ARRET

N°

S.A.S. ZEHNDER GROUP FRANCE

C/

S.A.S. NJORD CLEAN AIR FRANCE

S.A.R.L. OT CONSEILS

S.A.S. JD’H DIRECTE

OG

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 19 JANVIER 2023

N° RG 21/01284 – N° Portalis DBV4-V-B7F-IAXD

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE COMPIEGNE EN DATE DU 09 FEVRIER 2021

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.S. ZEHNDER GROUP FRANCE prise en la personne de

son représentant légal en exercice,

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représentée par Me Aurélie GUYOT, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 80 et ayant pour avocat plaidant Me Anne LE QUINQUIS, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIMEES

S.A.S. NJORD CLEAN AIR FRANCE représentée par son Président, la société OT CONSEILS et représentée par son gérant, Monsieur [K] [R],

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par Me Aude TONDRIAUX-GAUTIER, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 75 et ayant pour avocat plaidant Me Eric BERNARD, avocat au barreau de PARIS

S.A.R.L. OT CONSEILS représentée par son gérant, Monsieur [K] [R],

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par Me Aude TONDRIAUX-GAUTIER, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 75 et ayant pour avocat plaidant Me Eric BERNARD, avocat au barreau de PARIS

S.A.S. JD’H DIRECTE représentée par son président, Monsieur [D] [X]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par Me Aude TONDRIAUX-GAUTIER, avocat au barreau d’AMIENS, vestiaire : 75 et ayant pour avocat plaidant Me Eric BERNARD, avocat au barreau de PARIS

DEBATS :

A l’audience publique du 10 Novembre 2022 devant :

Mme Odile GREVIN, Présidente de chambre,

Mme Françoise LEROY-RICHARD, Conseillère,

et Mme Cybèle VANNIER, Conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 10 Novembre 2022.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme Sophie TRENCART, adjointe administrative faisant fonction et Mme Anne-Lise LEPLUMEY, Greffier stagiaire

PRONONCE :

Le 10 Novembre 2022 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ; Mme Odile GREVIN, Présidente de chambre a signé la minute avec Mme Sophie TRENCART, faisant fonction de Greffier.

DECISION

La société Zehnder Group France (SAS), sise à [Localité 8], a pour objet la commercialisation de tous appareils, équipements et accessoires de chauffage, ventilation, régulation, climatisation, de purificateurs d’air et plus généralement de toute solution de climat ambiant.

L’activité ‘Clean Air Solutions’ (purification de l’air) de la SAS Zehnder a été développée en France à compter de 2007 auprès d’une clientèle produisant de grandes quantités de poussières, de fumées, de brouillard d’huile et d’autres substances volatiles. Les purificateurs d’air capturent les poussières et autres pollutions aéroportées de manière à ce que les salariés n’aient pas à les respirer.

M. [K] [R] était salarié de la SAS Zehnder en qualité de ‘Responsable France’ de l’activité ‘Clean Air Solutions’ entre 2014 et 2017, étant précisé que son contrat de travail ne stipulait aucune clause de non-concurrence et que son départ de l’entreprise, le 10 octobre 2017, a donné lieu à accord transactionnel.

M. [O] [B] est le petit-fils de l’inventeur de la solution ‘Clean Air’ et l’ancien détenteur des brevets, rachetés et commercialisés par la SAS Zehnder.

Il a cofondé la société Freshman en 1997, puis la société Freshman AB en 2004, laquelle a été acquise par la société Zehnder Group Sweden AB en 2007.

M. [B] a travaillé pour le Groupe Zehnder en qualité de directeur pour l’Europe de la branche ‘Clean Air Solutions’ entre 2007 et 2017. Son contrat de travail stipulait une clause de non-concurrence d’un an.

La société Njord Clean Air Solutions, de droit suédois, a été créée en 2017 par M. [T] [G].

Le groupe Njord est présent en Allemagne, en France, en Norvège, aux Pays-Bas, au Royaume-Uni et en Suède.

M. [B] a rejoint en 2018 la société Njord Clean Air AB.

La société Njord Clean Air France (SAS), créée le 12 décembre 2018, sise à [Localité 6] et présidée par la société OT Conseils, créée le 16 novembre 2018 et gérée par M. [K] [R], est spécialisée dans toutes opérations de commercialisation de matériel et services dans le cadre de l’activité de commercialisation de machines à traitement d’air du groupe Njord.

La société JD’H Directe (SAS), créée le 5 mars 2019, sise à [Localité 5] et présidée par M. [D] [X], exerce toutes prestations de services et plus particulièrement toutes activités se rattachant au marketing, la prise de rendez-vous « B to B » pour le compte d’entreprises, le développement commercial, en ce compris les activités de formation, de conseil ou de vente et de production.

Avant de créer cette société, M. [X] a travaillé en qualité de chef de projet entre 2013 et fin 2018 pour la société Croissance Directe, puis pour la société Com’ Plus, suite à la cession du fonds de commerce de la première à la seconde, les deux sociétés étant spécialisées dans la prospection commerciale et la prise de rendez-vous commerciaux en ‘B to B’, sur la base de ses fichiers ou de fichiers achetés auprès de bases de données.

La SAS Zehnder était cliente de la société Croissance Directe, puis de la société Com’ Plus.

M. [X] était notamment chargé de gérer la base de données associée au compte client de la SAS Zehnder lorsqu’il travaillait pour les sociétés Croissance Directe et Com’ Plus.

La SAS Njord Clean Air France est cliente de la SAS JD’H Directe.

