Un administrateur de société anonyme peut bénéficier d’un contrat de travail au titre des dispositions de l’article L 225-21-1 du code de commerce permettant à un administrateur de devenir salarié d’une société anonyme au conseil de laquelle il siège, si son contrat de travail correspond à emploi effectif.

Contrat de travail de l’administrateur

Un administrateur peut devenir salarié d’une société anonyme au conseil de laquelle il siège si cette société ne dépasse pas, à la clôture d’un exercice social, les seuils définissant les petites et moyennes entreprises prévus à l’article 2 de l’annexe à la recommandation 2003/361/ CE de la Commission, du 6 mai 2003, concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises et si son contrat de travail correspond à un emploi effectif.

L’exigence d’un emploi effectif 

En application de l’article L. 225-22 du Code de commerce, un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif. Il ne perd pas le bénéfice de ce contrat de travail. Toute nomination intervenue en violation de ce principe est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé.

La règle du tiers 

Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction.

Toutefois, les administrateurs élus par les salariés ou désignés en application de l’article L. 225-27-1, les administrateurs représentant les salariés actionnaires ou le fonds commun de placement d’entreprise en application de l’article L. 225-23 et, dans les sociétés anonymes à participation ouvrière, les représentants de la société coopérative de main-d’oeuvre ne sont pas comptés pour la détermination du nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail mentionné à l’alinéa précédent.

En cas de fusion ou de scission, le contrat de travail peut avoir été conclu avec l’une des sociétés fusionnées ou avec la société scindée.

La preuve du contrat de travail 

Il est de jurisprudence constante que la relation de travail salariée repose sur une convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération.

En vertu de l’article 1353 du code civil, celui qui se prévaut d’un contrat de travail doit en établir l’existence.

Ce principe ne s’applique cependant pas lorsque certains documents présentent l’apparence d’un contrat de travail, ces derniers créant alors une présomption simple qu’il appartient à l’employeur de renverser en rapportant la preuve du caractère fictif de ce contrat.

En revanche, lorsque celui qui prétend avoir été salarié d’une société exerçait un mandat social, la production d’un contrat de travail écrit et de bulletins de paie ne suffit pas à créer l’apparence d’un contrat de travail et il appartient à l’intéressé de rapporter la preuve qu’il exerçait des fonctions techniques distinctes de son mandat dans un lien de subordination à l’égard de la société.

L’absence de lien de subordination 

En l’espèce, M. [H] se prévaut d’un contrat à durée indéterminée écrit en date du 1er juillet 2012 au poste de directeur du design, d’un avenant en date du 1er juillet 2012, de bulletins de salaire de décembre 2012, décembre 2013, décembre 2014, décembre 2015, décembre 2016, décembre 2018 et de janvier à décembre 2019 et de relevés bancaires portant traces de virement en sa faveur en provenance de la SA FRANCE HANMAC.

L’AGS invoque la nullité de ce contrat de travail, au motif que M. [H] est un des fondateurs et des administrateurs de la SA FRANCE HANMAC et qu’il ne peut en conséquence bénéficier d’un tel contrat, en application de l’article L 225-22 du code du commerce prohibant une telle conclusion en faveur d’ un administrateur déjà en fonction.

Si les statuts de la SA FRANCE HANMAC mentionnent effectivement expressément dans leur chapitre I la volonté de M. [H] de s’associer à )M. [N], à M. [E] et à la société HANMAC INTERNATIONAL TRADE &COMMERCE, pour ‘constituer entre eux une société anonyme’ et sont signés de sa main, ils ne le désignent pas comme administrateur de la société ainsi créée le 17 avril 2012 et immatriculée au RCS le 6 juillet 2012. Aucun élément ne permet de retenir par ailleurs que ce dernier l’aurait été ultérieurement, l’ extrait K-Bis du 25 septembre 2016 ne le désignant pas comme administrateur.

