutient qu’à son arrivée au restaurant, il s’est fait agresser verbalement sans raison par M. [W], fils du gérant et Mme [W], qu’il a répondu aux attaques de ces personnes mais a fini par craquer et quitter le restaurant. Il ajoute qu’il s’est rendu chez son médecin traitant qui n’a pas pu l’examiner compte-tenu de l’affluence et des horaires d’ouverture du cabinet, raison pour laquelle il est retourné chez son médecin le 2 octobre 2017 qui lui a fourni un arrêt de travail pour maladie.

Le salarié ne verse cependant aucun élément démontrant le comportement qu’il prête aux autres personnes travaillant dans le restaurant qui, ainsi qu’il le soutient, justifierait les faits qui lui sont reprochés.

Les griefs sont établis.

* le 2 octobre au matin, le salarié aurait eu un comportement méprisant, refusant de s’excuser de son comportement du 29 septembre. Il serait reparti nonchalamment du restaurant après avoir déposé sur le comptoir un arrêt maladie courant du 2 au 6 octobre 2017 inclus.

Ce fait ne ressort pas de l’attestation de Mme [W], citée par l’employeur. Il ressort en revanche de celle de M. [W], fils du gérant (pièce E n°32) qui atteste de façon circonstanciée de ce que le salarié a refusé de s’excuser pour son comportement du 29. Quant au fait que le salarié serait reparti nonchalamment du restaurant après avoir déposé son arrêt maladie, ce fait, éminemment subjectif, n’est pas démontré par l’attestation.

Seul est donc établi le fait, pour le salarié, d’avoir refusé de présenter ses excuses pour son comportement du 29 septembre.

– des agissements de harcèlement moral à l’encontre de M. [W], gérant du restaurant

Les dispositions de l’article L. 1152-1 et suivants du code du travail organisent la protection du salarié contre des faits de harcèlement moral,qualité dont M. [W], gérant, ne dispose pas.

Pour autant, en sa qualité d’employeur il peut se prévaloir des faits humiliants et abusifs qu’il qualifie de harcèlement moral.

* L’employeur évoque plusieurs faits : refus de changer la carte du restaurant et d’en faire varier le menu au fil des saisons, refus de servir plus de 20 couverts certains jours alors que le restaurant peut accueillir jusqu’à 50 couverts à midi, refus de laisser le gérant procéder aux achats nécessaires à la préparation des repas au sein de la société Métro et refus de rendre compte de ses dépenses professionnelles faites avec l’utilisation de la carte Métro du restaurant.

Ces faits sont attestés de façon précise et circonstanciée pour les deux premiers par Mme [W], épouse du gérant, pour le troisième par Mme et M. [W], fils du gérant et pour le quatrième par Mme et M. [W] et M. [E].

Il est également fait état du refus du salarié de rendre compte de l’utilisation du véhicule de société du restaurant à des fins personnelles malgré l’interdiction faite, véhicule qu’il a refusé de laisser à la disposition du gérant, n’hésitant pas à faire payer les frais de carburant y compris à l’occasion de déplacements non exclusivement professionnels.

Si le salarié conteste majoritairement les allégations de l’employeur, il reconnaît l’usage personnel du véhicule pendant des congés en 2016 mais fait valoir qu’il s’agit d’une faute prescrite, ce qui est exact par application de l’article L. 1332-4 du code du travail prescrivant qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois et courant à compter du jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés, à moins que ces faits aient donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

* Il est reproché au salarié d’avoir procédé à des achats, sur le compte Métro de la société, totalement disproportionnés avec les quantités nécessaires à la préparation des menus vendus au restaurant ou sans rapport avec les plats préparés au sein du restaurant.

A titre d’exemple, l’achat de 90 kgs d’entrecôtes en septembre 2017 alors que seulement 63 kgs d’entrecôtes ont été vendus aux clients du restaurant, par portions de 400 grammes ou de 250 grammes, la viande n’ayant pas été stockée et les portions étant identiques entre les clients.

Le salarié ne conteste pas avoir acheté plus de viande que celle vendue théoriquement aux clients mais affirme que les assiettes étaient très copieuses et qu’il réalisait des menus spéciaux hors cartes pour certains clients.

Il ajoute qu’avec l’accord du gérant, il utilisait la carte Métro pour des achats personnels en payant lui-même ses achats et achetait de la viande pour le compte de clients qui remboursaient en liquide le restaurant.