M. [V] [H] a travaillé en qualité de salarié de la SAS Zehnder pour la branche d’activité ‘Clean Air Solutions’ (purification de l’air), de septembre 2015 jusqu’à sa démission du 5 avril 2019, étant précisé que son contrat de travail stipulait une clause de non-concurrence limitée à la région Rhones-Alpes que son ancien employeur a décidé de lever.

Il a rejoint la SAS Njord Clean Air France dans l’enchainement, avant de démissionner fin 2021.

La SAS Zehnder a mandaté M. [N] [E], expert judiciaire près la cour d’appel de Paris, afin qu’il soit procédé dans les locaux de la société à une copie conservatoire du disque dur de l’ancien ordinateur professionnel de M. [H]. Ladite copie conservatoire a été constatée par acte d’huissier du 24 mai 2019.

Suivant trois ordonnances du 30 juillet 2019, le Président du tribunal de commerce de Compiègne, statuant sur requêtes de la SAS Zehnder au visa de l’article 145 du code de procédure civile, a notamment ordonné à la SCI Cicuto Germain, huissiers de justice, ou tout autre huissier, de se rendre aux sièges des sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe, aux fins notamment :

– de rechercher tous dossiers, fichiers, documents, correspondances, quel qu’en soit le support y compris informatique, comportant des mots clés figurant dans une annexe, dans le but de découvrir des faits susceptibles de démontrer une atteinte au secret des affaires ou des actes de concurrence déloyale à l’endroit de la société Zehnder Group France;

– d’en prendre copie et de les remettre à Zehnder Group France en conservant une copie en séquestre ;

– d’emporter en tant que de besoin les pièces ou matériels informatiques à son étude pour examen, à charge de les restituer aussitôt après copie faite ;

– d’installer tout logiciel d’investigation dans les matériels ou système informatique des sociétés

visées ;

– d’effectuer en cas de difficulté dans la sélection et le tri des éléments recherchés des copies complètes de fichiers en rapport avec les mots clés sur tout support de son choix, et dans cette hypothèse, de procéder au tri des éléments recherchés postérieurement aux opérations de constat avec les modalités de ce dernier;

– et de se faire remettre pour la période commençant le 1er janvier 2019 tous les documents utiles afin de prouver la captation de clientèle, en particulier les bons de commandes, bons de livraisons, factures et en effectuer deux copies.

Ces trois ordonnances ont été notifiées aux trois sociétés visées par le greffe du tribunal de commerce de Compiègne en la forme d’avis de constat, par lettres du 30 juillet 2019.

Suivant ordonnance de référé du 22 août 2019, exécutée le 2 septembre 2019, le Président du tribunal de grande instance de Lyon, statuant sur requête de la SAS Zehnder au visa de l’article 145 du code de procédure civile, a notamment :

– dit qu’il parait légitime d’établir les preuves des faits dont pourrait dépendre la solution du différend opposant la SAS Zehnder à M. [V] [H];

– dit qu’il y a urgence;

– dit que les circonstances justifient que ces preuves ne soient pas obtenues contradictoirement afin d’éviter toute disparition ou destruction des éléments recherchés;

– et ordonné de commettre tout huissier de justice compétent dûment mandaté par la requérante avec mission de rechercher tous dossiers, fichiers, documents et correspondances au domicile de M. [V] [H], sis à [Localité 9], et/ou sa voiture, quel qu’en soit le support y compris informatique comportant les mots clés cités en annexe 1.

Par acte d’huissier du 30 août 2019, les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe ont fait assigner la SAS Zehnder devant le Président du tribunal de commerce de Compiègne aux fins notamment, à titre principal, de voir rétracter les trois ordonnances du 30 juillet 2019, et à titre subsidiaire, de voir réduire les mots clés aux seules listes de clients de Zehnder en France, dans le domaine du traitement de l’air et ordonner que l’intégralité des pièces saisies et constatations effectuées par l’huissier mandaté soient mises sous séquestre chez l’huissier, dans le cadre de l’article R153-1 du code de commerce, et que la remise à la requérante ne pourra s’effectuer que dans les délais et conditions de l’article R153-1 du code de commerce.

Suivant ordonnance de référé du 24 septembre 2019, le Président du tribunal de commerce de Compiègne a notamment :

– débouté les trois sociétés demanderesses de leur demande principale de rétractation des trois ordonnances;

– ordonné de réduire les mots clés aux seules listes de clients de Zehnder dans le domaine du traitement de l’air;

– et ordonné que l’intégralité des pièces saisies et constatations effectuées par l’huissier mandaté soient mises sous séquestre chez l’huissier, dans le cadre de l’article R153-1 du code de commerce, et que la remise à la requérante ne pourra s’effectuer que dans les délais et conditions de l’article R153-1 du code de commerce.

Par acte d’huissier du 11 octobre 2019, M. [H] et la société Njord Clean Air France ont fait assigner la SAS Zehnder devant le Président du tribunal de grande instance de Lyon aux fins notamment, à titre principal, de rétracter l’ordonnance susmentionnée du 22 août 2019, et à titre subsidiaire, de réduire les mots clés aux seules listes de clients de Zehnder en France, dans le domaine du traitement de l’air et d’ordonner que l’intégralité des pièces saisies et constatations effectuées par l’huissier mandaté soient mises sous séquestre chez l’huissier, dans le cadre de l’article R153-1 du code de commerce.

