Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 8

ARRET DU 24 MARS 2023

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/13151 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGFFQ

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 07 Juillet 2022 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n°

APPELANTS

M. [B] [M]

[Adresse 4]

[Localité 5]

SAS AC CONSULTING [B] [M] CONSULTING agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,

[Adresse 3]

[Localité 6]

SAS PANDORA WEB agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentés par Me Jean-claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945

Assistés par Me Antoine GAUTIER-SAUVAGNAC, avocat au barreau de PARIS, toque : P10

INTIMEE

S.A.S.U. OPTIMISATION TECHNOLOGIES prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,

[Adresse 1]

[Adresse 8]

[Localité 7]

Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée par Me Emmanuel SORLIN RACINE, substituant Me Louis Marie ABSIL, avocats au barreau de PARIS, toque : K30

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 février 2023, en audience publique, Rachel LE COTTY, Conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Florence LAGEMI, Président,

Rachel LE COTTY, Conseiller,

Patrick BIROLLEAU, Magistrat honoraire,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Marie GOIN

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Florence LAGEMI, Président et par Marie GOIN, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

La société Optimisation Technologies est une start-up créée en 2015, dont l’activité principale est l’exploitation de sites internet dans le domaine de l’ingénierie financière et de l’optimisation fiscale. Elle éditait et exploitait depuis 2016 le site internet tacotax.fr. Le 31 janvier 2022, ce site a changé de dénomination pour devenir le site weareclimb.fr.

Ce site permet à des particuliers d’identifier les avantages fiscaux dont ils sont susceptibles de bénéficier en remplissant en ligne un formulaire dont les résultats sont analysés par un algorithme. Ces résultats sont ensuite cédés à des experts en gestion patrimoniale ou exploités en interne par la société Optimisation Technologies, qui fournit également un service de gestion patrimoniale.

La société Pandora Web, créée en décembre 2019, exerce son activité dans le domaine de l’informatique et du marketing digital. Elle est présidée par la société AC Consulting [B] [M] Consulting (ci-après AC Consulting), elle-même présidée et détenue par M. [M].

La société Pandora Web édite et exploite depuis août 2020 le site internet expertimpots.com, dont l’objet et le fonctionnement sont identiques à celui de tacotax.fr.

M. [M] et la société AC Consulting sont intervenus, entre septembre 2019 et décembre 2020, au sein de la société Optimisation Technologies, en qualité de prestataires.

Soutenant qu’ils avaient, pendant cette même période, créé le site expertimpots.com, dont l’activité et le fonctionnement étaient similaires à ceux de tacotax.fr et commis des actes de concurrence déloyale, la société Optimisation Technologies a sollicité, par requête du 5 octobre 2021, auprès du président du tribunal de commerce de Paris, une mesure d’instruction in futurum à l’encontre de M. [M], de la société AC Consulting et de la société Pandora Web, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 7 octobre 2021, la demande a été accueillie et la Selarl [X] Duhamel, prise en la personne de Maître [X], a été nommée en qualité de mandataire de justice, afin de se rendre au domicile de M. [M], lieu d’exercice de l’activité des sociétés Pandora Web et AC Consulting, pour procéder aux mesures de saisie.

La Selarl [X] Duhamel a effectué sa mission le 4 novembre 2021 et en a dressé un procès-verbal de constat le 8 novembre 2021.

Par acte du 2 décembre 2021, M. [M] et les sociétés AC Consulting et Pandora Web ont assigné la société Optimisation Technologies devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins de rétractation de l’ordonnance sur requête.

Par ordonnance du 7 juillet 2022, rectifiée par une ordonnance du 21 juillet 2022, le juge des référés a :

confirmé l’ordonnance du 7 octobre 2021 ;

renvoyé l’affaire en référé cabinet à l’audience du 21 septembre 2022 à 14 heures 30, pour examiner la levée du séquestre ;

débouté M. [M] et les sociétés AC Consulting et Pandora Web de toutes leurs autres demandes ;

condamné in solidum M. [M] et les sociétés AC Consulting et Pandora Web à verser à la société Optimisation Technologies la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

dit que la Selarl [X], prise en la personne de Maître [X], ès qualités, conservera sous séquestre l’ensemble des pièces jusqu’à ce que la levée de séquestre soit tranchée et que tous les délais d’appel soient expirés sur la rétractation ;

réservé les dépens.

Par déclaration du 11 juillet 2022, M. [M] et les sociétés AC Consulting et Pandora Web ont interjeté appel de cette décision en critiquant l’ensemble de ses chefs de dispositif.