Au surplus, à supposer même qu’il soit administrateur, l’AGS ne démontre pas que la SA FRANCE HANMAC dépasse, à la clôture d’un exercice social, les seuils définissant les petites et moyennes entreprises, de telle sorte que l’appelant peut à juste titre se prévaloir subsidiairement des dispositions de l’article L 225-21-1 du code de commerce permettant à un administrateur de devenir salarié d’une société anonyme au conseil de laquelle il siège, si son contrat de travail correspond à emploi effectif.

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Cour d’appel de Besançon, Chambre Sociale, 17 janvier 2023, 21/01597

ARRÊT N°

FD/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 17 JANVIER 2023

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 15 novembre 2022

N° de rôle : N° RG 21/01597 – N° Portalis DBVG-V-B7F-ENL3

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BESANCON

en date du 28 juillet 2021

Code affaire : 80L

Demande de prise d’acte de la rupture du contrat de travail

APPELANT

Monsieur [V] [H] demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Florence ROBERT, avocat au barreau de BESANCON absente et substituée par Me Léa AGNETTI, avocat au barreau de BESANCON, présente

INTIMES

Maître [T] [R] es qualité de liquidateur de la S.A. FRANCE HANMAC ( dont le siège se situe [Adresse 1] ) demeurant [Adresse 3]

n’ayant pas constitué avocat

UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5], demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Christine MAYER BLONDEAU, avocat au barreau de BESANCON absente et substituée par Me Audrey MAURIES, avocat au barreau de BESANCON, présente

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 15 Novembre 2022 :

Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller

Mme Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré,

Mme MERSON GREDLER, Greffière lors des débats

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 17 Janvier 2023 par mise à disposition au greffe.

**************

Statuant sur l’appel interjeté le 30 août 2021 par M. [V] [H] du jugement rendu le 28 juillet 2021 par le conseil de prud’hommes de Besançon qui, dans le cadre du litige l’opposant à M. [T] [R], liquidateur de la SA FRANCE HANMAC, et à l’UNEDIC – CGEA de [Localité 5] , a :

– jugé que M. [V] [H] n’était pas salarié de la SA FRANCE HANMAC

– débouté M. [V] [H] de l’ensemble de ses demandes

– mis les dépens à la charge de M. [H] ;

Vu les dernières conclusions transmises le 19 mai 2022, aux termes desquelles M. [V] [H], appelant, demande à la cour d’ infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau, de :

– juger que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en date du 30 septembre 2020 doit être requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, du fait des graves manquements imputables à la SA FRANCE HANMAC

– fixer sa créance dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SA FRANCE HANMAC (et à titre subsidiaire, condamner Maître [T] [R], es-qualités de liquidateur de la SA FRANCE HANMAC), aux sommes suivantes :

– 88 400 euros bruts au titre des rappels de septembre 2019 à septembre 2020 inclus ;

– 8 840 bruts euros au titre des congés payés afférents ;

– 20 400 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

– 2 040 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

– 15 052 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

– 7 083 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement

– 42 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– ordonner par Maître [T] [R], es-qualités de liquidateur de la société FRANCE HANMAC, la remise des bulletins de salaire de janvier 2020 à septembre 2020 inclus et des documents de fin de contrat, sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 30 ème jour suivant la signification de l’arrêt à intervenir ;

– condamner l’Assurance de Garantie des Salaires ‘ UNEDIC (CGEA de [Localité 5]), à garantir le paiement des salaires et indemnités qui lui sont dus;

– condamner Maître [T] [R], es-qualités de liquidateur de la SA FRANCE HANMAC, à lui payer une indemnité de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procedure civile

– le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Vu les dernières conclusions transmises le 21 février 2022, aux termes desquelles l’UNEDIC – délégation AGS , intimée, demande à la cour de ;

– confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris

– subsidiairement, juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de M. [H] est injustifiée

– débouter M. [H] de l’ensemble de ses demandes

– plus subsidiairement, réduire le montant des sommes réclamées par M. [H]

– juger que le CGEA de [Localité 5], es-qualités de gestionnaire de l’AGS, ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail

– juger que le CGEA ne devra s’exécuter, toutes créances effectuées pour le compte du salarié confondues, qu’à titre subsidiaire en l’absence de fonds disponibles et sur présentation d’un relevé présenté par le mandataire judiciaire.