Suivant ordonnance de référé du 2 décembre 2019, le Président du tribunal de grande instance de Lyon a notamment modifié l’ordonnance rendue le 22 août 2019 en réduisant les mots clés aux seules listes de clients de Zehnder en France, dans le domaine du traitement de l’air, qui figurent en annexe 1 de la requête initiale, dans les rubriques intitulées ‘principaux clients attaqués ou susceptibles d’être attaqués’ et ‘clients perdus depuis le départ de M. [R] de la société Zehnder Group France’.

Par actes d’huissier séparés du 10 octobre 2019, la SAS Zehnder a fait assigner les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe devant le tribunal de commerce de Compiègne aux fins notamment :

– de constater que les sociétés Niord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe ont utilisé de façon illicite des documents et bases de données protégés par le secret des affaires;

– de constater que le comportement des sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe est constitutif de concurrence déloyale;

– de condamner les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe à restituer les documents illicitement détenus par elles avec interdiction d’en conserver une copie sous un quelconque support, sous astreinte de 1.500 euros par document et par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir;

– d’ordonner aux sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe de cesser d’utiliser tous les documents de la société Zehnder détenus par elles, en ce compris la base de données utilisées à des fins de télémarketing sous astreinte de 1.000 euros par acte fautif;

– d’interdire aux sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe tout acte de concurrence déloyale sous astreinte de 1.000 euros par acte de concurrence déloyale, en ce compris la comparaison systématique des produits Njord et Zehnder;

– de condamner solidairement les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe au versement de 398.376 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice de perte de chance de renégocier les contrats résiliés pour une durée de 3 ans;

– de condamner solidairement les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe au versement de 265.536 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi par la perte de chance de conclure de nouveaux contrats;

– de condamner solidairement les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe au versement de 131.477,80 euros de dommages et intérêts au titre des gains réalisés grâce à l’utilisation illicite d’informations couvertes par le secret des affaires;

– de condamner solidairement les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe au versement de 500.000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice moral subi;

– de condamner les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe à publier le jugement à intervenir dans les 3 joumaux ci-après Usine Nouvelle, Les Echos, La Tribune et sur le site internet du groupe Njord en anglais et en français pendant 2 mois;

– et d’ordonner l’exécution provisoire.

Suivant jugement contradictoire du 9 février 2021, le tribunal de commerce de Compiègne a dit la société OT Conseils, recevable mais mal fondée en sa demande de mise hors de cause de la procédure, et l’en a déboutée, a dit la société Zehnder recevable mais mal fondée en l’ensemble de ses demandes, et l’en a déboutée, a dit la société JD’H Directe recevable mais mal fondée en sa demande reconventionnelle d’astreinte, et l’en a déboutée, a dit les sociétés défenderessses recevables mais mal fondées en leur demande de condamnation pour procédure abusive et les en a déboutées.

Il a enfin condamné la société Zehnder à payer à la société Njord France la somme de 8.000 euros, et à la société JD’H Directe la somme de 2.000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, liquidés pour frais de greffe à la somme de 115,46 euros TTC, dont TVA à 20% et ordonné l’exécution provisoire.

La SAS Zehnder Group France a interjeté appel de cette décision par déclaration en date du 6 mars 2021.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelante remises le 6 décembre 2021, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé détaillé des moyens développés, la SAS Zehnder demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et en particulier en ce qu’il l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à verser la somme de 8.000 euros à la société Njord France, la somme de 3.000 euros à la société OT Conseils et la somme de 2.000 euros à la société JD’H Directe, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, d’ordonner la condamnation solidaire des société Njord, OT Conseils et JD’H Directe au paiement de la somme de 13.000 euros en remboursement de la somme de 13.000 euros versée en exécution du jugement attaqué, et statuant à nouveau, sur le fondement de la violation du secret des affaires et celui de la concurrence déloyale :

– de condamner les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe à restituer les documents illicitement détenus par elles avec interdiction d’en conserver une copie sous un quelconque support, sous astreinte de 1.500 euros par document et par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir;

– d’ordonner aux sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe de cesser d’utiliser tous les documents de la société Zehnder détenus par elles, en ce compris la base de données utilisée à des fins de télémarketing sous astreinte de 1.000 euros par acte fautif;

– d’interdire aux sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe tout acte de concurrence déloyale sous astreinte de 1.000 euros par acte de concurrence déloyale, en ce compris la comparaison systématique des produits Njord et Zehnder;

– de condamner solidairement les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe au versement de 420.588 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre la perte de chance de renégocier les contrats résiliés pour une durée de 3 ans;

– de condamner solidairement les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe au versement de 265.536 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la perte de chance de conclure de nouveaux contrats;

– de condamner solidairement les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe au versement de 131.477,80 euros à titre de dommages et intérêts au titre des gains réalisés grâce à l’utilisation illicite d’informations couvertes par le secret des affaires;

– de condamner solidairement les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe au versement de 500.000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice moral subi;

– de condamner les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe à publier le jugement à intervenir dans les 3 joumaux ci-après Usine Nouvelle, Les Echos, La Tribune et sur le site internet du groupe Njord en anglais et en français pendant 2 mois;

– d’ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir;

Elle demande en tout état de cause à la cour de condamner solidairement les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe au paiement de la somme de 3.000 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction est requise au profit de Maître Guyot, selon l’article 699 du code de procédure civile, de condamner solidairement les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe au remboursement de la somme de 10.806,81 euros au titre des frais dus, à date, aux huissiers de justice pour l’exécution des ordonnances du 30 juillet 2019, et la somme de 9.740,40 euros au titre des frais dus, à date, aux experts informatiques et de condamner solidairement les sociétés Njord Clean Air France, OT Conseils et JD’H Directe au remboursement des frais exposés pour l’analyse de l’ancien ordinateur professionnel de M. [H], soit 624,09 euros TTC de frais d’huissier de justice et 4.356 euros de frais d’expertise informatique.