Dans leurs dernières conclusions remises et notifiées le 27 octobre 2022, ils demandent à la cour de :

infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

confirmé l’ordonnance du 7 octobre 2021 ;

renvoyé l’affaire pour examiner la levée du séquestre ;

rejeté toutes leurs autres demandes ;

prononcé une condamnation in solidum à leur encontre au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

dit que la Selard [X] conservera sous séquestre l’ensemble des pièces jusqu’à ce que la levée du séquestre soit tranchée et jusqu’à ce que tous les délais d’appel soient expirés sur la rétractation ;

réservé les dépens ;

et statuant à nouveau,

rétracter dans sa totalité l’ordonnance rendue le 7 octobre 2021 par le président du tribunal de commerce de Paris à la requête de la société Optimisation Technologies ;

faire interdiction à l’huissier de justice instrumentaire de se dessaisir au profit de la société Optimisation Technologies des documents appréhendés au domicile de M. [M] et Mme [J] et d’en divulguer le contenu à quiconque ;

ordonner à l’huissier de justice instrumentaire de restituer à M. [M] et Mme [J], sans délai, les éléments appréhendés en exécution de l’ordonnance du 7 octobre 2021 ;

condamner la société Optimisation Technologies à leur payer, ainsi qu’à Mme [J], la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

condamner la société Optimisation Technologies aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 24 novembre 2022, la société Optimisation Technologies demande à la cour de :

juger que l’ordonnance du 7 octobre 2021 et l’ordonnance du 7 juillet 2022 caractérisent l’existence de motifs légitimes justifiant l’exécution d’une mesure d’instruction in futurum ;

par conséquent,

confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

ordonner la mainlevée totale de la mesure de séquestre prononcée par l’ordonnance du 7 octobre 2021 ;

en toute hypothèse,

débouter les sociétés AC Consulting, Pandora Web et M. [M] de leur demande d’infirmation de l’ordonnance du 7 juillet 2022 ;

débouter les sociétés AC Consulting, Pandora Web et M. [M] de leur demande de rétractation de l’ordonnance du 7 octobre 2021 ;

débouter les sociétés AC Consulting, Pandora Web et M. [M] de l’ensemble de leurs demandes ;

condamner solidairement les sociétés AC Consulting, Pandora Web et M. [M] à lui payer la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 8 février 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

SUR CE, LA COUR,

Sur la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête du 7 octobre 2021

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

Les appelants soutiennent que les mesures d’instruction in futurum obtenues par la société Optimisation Technologies sur le fondement de ce texte ne reposent sur aucun motif légitime.

Il doit être relevé à titre liminaire qu’ils ne contestent ni le recours à une requête non contradictoire ni la légalité et la proportionnalité des mesures autorisées par le président du tribunal de commerce.

Il résulte des pièces produites par les parties qu’alors que M. [M] était prestataire chez la société Optimisation Technologies et disposait d’un accès à toutes les données confidentielles et à la stratégie commerciale de la société, il a créé sa propre société, la société AC Consulting, en octobre 2019, laquelle est la présidente de la société Pandora Web, créée en décembre 2019, qui édite et exploite depuis août 2020 le site internet expertimpots.com, dont l’objet est identique à celui de tacotax.fr, le site de la société Optimisation Technologies, et est donc un concurrent direct de ce site.

Il résulte également des pièces produites par la société Optimisation Technologies que le site expertimpot.com a procédé à des campagnes de publicité utilisant les mêmes images et des termes identiques ou similaires à ceux du site tacotax.fr.

M. [M], interrogé par la société Optimisation Technologies, a dans un premier temps dissimulé son implication dans le site expertimpots.com (indiquant seulement connaître d’un précédent emploi M. [W], le créateur officiel de ce site) alors qu’il était, à travers sa société AC Consulting, l’associé de M. [W] dans Pandora Web. Ce n’est qu’en décembre 2020 que M. [M] a admis sa participation à la création du nouveau site, ainsi que cela ressort des échanges entre les parties produits par la société Optimisation Technologies.

A cette date, M. [M] était lié par l’accord de confidentialité signé le 28 août 2019 avec la société Optimisation Technologies, aux termes duquel il s’engageait à « n’utiliser les informations confidentielles reçues de la société uniquement pour les besoins de l’activité de la société et à ne pas utiliser ou permettre l’utilisation des informations confidentielles à toute autre fin ».

Enfin, il est établi que la société Optimisation Technologies a subi, à compter de février 2021, une diminution des commandes d’au moins un client important, la société Quintésens.

En constatant, d’une part, la création d’un site directement concurrent par un prestataire qui disposait de toutes les informations relatives à ses clients et prospects, d’autre part, une baisse des commandes d’un partenaire important, la société Optimisation Technologies a pu craindre l’utilisation de données confidentielles et stratégiques pour détourner sa clientèle, ce qui constitue le motif légitime de recourir à une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Pour critiquer la décision entreprise, les appelants soutiennent, en premier lieu, que la société Optimisation Technologies a présenté le contexte du litige de façon tronquée et mensongère afin de tromper la religion du président du tribunal de commerce.