A titre liminaire, il convient de préciser que la société Métro est un grossiste alimentaire et matériel pour les professionnels qui bénéficient ainsi de tarifs avantageux par rapport aux particuliers.

Si Mme [T], cliente, et Mme [W] (pièces E n°31 et S n°28) confirment que le salarié réalisait des repas hors ceux prévus dans le menu de sorte que les proportions en viande ou l’usage de produits non présents dans la carte pouvaient s’expliquer, le salarié n’apporte aucun élément justifiant de l’accord de l’employeur relatif à ses achats personnels ou ceux de clients via la carte Métro du restaurant.

Il ne démontre pas non plus qu’il payait lui-même ses achats et que les clients remboursaient le restaurant.

L’usage non autorisé et à des fins personnelles de la carte Métro du restaurant est établi.

* Sont également invoqués un refus de respecter les règles d’hygiène élémentaires et le visionnage de films à caractère pornographique pendant les périodes « creuses ».

L’employeur produit les photos d’un four dont l’arrière est recouvert de moisissure (pièce E n°17).

Le salarié réplique que les photos produites ne sont pas datées, que l’arrière du four était inaccessible, que son nettoyage nécessitait l’intervention d’un professionnel et que le four pesait près de 400 kgs.

L’employeur qui conteste ces éléments n’apporte aucun justificatif de la date de prise des photos et du poids du four.

Par ailleurs, la seule attestation de M. [E] indiquant de façon non circonstanciée que le salarié regardait des films pornographiques sur la “caisse qui fait internet le soir” (pièce E n°24) ne permet pas d’établir la réalité de ce fait contesté par le salarié.

Les faits ne sont pas établis.

* Sont également reprochés au salarié des insultes et critiques incessantes à l’égard du gérant devant le personnel et les clients : «nul», « bon à rien », « baltringue », « si je ne suis pas là tu vas manger de la merde », « tu ne sais rien faire », « ce que tu as gagné avec le restaurant c’est grâce à moi », « tout ce que tu as le mieux réussi dans ta vie c’est ta fille, le reste c’est de la merde», conduisant à une dégradation de l’état de santé du gérant.

Outre les attestations de Mme [W] et M. [E], l’employeur verse au débat les attestations de M. [A] et Mme [K], clients du restaurant (pièces E n°26 et 39), M. [O] [S] (pièce E n°25) et Mme [M], compagne de M. [E] (pièce E n°51) qui témoignent du fait qu’il y avait une inversion des rôles entre patron et employé avec une pression morale exercée par le salarié sur le gérant sous forme de menaces de laisser le service et d’interdiction au gérant d’entrer dans la cuisine, de propos déplacés vis-à-vis de l’employeur et de réflexions du salarié à l’égard du gérant.

Mme [U], cliente (pièce E n°25) fait état d’un comportement cavalier du cuisinier qui se comportait comme un chef.

Le salarié réplique qu’il était ami avec le gérant de sorte que les clients pensaient qu’ils étaient associés, qu’ils ont toujours travaillé dans une bonne ambiance, qu’il n’a jamais eu d’emprise sur le gérant et que les clients qui ont attesté pour l’employeur l’ont fait en échange de la gratuité de certains repas.

Il verse au débat les attestations de Mme [T], cliente et M. [Z], fils du salarié (pièces S n°28 et 35) qui confirment les liens d’amitié entre le gérant et le salarié et la bonne ambiance entre eux.

Les attestations des clients du restaurant non valablement contestés par le salarié établissent toutefois le comportement insultant du salarié à l’égard du gérant.

* Enfin, l’employeur fait grief au salarié d’avoir harcelé M. [E] par des moqueries, insultes et remarques grossières récurrentes, notamment à l’égard de sa compagne ou de sa mère : « ta grosse tu la prises comment hier soir ‘ », « faut qu’elle arrête de te pomper tu es naze aujourd’hui », « ta mère elle est bonne, elle a de gros jambons ».

A cet égard, contrairement aux affirmations du salarié, en application de l’article L1152-1 du code du travail, le harcèlement moral suppose une dégradation des conditions de travail susceptible d’altérer la santé mentale ou physique de sorte que la dégradation de l’état de santé n’a pas à être démontrée.

Le salarié qui conteste le harcèlement moral reproché réplique qu’il plaisantait pour relâcher la pression et que les plaisanteries avec ses collègues étaient réciproques et étaient acceptées par son employeur qui ne l’a jamais sanctionné ni rappelé à l’ordre.