Aux termes de leurs dernières conclusions d’intimées et d’appel incident remises le 2 février 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé détaillé des moyens développés, la SAS Njord Clean Air France, la SARL OT Conseils et la SAS JD’H Directe demandent à la cour de confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions, à l’exception du rejet des demandes des intimées, qui devra être infirmé.

Elles demandent à titre subsidiaire que la société Zehnder soit déboutée de ses demandes d’indemnisation d’astreinte et de publications faute d’établir un préjudice direct certain ou avec un lien suffisamment probable et individualisé avec les fautes reprochées.

En tout état de cause elles demandent à titre incident à la cour en cas d’infirmation de mettre hors de cause la société OT Conseils, de condamner la société Zehnder à communiquer à la société JD’H Directe sous astreinte de 500 euros par jour de retard le constat d’huissier établi à la suite de la saisie effectuée le 29 août 2019 en application de l’ordonnance du 29 juillet 2019 du Président du tribunal de commerce de Compiègne modifiée par ordonnance du 24 septembre 2019 , de condamner la société Zehnder à payer respectivement aux sociétés Njord, JD’H Directe et OT Conseils la somme de 10.000 euros chacune à titre de dommages intérêts pour procédure abusive en application de l’article 1240 du code civil et de condamner Zehnder à payer aux sociétés Njord, JD’H Directe et OT Conseils, en application de l’article 700 du code de procédure civile, respectivement les sommes de 15.000 euros, 5.000 euros et 3.000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 1er septembre 2022, l’affaire ayant été renvoyée pour plaider à l’audience du 10 novembre 2022.

SUR CE

Sur la mise hors de cause de la société OT Conseils

Les sociétés intimées font valoir que l’intérêt à agir à l’encontre de la société OT Conseils fait défaut dès lors qu’elle n’est que le représentant légal de la société Njord Clean Air France et qu’aucun reproche n’est formulé précisément à son encontre étant observé que la mise en cause d’un dirigeant aux côtés de la société qu’il dirige n’est possible que lorsque des actes personnels et détachables de ses fonctions existent. Elles ajoutent que celui qui est visé est en réalité M. [R] qui est le dirigeant de la société OT Conseils.

Il sera observé que la société OT Conseils n’a pas été mise en cause en sa qualité de représentant légal de la société Njord Clean Air France mais en son nom personnel et c’est en son nom personnel que la condamnation solidaire est sollicitée

Cependant aucune faute n’est reprochée à la société OT Conseils pour des actes personnels et détachés de ses fonctions, seul son représentant légal M. [R] étant mis en cause à titre personnel.

En conséquence il convient de mettre hors de cause la société OT Conseils.

Sur les actes de violation du secret des affaires et sur la concurrence déloyale

Il convient de relever en premier lieu que la société Zehnder soulève à la fois la violation du secret des affaires par les sociétés intimées mais également l’existence de faits de concurrence déloyale constitués en partie par la violation du secret des affaires.

Elle sollicite ainsi des mesures de réparation s’appliquant aux deux fautes reprochées sans distinction ainsi qu’à l’ensemble des parties intimées toujours sans distinction.

*Sur la violation du secret des affaires

La société Zehnder soutient que les sociétés intimées détiennent et font usage de documents et informations lui appartenant et couverts par le secret des affaires.

Elle fait valoir à ce titre que le constat d’huissier réalisé dans le cadre de l’ordonnance du 22 août 2019 démontre que M. [R] a conservé et transmis à M. [H] un contrat de prestation de service Zehnder conclu avec l’un de ses clients et ce afin de capter ce client.

Elle ajoute qu’il est démontré qu’avant de quitter la société Zehnder M. [H] a nettoyé son ordinateur professionnel, a consulté depuis deux périphériques externes non restitués des arborescences intitulées Zehnder Business, clients, prospects, profitabilité et a copié massivement des informations et qu’il travaillait depuis le mois de mars 2019 sur des matrices de prix et des informations commerciales de la société Njord à partir de son ordinateur professionnel Zehnder.

Elle fait valoir également que l’assignation aux fins de rétractation des ordonnances du 30 juillet 2019 fait état du contrat conclu entre elle-même et la société Croissance directe et que cela démontre que les sociétés intimées ont eu copie de ce contrat.

Elle soutient que ces informations étaient par nature couvertes par le secret des affaires , que leur valeur commerciale effective ou potentielle est indiscutable et qu’elle avait bien protégé ces informations dès lors que les contrats de travail de M. [R] et de M. [H] les obligeaient à ne pas divulguer les renseignements ou connaissances d’ordre technique financier commercial ou structurel acquis sur les différentes sociétés du groupe dans l’exercice de leurs fonctions et à restituer tous documents et matériels afférents à leur activité et qu’ils avaient été destinataires du code informatique du groupe relatif aux données professionnelles prévoyant une protection des données contre un accès non autorisé, prévoyant pour les données secrètes et confidentielles une interdiction de copie sur des supports de données privés ou externes non protégés.