– juger que la garantie de 1’AGS est plafonnée, toutes sommes et créances avancées pour le compte du salarié confondues, à un des trois plafonds définis à l’article D 3253-5 du code du travail

– statuer sur ce que de droit sur les dépens qui, en toute hypothèse, ne pourront être mis à la charge du CGEA de [Localité 5] ;

Vu l’absence de constitution de M. [R], es-qualités de liquidateur de la SA FRANCE HANMAC, à qui la déclaration d’appel a été signifiée le 27 octobre 2021 à domicile et les conclusions de l’appelant et de l’intimée les 1er mars 2022 et 10 juin 2022 en étude ;

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 13 octobre 2022 ;

SUR CE ;

EXPOSE DU LITIGE :

Selon contrat à durée indéterminée en date du 1er juillet 2012, M. [V] [H] a été embauché par la SA FRANCE HANMAC, dont le président et l’ensemble des membres du conseil d’administration étaient domiciliés en Chine, en qualité de directeur du design, coefficient 270 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, moyennant une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 7 000 euros.

Par avenant en date du 3 juin 2013, la rémunération de M. [H] a été réduite à 6 000 euros euros brut mensuels, avant d’être fixée à 8 500 euros jusqu’en décembre 2019 selon un ‘mémorandum de coopération entre la SA FRANCE HANMAC et M. [H]’ en date du 21 mars 2018.

Rencontrant des difficultés dans le paiement de ses salaires à compter de septembre 2019, M. [V] [H] a saisi en référé le 17 juillet 2020 le conseil de prud’hommes de Besançon, lequel s’est déclaré incompétent pour connaître de ses demandes en l’absence d’urgence démontrée et compte-tenu du caractère équivoque du contrat de travail invoqué, dans son ordonnance du 28 août 2020.

Le 30 septembre 2020, M. [V] [H] a adressé à la SA FRANCE HANMAC un courrier de prise d’acte de la rupture de son contrat de travail et a assigné par ailleurs cette dernière devant le tribunal de commerce de Besançon aux fins d’ouverture d’une procédure collective.

Le 20 octobre 2020, M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Besançon d’une demande de requalification de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en rupture aux torts exclusifs de l’employeur et de différentes demandes indemnitaires, saisine qui a donné lieu au jugement entrepris.

Par jugement en date du 4 novembre 2020, la SA FRANCE HANMAC a été placée en redressement judiciaire, procédure convertie en liquidation judiciaire le 6 janvier 2021. M. [R] a été désigné en qualité de liquidateur de la société.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

– sur l’existence du contrat de travail :

Il est de jurisprudence constante que la relation de travail salariée repose sur une convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération.

En vertu de l’article 1353 du code civil, celui qui se prévaut d’un contrat de travail doit en établir l’existence.

Ce principe ne s’applique cependant pas lorsque certains documents présentent l’apparence d’un contrat de travail, ces derniers créant alors une présomption simple qu’il appartient à l’employeur de renverser en rapportant la preuve du caractère fictif de ce contrat. En revanche, lorsque celui qui prétend avoir été salarié d’une société exerçait un mandat social, la production d’un contrat de travail écrit et de bulletins de paie ne suffit pas à créer l’apparence d’un contrat de travail et il appartient à l’intéressé de rapporter la preuve qu’il exerçait des fonctions techniques distinctes de son mandat dans un lien de subordination à l’égard de la société.

En l’espèce, M. [H] se prévaut d’un contrat à durée indéterminée écrit en date du 1er juillet 2012 au poste de directeur du design, d’un avenant en date du 1er juillet 2012, de bulletins de salaire de décembre 2012, décembre 2013, décembre 2014, décembre 2015, décembre 2016, décembre 2018 et de janvier à décembre 2019 et de relevés bancaires portant traces de virement en sa faveur en provenance de la SA FRANCE HANMAC.