Toutefois, le salarié ne justifie pas du fait que M. [E] acceptait ces propos comme des plaisanteries et usait du même type de langage à son encontre.

Le comportement qu’il a adopté à l’égard de M. [E] présente les caractéristiques de faits répétés de harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à sa dignité.

Par ailleurs, contrairement aux affirmations du salarié, la caractérisation du harcèlement moral ne nécessite pas que l’employeur ou le salarié victime se soit plaint du comportement du salarié auteur.

– une attitude familière et des propos grossiers et récurrents à l’égard des clients du restaurant et en leur présence comme : « Celle-là je l’enculerai bien toute la nuit », « Ah ce cul je le boufferai bien »

Outre les attestations de Mme [W] et de M. [E], l’employeur verse au débat les attestations de Mme [V], cliente et Mme [M], compagne de M.[E] (pièces E n°38 et 51) qui font respectivement état d’un comportement gênant et insistant de la part du salarié envers elles et du fait que le salarié parlait beaucoup de sexe devant la clientèle.

M. [O] [S], client (pièce E n°27) indique que le salarié faisait des commentaires très déplacés sur le physique de sa compagne.

Par ailleurs, comme souligné par l’employeur, il ressort du compte-rendu de l’entretien préalable que le salarié n’a pas contesté ces éléments lors de l’entretien préalable indiquant “si on ne peut plus dire ce que l’on veut” (pièce E n°16).

Mme [F], conseiller du salarié ayant assisté le salarié lors de l’entretien préalable (pièce E n°65) indique avoir “l’intime conviction que Monsieur [Z] [G] n’a pas maîtrisé son langage empiétant de surcroit lors des déjeuners et dîners en présence de la clientèle de l’établissement et que l’employeur M. [W] [D] n’a pas supporté la situation devant ses propres clients”.

Les attestations de M. [B], Mme [P] et Mme [N] (pièces S n°17 et 36) faisant état d’un salarié sympathique et sans reproche ne sont pas suffisantes à contredire l’ensemble des éléments susvisés.

Ces éléments permettent d’établir le comportement du salarié à l’égard et devant les clients.

S’il n’est pas contesté que le comportement du salarié a duré plusieurs années sans réaction de l’employeur, le harcèlement moral commis à l’encontre de M. [E] et le comportement et l’abandon de poste du salarié le 30 septembre 2017 étaient d’une importance telle qu’ils rendaient impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La faute grave du salarié est ainsi caractérisée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Les demandes du salarié relatives aux dommages et intérêts pour licenciement nul/sans cause réelle et sérieuse, à l’indemnité compensatrice de préavis, aux congés payés afférents, à l’indemnité légale de licenciement, aux rappels de salaire et congés payés au titre de la mise à pied conservatoire, aux rappels de salaire relatif à l’abandon de poste et congés payés afférents et à la remise des documents sociaux rectifiés seront ainsi rejetées.

Sur la demande de dommages et intérêts pour rupture vexatoire :

Le salarié soutient avoir été choqué par sa mise à pied conservatoire après plus de 22 ans de travail dévoué sans reproche et avoir été blessé par une lettre de licenciement comportant plus de 13 griefs.

Il ajoute que son image et sa réputation ont été ternies au sein du restaurant et vis-à-vis de la clientèle au sein d’une commune dans laquelle il vit et qu’il n’a pu s’entretenir avec le gérant sur ses faits dans la mesure où la procédure de licenciement a été menée par son fils, éléments qui l’ont fragilisé psychologiquement.

L’employeur sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande.

Dès lors que le salarié n’apporte aucun élément justifiant des manquements de l’employeur et du préjudice subi, confirmant le jugement, sa demande sera rejetée.

Sur les intérêts :

Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les condamnations au paiement des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

Les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Succombant, l’employeur sera condamné aux dépens.

Il sera également condamné à payer au salarié la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société La Casa Mia à payer à M. [Z] les sommes suivantes :

. 5 206 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées en 2015,

. 520,60 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 6 520 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées en 2016,

. 652 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 5 053 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées en 2017,

. 505,30 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 1 187,91 euros à titre de dommages et intérêts du fait de l’absence de prise de la contrepartie obligatoire en repos.

. 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du repos hebdomadaire,

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,

DIT que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

DIT que les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière,

CONFIRME pour le surplus le jugement,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société La Casa Mia à payer à M. [Z] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société La Casa Mia aux dépens.

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier , auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière La présidente