S’agissant de la société JD’H directe elle fait valoir qu’aux termes de son contrat avec la société Croissance Directe puis Com’Plus celle-ci exerce le métier de recherche et de détection de prospects correspondant aux cibles définies et qualifications fournies par le client et pour cela achète des fichiers extérieurs , le fichier acheté devenant grâce aux informations fournies par le client et nécessaires à la détermination des prospects, un fichier qualifié qui lui appartient et dont la connaissance permet de savoir quelles sont les cibles du client et permet de connaître sa stratégie de développement.

Elle indique que pour cette raison le contrat assure la protection des données qui sont couvertes par le secret professionnel.

Elle fait valoir que pourtant les sociétés intimées se sont prévalues de son contrat avec la société Croissance Directe et ont fautivement conservé un document couvert par le secret des affaires et ce grâce à l’intervention de M. [X] dirigeant de la société JD’H Directe chargé de la fusion des bases de données des sociétés Croissance Directe et Com plus.

Les sociétés intimées font valoir qu’il n’est aucunement établi que la société JD’H directe ait conservé et détourné les fichiers clients de la société Zehnder, allégations ne reposant que sur le fait que son fondateur M. [X] travaillait auparavant pour une société qui avait un contrat commercial avec la société Zehnder. Elles font d’ailleurs observer que si un constat d’huissier a été diligenté chez JD’H directe aucun rapport n’est produit et aucune référence n’est faite au contenu de la saisie laissant supposer qu’elle a été vaine et qu’aucun fichier Zehnder n’a été retrouvé.

Elles ajoutent qu’en outre le fichier de prospects ( et non pas de clients) appartient à la société sous-traitante sauf au client à le racheter ce que ne justifie pas avoir fait la société Zehnder en ne produisant que des factures de la prestation de service fournie et que par ailleurs il n’est aucunement justifié du détournement par M. [X] de fichiers de la société Com’Plus lors de son départ, aucune action n’étant engagée par cette dernière à l’encontre de son ancien salarié ou de la société créée par celui-ci qui au demeurant n’a pas pour seul client Njord.

Elles font observer qu’aucune action en violation du secret des affaires ou devant une juridiction prud’homale n’est engagée contre M. [R] et M. [H] qui sont seuls accusés personnellement d’avoir conservé des documents de leur ancien employeur.

Elles font valoir que de plus il n’est établi aucune instruction de Njord ni un agissement particulier de la société Njord donnant instruction à M [H] d’agir contre son employeur précédent et ainsi qu’aucune faute personnelle de la société Njord n’est établie.

Elles soutiennent qu’outre cette confusion entre les personnes physiques et les personnes morales, la société Zehnder échoue à établir le téléchargement et la conservation par M. [H] de fichiers et informations confidentiels, les rapports informatiques permettant seulement de déterminer que M. [H] a les 4 et 5 avril jour de son départ, branché sur son ordinateur un périphérique externe qui comprenait déjà des fichiers dont les titres portent le nom de Zehnder, sans qu’il soit fait de téléchargements et sans qu’au demeurant le contenu de ces fichiers ne soit établi.

Elles font valoir que la seule raison de brancher un disque dur contenant déjà des données le jour de son départ était d’effacer les données figurant sur ce disque dur utilisé pour exercer son métier de commercial chez les clients ou en télétravail. De même s’agissant du nettoyage de son ordinateur motivé par l’existence de données personnelles elles font valoir que le constat d’huissier de la saisie pratiquée au domicile de M. [H] ne porte aucune trace d’un fichier client ou de documents commerciaux de la société Zehnder.

Enfin s’agissant du contrat avec la société Paketis elles font valoir qu’il s’agit de la copie d’un ancien contrat oublié dans des affaires personnelles et qu’en toute hypothèse M. [R] avait conservé des relations avec ce client qui au demeurant n’a aucunement résilié son contrat avec Zehnder.

En application de l’article L 151-1 du code de commerce est protégée par le secret des affaires toute information qui n’est pas en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou facilement accessible pour les personnes familières de ce type d’information en raison de leur secteur d’activité, qui revêt une valeur commerciale effective ou potentielle du fait de son caractère secret et qui fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables compte tenu des circonstances pour en conserver le caractère secret.

Par ailleurs en application de l’article L151-4 du code de commerce, l’obtention d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu’elle résulte d’un accès non autorisé à tout document , objet matériau ou fichier numérique qui contient le secret ou d’une appropriation ou d’une copie non autorisée de ces éléments ou de de tout autre comportement considéré compte tenu des circonstances comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale.

Enfin l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret dans des conditions de l’article L151-4 ou qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret et de même l’obtention ou l’utilisation d’un secret des affaires est considérée comme illicite lorsqu’au moment de son obtention ou de son utilisation une personne savait ou aurait dû savoir que ce secret avait été obtenu directement ou indirectement d’une autre personne qui l’utilisait de manière illicite.

En l’espèce il est reproché tant à la société Njord Clean Air France qu’à la société JD’H Directe la violation du secret des affaires par la détention et l’utilisation illicite de documents appartenant à la société Zehnder.

Il convient de caractériser le fait que des informations couvertes par le secret professionnel ont été détenues directement ou indirectement ou utilisées de manière illicite.

Le premier document sur lequel la société Zehnder appuie sa demande est l’envoi par M. [R] à M. [H] dans le cadre de son nouvel emploi au sein de la société Njord d’un contrat ancien passé entre la société Zehnder et un de ses clients.

Quand bien même ce contrat n’aurait pas été fourni par le client lui-même et aurait été obtenu et conservé par M. [R] comme celui-ci le reconnaît en invoquant une conservation involontaire, dans le cadre de ses précédentes fonctions avant 2017 au sein de la société Zehnder, il n’est aucunement établi que ce contrat, simple contrat de prestations de services dont les clauses ne sont pas connues ait comporté une clause de confidentialité et puisse ainsi être considéré comme couvert par le secret des affaires.