Ils exposent ainsi que la société Optimisation Technologies a, notamment, soutenu que la société KGB Consulting aurait, parmi d’autres clients, réduit ses commandes pour travailler avec la société Pandora Web, alors que celle-ci n’a jamais compté la société « KGB » Consulting parmi ses clients et ne connaît pas l’existence de cette société. Ils ajoutent que le chiffre d’affaires de la société Pandora Web avec la société « GBS » Consulting était dérisoire, soit 6.045 euros HT en 2020 et 21.190 euros HT en 2021, de sorte qu’aucun préjudice ne pourrait résulter d’un éventuel détournement de clientèle, si celui-ci était avéré.

Ils exposent également que l’accusation selon laquelle ils seraient responsables de la réduction des commandes de la société Quintésens est mensongère, celle-ci résultant d’une nouvelle politique commerciale de cette société ainsi que du manque de performance des prestations fournies par la société Optimisation Technologies, dans un secteur où la clientèle est extrêmement volatile. Ils ajoutent que les commandes de la société Quintésens à la société Optimisation Technologies ont diminué à une période où les commandes adressées à la société Pandora Web avaient été suspendues, ce qui atteste que cette réduction n’est pas de leur fait.

Ils font également valoir que l’accusation faite par la société Optimisation Technologies d’avoir enchéri sur Google avec le mot clé « Tacotax » afin d’apparaître dans la liste des résultats de tout utilisateur lançant une recherche contenant ce mot-clé est mensongère et qu’il est au contraire établi que c’est la société Optimisation Technologies qui a eu le comportement qu’elle leur reproche en participant aux enchères relatives aux termes « expert impôts ».

Ils contestent l’absence de toute expertise et de tout savoir faire de M. [M] dans le secteur d’activité de la finance et de la fiscalisation avant de travailler avec la société Optimisation Technologies.

Ils relèvent également que l’activité de la société AC Consulting s’exerce dans les nouveaux locaux de la société, situés [Adresse 2], adresse facilement identifiable sur la page Facebook de la société, de sorte qu’aucun motif ne justifiait l’exécution au domicile de M. [M] et Mme [J].

Ils font valoir, en second lieu, que la société Optimisation Technologies est une société dont la puissance économique n’est en rien comparable à celle de la société Pandora Web et que, contrairement à ce qu’elle indique, elle a doublé ses effectifs en deux ans et revendique une croissance de son chiffre d’affaires de plus de 30% par mois ainsi que des recrutements en cours, alors que la société Pandora Web, par comparaison, a un effectif nul au sens de l’article L.1111-3 du code du travail et présentait en 2020 un résultat net de 31.252 euros.

Ils soutiennent, en troisième lieu, que la société Optimisation Technologies a agi en représailles et dans une volonté de leur nuire, à la suite de sommations interpellatives diligentées à l’initiative de la société AC Consulting auprès, notamment, de la société Quintésens, dont l’objet était de recueillir des éléments probatoires sur les raisons de l’interruption des commandes de cette société. Ils expliquent que ces sommations interpellatives diligentées le 29 septembre 2021 ont permis de confirmer les propos dénigrants tenus à leur encontre par la société Optimisation Technologies auprès de clients et qu’ils ont assigné la société Optimisation Technologies devant le tribunal de commerce de Créteil le 27 octobre 2021 sur le fondement de la concurrence déloyale.

Ayant appris l’existence de ces sommations, la société Optimisation Technologies aurait aussitôt déposé sa requête aux fins de mesure in futurum, tout en s’abstenant d’en faire état devant le président du tribunal de commerce.

Cependant, il résulte des pièces produites par l’intimée que c’est à la suite d’une erreur de plume qu’elle a désigné la société « KGB » Consulting dans sa requête au lieu de la société « GBS » Consulting, la première n’existant pas.

C’est d’ailleurs bien la société « CBS » Consulting qui apparaît dans les mots clés de l’ordonnance sur requête, avec toutefois une nouvelle coquille (CBS au lieu de GBS), laquelle est sans conséquence pour les appelants puisque l’erreur d’identification n’a pu conduire qu’à l’absence de toute saisie de documents pertinents, au préjudice de la société Optimisation Technologies, requérante à la mesure.

S’agissant du chiffre d’affaires réalisé avec la société GBS Consulting, qui serait dérisoire selon les appelants, il est rappelé que le quantum du préjudice éventuellement subi par la société Optimisation Technologies relève d’une appréciation du juge du fond, les mesures d’instruction ayant, notamment, pour objet de déterminer l’existence et l’étendue du préjudice éventuellement subi par le requérant à la mesure.