L’AGS invoque la nullité de ce contrat de travail, au motif que M. [H] est un des fondateurs et des administrateurs de la SA FRANCE HANMAC et qu’il ne peut en conséquence bénéficier d’un tel contrat, en application de l’article L 225-22 du code du commerce prohibant une telle conclusion en faveur d’ un administrateur déjà en fonction.

Si les statuts de la SA FRANCE HANMAC mentionnent effectivement expressément dans leur chapitre I la volonté de M. [H] de s’associer à )M. [N], à M. [E] et à la société HANMAC INTERNATIONAL TRADE &COMMERCE, pour ‘constituer entre eux une société anonyme’ et sont signés de sa main, ils ne le désignent pas comme administrateur de la société ainsi créée le 17 avril 2012 et immatriculée au RCS le 6 juillet 2012. Aucun élément ne permet de retenir par ailleurs que ce dernier l’aurait été ultérieurement, l’ extrait K-Bis du 25 septembre 2016 ne le désignant pas comme administrateur.

Au surplus, à supposer même qu’il soit administrateur, l’AGS ne démontre pas que la SA FRANCE HANMAC dépasse, à la clôture d’un exercice social, les seuils définissant les petites et moyennes entreprises, de telle sorte que l’appelant peut à juste titre se prévaloir subsidiairement des dispositions de l’article L 225-21-1 du code de commerce permettant à un administrateur de devenir salarié d’une société anonyme au conseil de laquelle il siège, si son contrat de travail correspond à emploi effectif.

Le contrat de travail invoqué n’est en conséquence pas entaché de nullité.

Pour autant, il résulte de l’ article 19 des statuts comme des déclarations effectués au RCS et de leur publication au BODACC que dès l’enregistrement de la société, M. [H] a été désigné comme directeur général délégué, mission dont il avait parfaitement connaissance et qu’ il a acceptée pleinement, comme en témoignent d’une part le dépôt qu’il a fait lui-même auprès du greffe de tribunal de commerce desdits statuts, préalablement traduits sur ses diligences, et d’autre part, l’usage même de cette qualité dans ses échanges avec le tribunal de commerce (pièce 4). Cette fonction est également confirmée par M. [P] [O] [N], président du conseil d’administration, dans son attestation ( pièce 26) .

Si M. [H] ne conteste pas cette désignation, mais invoque n’avoir jamais réellement rempli une telle fonction, les missions effectuées par ce dernier à compter d’avril 2012 à décembre 2019 dépassaient manifestement ‘les simples tâches administratives’ qu’il revendique.

Il résulte ainsi des pièces produites par l’AGS que M. [H] a été chargé de procéder à leur traduction et à leur enregistrement, à la recherche d’un local et à la conclusion d’un bail pour l’exercice de l’activité sociale (article 44 des statuts) , à la renégociation des conditions dudit bail (pièce 24), aux échanges avec l’expert-comptable, aux démarches liées à la cession des parts sociales, missions excèdant le rôle d’un directeur du design et correspondant au contraire à des actes de gestion engageant la société que seul un directeur général a le pouvoir d’effectuer.

Il importe peu que M. [H] n’ait pas bénéficié d’une délégation de pouvoirs écrite, cette dernière ne se justifiant pas dès lors que le directeur général délégué exerce par principe à l’égard des tiers les mêmes pouvoirs que le directeur général, en application de l’article L 225- 56 du code de commerce.

M. [H] disposait donc d’un mandat social, préexistant au contrat de travail dont il se prévaut.

Si M. [H] soutient à raison que le contrat de mandat peut se cumuler avec un contrat de travail, l’appelant ne présente cependant aucun élément objectif permettant de retenir qu’il aurait bénéficié de deux conventions en sa faveur et de deux rémunérations distinctes et cette preuve ne saurait se déduire de la seule attestation de M. [N], insuffisante en l’état pour corroborer une telle affirmation.

M. [H] ne rapporte pas plus la preuve, alors que la charge de cette dernière lui incombe, du lien de subordination sous lequel il aurait été placé.