Ensuite la société Zehnder s’appuie sur l’analyse de l’ordinateur professionnel de M. [H] ex salarié parti travailler pour Njord Clean Air France pour considérer que celui-ci a illicitement copié des fichiers comportant des informations confidentielles financières et commerciales d’une valeur conséquente et pourtant protégées spécifiquement par les obligations résultant des contrats de travail de ses salariés et du code informatique de la société.

Cependant comme l’ont déjà relevé et à juste titre les premiers juges qui reprenaient le caractère conditionnel des conclusions des experts, ce rapport permet simplement d’établir que les 4 et 5 avril 2019 derniers jours d’emploi de M. [H] celui-ci a branché sur son ordinateur professionnel deux périphériques de stockage de masse et que ces périphériques contenaient des arborescences dont l’intitulé seul pouvait faire penser à l’existence en leur sein d’informations professionnelles dès lors que ces intitulés comportaient les mots Zehnder associés à business prospects, business ancien commercial, clients, profitabilité mais également l’utilisation d’un logiciel cleaner.

Toutefois aucun élément n’est fourni sur les informations contenues dans ses fichiers et par ailleurs il résulte du rapport que la consultation de périphériques externes a été très fréquente au cours de l’utilisation de l’ordinateur professionnel et ce depuis au moins 2015 ce qui corrobore les explications de M. [H] selon lesquelles l’utilisation par les commerciaux de périphériques externes était habituelle.

De surcroît le constat d’huissier réalisé au domicile de M. [H] en présence d’un expert informatique n’a pas permis de découvrir la possession de documents appartenant à la société Zehnder en dehors du vieux contrat de prestations de servivces adressé par M. [R].

Le seul fait de travailler dès avant son départ sur des documents de son prochain employeur ne constitue par ailleurs en aucun cas une violation du secret des affaires.

La société Zehnder échoue en conséquence à établir la copie massive d’informations confidentielles par M. [H] et leur utilisation au profit de la société Njord Clean Air France

Enfin s’agissant de la violation du secret des affaires par la société JD’H Directe et l’utilisation de ces informations par la société Njord Clean Air France, la société Zehnder se fonde sur la création d’une nouvelle société, la société JD’H Directe chargée de réaliser des fichiers de données en vue de prospects par M. [X] salarié de la société Croissance Directe puis Com’Plus exerçant la même activité pour la société Zehnder et sur le fait que les sociétés intimées avaient connaissance du contrat conclu entre croissance directe et Zehnder.

Cependant M. [X] dirigeant de la société nouvellement créée ancien salarié du prestataire de services de la société Zehnder avait connaissance licitement de ce contrat et par ailleurs il n’est nullement établi que la société JD’H Directe ait obtenu et utilisé les fichiers propects de la société Zehnder au bénéfice de la société Njord Clean Air France.

Le fait que des prospects soient communs aux deux sociétés est logique compte tenu du marché commun ouvert à leurs produits.

Au demeurant alors qu’il avait été fait droit à la saisie de tous documents fichiers dossiers ou correspondances comportant des mots clefs réduits aux seuls listes des clients de Zehnder à l’effet de découvrir des faits susceptibles de démontrer une atteinte au secret des affaires ou des actes de concurrence déloyale et ce y compris au sein de la société JD’H Directe il n’est pas fait état des saisies intervenues en son sein.

Les seuls soupçons de la société Zehnder et d’un représentant de la société Com’Plus quant à la conservation par M. [X] de la base de données de Com ‘Plus sont à ce titre insuffisants.

En conséquence la société Zehnder échoue à démonter une violation du secret des affaires par les sociétés Njord Clean Air France et JD’H Directe.

Sur la concurrence déloyale

La société Zehnder reproche aux sociétés intimées en premier lieu d’avoir recherché sa désorganisation par l’appropriation illicite de documents lui appartenant et rappelle que le fait d’exploiter des documents de son ancien employeur à des fins administratives et commerciales est constitutif de concurrence déloyale et qu’un nouvel employeur peut se rendre complice de la violation de la clause de secret professionnel par un ancien salarié.

Elle considère que la société Njord Clean Air France a obtenu illicitement des documents et informations lui appartenant grâce à M. [R] et M. [H] et que les trois sociétés ont eu une copie du contrat conclu entre Croissance Directe et la société Zehnder, la société JD’H directe ayant concouru à cette violation sur la base des informations captées par son fondateur quand il était salarié de Com’ Plus.

Elle reproche également un démarchage abusif de ses clients et un dénigrement de ses produits.

Elle s’appuie pour ce faire sur les déclarations de M. [H] lors du constat d’huissier et accuse la société Njord Clean Air Franced’avoir ciblé spécifiquement ses clients grâce à M. [H] qu’elle qualifie de cheval de Troie.

Elle considère par ailleurs que le démarchage de ses clients se fait par référence à ses prestations, avec une stigmatisation des défauts de ses produits, leurs limites et leur coût profitant des connaissances techniques acquises par M. [H] lorsqu’il travaillait pour Zehnder , l’offre présentée par M. [H] pour la société Njord comportant en outre une annexe constituée d’une fiche comparative entre les produits Zehnder et Njord allant jusqu’à délivrer de fausses informations notamment sur l’existence de certification. Elle reproche enfin à la société Njord Clean Air France de fournir à ses prospects des lettres de résiliation se faisant mandater pour leur compte et interdisant tout contact avec Zehnder.