S’agissant de la société Quintésens, il est établi qu’elle a passé une première commande auprès de la société Pandora Web en septembre 2020, puis d’autres commandes en octobre, novembre et décembre 2020. Or, la société Optimisation Technologies, dont la société Quintésens était un client important, a vu ses commandes diminuer sensiblement à partir de février 2021.

Celle-ci, ayant constaté la création d’un site internet concurrent, pouvait donc légitimement s’interroger sur les raisons de cette diminution, sans être tenue, à ce stade de la procédure, de faire la preuve des causes de cette diminution. L’examen approfondi des causes exactes de la perte de chiffre d’affaires de la société Optimisation Technologies avec certains clients relèvera du juge du fond éventuellement saisi.

Quant à l’activité de la société Pandora Web, il résulte des comptes qu’elle produit qu’elle a réalisé un chiffre d’affaires de 387.349 euros en 2020 ce qui, au regard de l’effectif « nul » dont elle se prévaut, peut justifier les interrogations de sa concurrente.

Enfin, la cour relève que la société Optimisation Technologies avait présenté une première requête en mai 2021 et obtenu une première ordonnance le 28 mai 2021 mais qu’elle n’a pu l’exécuter en raison d’une erreur d’adresse, M. [M] ayant déménagé peu avant l’exécution des mesures. Elle a en conséquence déposé une nouvelle requête le 5 octobre 2021, après avoir pris un rendez-vous le 28 septembre 2021 auprès du greffe du tribunal de commerce.

Sa demande de mesure d’instruction, qui précède les sommations interpellatives du 29 septembre 2021 invoquées par les appelants, n’est donc pas la conséquence de celles-ci et, en tout état de cause, les deux actions sont sans lien directs, de sorte que l’action en dénigrement engagée par les appelants au fond devant le tribunal de commerce ne prive pas d’objet la présente procédure ni ne rend irrecevable la demande de mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Pour le surplus, les critiques relatives aux enchères sur le mot clé Tacotax.fr dans le moteur de recherche de Google, à l’expérience de M. [M] ou encore au lieu d’exécution des mesures sont sans incidence sur le motif légitime de recourir à une mesure d’instruction invoqué par la société Optimisation Technologies.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’il existait, au jour de la requête et de l’ordonnance, un motif légitime de recourir à une mesure d’instruction in futurum, une action en concurrence déloyale étant possible et non manifestement vouée à l’échec, étant rappelé qu’il n’appartient pas à la société Optimisation Technologies de prouver les faits qu’elle allègue puisque la mesure a précisément pour objet d’améliorer sa situation probatoire.

L’ordonnance entreprise sera en conséquence confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance du 7 octobre 2021.

Sur la demande de levée du séquestre

Selon l’article R. 153-1 du code de commerce, lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ou au cours d’une mesure d’instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires. Le juge saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation de l’ordonnance est compétent pour statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre dans les conditions prévues par les articles R. 153-3 à R. 153-10.

Au cas présent, les pièces saisies ont été placées sous séquestre provisoire et le président du tribunal de commerce a, dans son ordonnance frappée d’appel du 7 juillet 2022, convoqué les parties afin d’examiner la levée du séquestre.

La société Optimisation Technologies demande à la cour d’ordonner la levée du séquestre au motif que les appelants ne font état d’aucune atteinte circonstanciée au secret des affaires.

Mais, les pièces saisies étant susceptibles de porter atteinte au secret des affaires, il y a lieu de permettre à la procédure de tri des pièces de se poursuivre, dans les conditions des articles R. 153-2 et suivants du code de commerce, celle-ci ayant déjà commencé avec une première audience en septembre 2022.

L’ordonnance entreprise sera donc également confirmée de ce chef.

Sur les frais et dépens

Les appelants, partie perdante, seront tenus in solidum aux dépens de première instance et d’appel, sans qu’il y ait lieu de réserver les dépens de première instance, comme décidé par l’ordonnance entreprise, et condamnés in solidum à payer à la société Optimisation Technologies la somme de 8.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 7 juillet 2022 par le président du tribunal de commerce de Paris, rectifiée par une ordonnance du 21 juillet 2022, sauf en ce qu’elle a réservé les dépens ;

Statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant,

Condamne in solidum M. [M] et les sociétés AC Consulting [B] [M] Consulting et Pandora Web aux dépens de première instance et d’appel ;

Les condamne in solidum à payer à la société Optimisation Technologies la somme de 8.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et rejette leur demande fondée sur ces dispositions.

Le Greffier, Le Président,