Un tel lien ne saurait en effet résulter des seules clauses du contrat du 1er juillet 2012, à défaut pour M. [H] de justifier s’être vu imposer ‘des horaires de travail’, ‘des consignes d’hygiène et de sécurité’, ‘un règlement intérieur’ ou d’avoir sollicité ‘une autorisation d’absence en cas de maladie ou de force majeure’. Le compte de résultat 2017, son courriel du 2 avril 2013 (pièce 24) comme ses conclusions laissent au contraire transparaître que ce dernier était le seul ‘salarié’ de la société et manifestement soumis à aucun contrôle de l’organisation de son temps de travail et de ses congés, dès lors que le directeur général et l’ensemble des administrateurs étaient en Chine. La clause par ailleurs lui interdisant l’exercice, durant le contrat, de toute autre activité professionnelle pour son compte ou le compte d’un tiers, n’a manifestement pas été respectée, M. [H] ayant développé dès le mois de juin 2012 une activité libérale de design sous le statut d’auto-entrepreneur. ( pièces 28 et 29)

Par ailleurs, si M. [H] produit certes des échanges de courriels avec M. [P] [O] [N], président du conseil d’administration, ces derniers ne mettent cependant pas en exergue les directives qu’ il aurait pu recevoir de la part de M. [J] [M], directeur général, pour exécuter les missions mêmes techniques qui lui étaient confiées en sa qualité de directeur de design. Ce dernier bénéficiait au contraire manifestement d’une indépendance totale dans l’exécution des tâches techniques dont il détenait seul le savoir-faire, que ne remettent pas en cause les quelques remarques d’ordre esthétique formulées.

Ce lien de subordination ne saurait pas plus s’exciper des ‘rapports’ prétendument transmis mensuellement, comme des voyages trimestriels en Chine, dès lors qu’en sa qualité de directeur général délégué, M. [H] assistait le directeur général et se devait donc de lui rendre compte de sa mission. Par ailleurs, seuls deux compte-rendus, l’un daté du 2 avril 2013 (pièce 24) et l’autre du 12 février 2015 (pièce 25) sont produits et s’avèrent insuffisants pour établir l’existence d’un pouvoir de direction et de sanction exercé à son encontre.

Le ‘mémorandum de coopération entre HANMAC et [V] [H]’ daté du 21 mars 2018, a au contraire confié à M. [H] de nouvelles fonctions de ‘créateur- concepteur chef’ et lui a ainsi attribué la faculté d’exercer un droit de véto pour tous les plans de conception des produits HANMAC, la responsabilité de leur conception et ‘de la conception de remplacement’ et une cession de son droit à l’image et de son utilisation, avec des évolutions à la hausse mais également à la baisse de sa rémunération, éléments étrangers à un lien de subordination.

Les sommes de 3 000 euros et de 53 000 euros en 2018, que M. [H] reconnaît avoir avancées à la SA FRANCE HANMAC , pour la première lors de l’ouverture de l’entreprise, pour la seconde en 2018, dans son courriel du 24 février 2020 ( pièce 18) s’avèrent également incompatibles avec le statut du salariat revendiqué par l’appelant.

Enfin, la rédaction même des bulletins de salaires présentés ne comprennent aucun prélèvement au titre de l’assurance chômage et au titre de l’AGS, alors même que de telles cotisations, d’un taux de 4,60 % et de 0,15 % en 2019, sont obligatoires et que la situation de M. [H] ne relève pas des exceptions prévues à l’article L 5424-1 du code du travail.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu le caractère fictif du contrat de travail et l’impossibilité pour M. [H] de revendiquer le statut de salarié.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef et M. [H] débouté de l’ensemble des demandes financières afférentes.

– sur les autres demandes :

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles et les dépens.

Partie perdante, M. [H] sera condamné aux dépens d’appel et débouté de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt rendu par défaut, mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré :

Confirme le jugement du conseil de Prud’hommes de Besançon en date du 28 juillet 2021 en toutes ses dispositions

Condamne M. [V] [H] aux dépens d’appel et le déboute de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le dix sept janvier deux mille vingt trois et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et Mme MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,