Enfin elle reproche aux trois sociétés un comportement parasitaire à son égard sur lequel la société Njord Clean Air France a axé son développement en France, ciblant ses salariés ses clients et ses prospects en s’appuyant sur ses études stratégies et analyses, en pratiquant un dumping sur les prix, tout en limitant ses investissements en utilisant les informations lui appartenant à l’aide de la société JD’H Directe.

Les sociétés intimées soutiennent qu’il n’y a eu aucune désorganisation de la société Zehnder qui n’a allégué que de la perte de 5% de ses clients dont un seul en provenance de la zone commerciale qui était affectée à M. [H] et qu’en réalité la société Zehnder cherche à pallier ses défaillances commerciales et techniques par son action judiciaire visant détruire un concurrent.

Elle rappellent qu’il n’y a eu aucun débauchage, M. [R] ayant quitté Zehnder en 2017 et M. [H] ayant spontanément candidaté auprès de la société Njord Clean Air France et font observer que la société Zehnder a décidé seule de le délier de sa clause de non-concurrence et n’a aucunement remis en cause l’accomplissement de ses fonctions durant sa période de préavis.

Elles font valoir que salariés durant plusieurs années de la société Zehnder avec un nombre de clients réduits M. [R] et M. [H] n’avaient nul besoin de fichiers ou de documents pour conserver la mémoire des clients, les spécificités techniques des produits et les pratiques commerciales qui étaient les leurs. Elles font observer qu’il ne peut être reproché à un ancien salarié non tenu par une clause de non-concurrence de démarcher son ancienne clientèle.

Concernant le dénigrement elles font valoir s’agissant des lettres de résiliation qu’il s’agit essentiellement d’une proposition d’assistance pour la fin du contrat , procédé assez usuel et visant à organiser la dépose des anciennes machines que Zehnder surfacture sur des prestations non contractuelles.

S’agissant du contenu des communications auprès des prospects elles rappellent qu’il est légitime de mettre en avant les performances de ses produits et de conserver mesure et objectivité dans la comparaison avec les produits concurrents mais qu’en l’espèce la comparaison n’est pas toujours utile dès lors que l’offre de produits est différente avec une gamme de produits plus complète pour la société Njord, un système de filtre différent et une performance différente mais objectivée par la certification et que le financement est avantageux, la comparaison sur les gains réalisables en matière de coûts étant objective.

Elles ajoutent que la société Zehnder ne justifie aucunement son accusation de dumping qui est une pure calomnie.

Enfin s’agissant du parasitisme elle réfute cette accusation dès lors que les produits des deux sociétés sont différents, que les salariés n’ont pas été débauchés et n’étaient tenus par aucune clause de non-concurrence, que les contrats Zehnder ont été communiqués pour la résiliation par les clients eux-mêmes, que la société Njord dispose de ses propres investissements en matière de télémarketing et de recherches de prospects et n’a jamais utilisé les outils de Zehnder.

La société Zehnder reproche aux sociétés intimées des actes de concurrence déloyale constitués essentiellement par un démarchage systématique de ses clients qui plus est déloyal car s’appuyant sur des informations collectées de manière illicite et permettant à la société Njord Clean Air France de présenter des offres améliorées aux clients avec une stratégie de prix s’analysant en du dumping et en utilisant le dénigrement. Elle considère que ces actes ont provoqué une perte de sa clientèle et un bouleversement du marché du fait d’une stratégie d’exclusion concertée du marché.

Il a été déjà retenu que la société Zehnder échouait à démontrer la captation illicite de données par ses anciens salariés ou la société JD’H Directe et leur utilisation par la société Njord Clean Aitr France.

Si l’appropriation par des procédés déloyaux d’informations confidentielles relatives à l’activité d’un concurrent peut constituer un acte de concurrence déloyale, il sera observé que M. [R] avait quitté la société depuis plusieurs années mais avait pu légitimement conserver des contacts avec certains clients et que M. [H] qui venait de démissionner après avoir passé plusieurs années en qualité de commercial au sein de la société Zehnder connaissait légitimement également les clients, les prix pratiqués et l’aspect technique des produits commercialisés sans que ses connaissances personnelles de ces éléments alors même qu’il avait été dégagé de toute clause de non-concurrence puissent permettre de caractériser des agissements déloyaux.

S’agissant du démarchage abusif et déloyal des clients de Zehnder il sera rappelé que le démarchage de la clientèle d’autrui est libre.

Il sera également rappelé que le dénigrement consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne un produit ou un service et se distingue de la critique.

Si M. [H] a reconnu avoir contacté ses anciens clients il n’est pas établi alors qu’il gérait et avait une clause de non concurrence sur la région Nord-Alpes au sein de la société Zehnder que la société Njord Air Clean France ait ciblé la clientèle de cette dernière spécifiquement et uniquement. Au contraire la société Njord Clean Air France justifie avoir engagé des démarches et notamment l’achat de fichiers de prospects sur les régions Aquitaine et Bretagne.

Par ailleurs il ne résulte pas des messages échangés par M. [H] avec les anciens clients qu’il dénigre la société Zehnder mais il propose une gamme de produits différente notamment quant aux filtres utilisés et plus complète ne se limitant pas à la purification de l’air mais s’attaquant aux odeurs et qu’il met en avant les produits de la société CleanAir France en effectuant certes une comparaison des performances de ceux-ci et de ceux de la société Zehnder mais en se basant notamment sur des tests réalisés par le CADR ( Clean Air Delivery rate) association indépendante testant les purificateurs d’airs sur le marché ainsi que leurs filtres et en insistant sur les caractéristiques techniques des produits de la société Njord au regard de la problématique du client.Il indique également au client les possibilités de financement entre achat et e-leasing.

Il n’est pas établi qu’il soit fait usage à cette occasion d’informations non accessibles soit par les sites internet soit encore par la communication de leurs contrats initiaux par les clients démarchés.

Ce démarchage ne peut en aucun cas être considéré comme déloyal ou dénigrant M. [H] se contentant de vanter la plus grande performance des produits Njord et les possibilités plus étendues de financement.

Le fait que la société Njord Clean Air France s’engage à accompagner ses éventuels nouveaux clients dans la résiliation de leur contrat avec leur précédent fournisseur ne cible aucunement la société Zehnder qui ne produit que quatre lettres de résiliation émanant de Njord Clean Air France et ne peut être considéré comme déloyal.

L’allégation de la société Zehnder relative au dumping n’est aucunement justifiée et ne peut en tout état de cause pas résulter des modalités de financement mises en oeuvre.

Enfin s’agissant du parasitisme qui consiste pour un opérateur économique à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser de ses efforts , de son savoir-faire , de la notoriété acquise, il n’est pas davantage établi dès lors qu’un seul salarié M. [H] a quitté la société Zehnder pour travailler pour la société Njord sur la base d’une candidature spontanée, qu’ il a été démontré en outre que les produits sont différents et qu’aucune preuve de l’utilisation des prospects de la société Zehnder n’est rapportée.

Aucun comportement parasitaire n’est ainsi établi.

Enfin il sera observé que la société Zehnder produit elle-même les courriers de clients ayant été démarchés par la société Njord qui ont cependant décider de lui rester fidèles mettant notamment en avant le coût et le temps qui nécessitait le démontage d’une installation existante pour en installer une nouvelle.

Ainsi la société Zehnder qui indique n’avoir que 130 clients n’est en mesure de faire état que de la résiliation de sept contrats depuis 2019 parmi lesquels seuls six ont de manière certaine rejoint la société Njord Clean Air France dont un seul était dans la zone commerciale de M. [H] .

Il convient en conséquence de considérer que la société Zehnder échoue à établir à l’encontre des sociétés intimées l’existence d’actes de concurrence déloyale.

Il convient en conséquence de la débouter de l’ensemble de ses demandes à ce titre et de confirmer la décision entreprise. Elle sera également déboutée en conséquence de l’ensemble de ses demandes de remboursement de frais.

Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive

Les sociétés intimées soutiennent que la société Zehnder dont le poids est sans commune mesure avec le leur a fait preuve d’agressivité judiciaire aux seules fins d’éliminer un concurrent en l’asphyxiant financièrement ou du moins de freiner son développement autrement que par le libre jeu de la concurrence.

Elles demandent que soit produit le rapport de saisie effectuée au sein de la société JD’H Directe afin de vérifier le respect de l’ordonnance du 24 septembre 2019 réduisant le champ d’investigation.

Il convient de débouter les sociétés intimées de cette dernière demande dès lors qu’aucun élément relatif à la saisie pratiquée au sein de la société JD’H Directe n’a pu servir d’élément de preuve dans le cadre de la présente procédure et que surtout il résulte de l’ordonnance du 24 septembre 2019 qu’il a été fait application de l’article R 153-1 du code de commerce et que seules les données collectées conformément à cette ordonnance et séquestrées ont pu être transmises à la société requérante.

S’agissant de la demande de dommages et intérêts il convient de relever que s’il pouvait être légitime pour la société Zehnder de s’assurer du respect par un nouveau concurrent du jeu loyal de la concurrence au regard des liens de proximité pouvant être établis il est moins compréhensible et même abusif de poursuivre jusqu’en appel ce concurrent alors même que les mesures d’investigation mises en oeuvre ne mettaient en évidence aucune déloyauté et ne permettaient pas de confirmer les soupçons de la société Zehnder et ce dans un contexte où l’impact de ce concurrent sur la clientèle était très modeste.

Il convient dès lors de condamner la société Zehnder à payer à la société Njord Clean Air France et à la société JD’H Directe la somme de 5000 euros chacune et la somme de 2500 euros à la société OT Conseils à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il convient de condamner la société Zehnder aux entiers dépens d’appel et de la condamner à payer aux sociétés intimées la somme de 5000 euros à la société Njord Clean Air France , 2000 euros à la société JD’H Directe et la somme de 1500 euros à la société OT Conseils sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement contradictoirement et par mise à disposition de la décision au greffe,

Confirme la décision entreprise excepté en ce qu’elle a dit mal fondée la demande de mise hors de cause de la société OT Conseils et débouté les sociétés Njord Clean Air France, JD’H Directe et OT Conseils de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Prononce la mise hors de cause de la société OT Conseils

Condamne la société Zehnder Group France à payer à la société Njord Clean Air France et à la société JD’H Directe la somme de 5000 euros chacune et la somme de 2500 euros à la société OT Conseils à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive;

Y ajoutant,

Déboute la société Zehnder Group France de ses demandes de remboursement de frais;

Condamne la société Zehnder Group France aux entiers dépens d’appel;

Condamne la société Zehnder Group France à payer la somme de 5000 euros à la société Njord Clean Air France , 2000 euros à la société JD’H Directe et la somme de 1500 euros à la société OT Conseils sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, La Présidente,