Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 19 AVRIL 2023

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/12201 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGB2H

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 01 Juin 2022 -Tribunal de Commerce de CRETEIL – RG n° 2022R00063

APPELANTES

S.A.R.L. ATS INTERNATIONAL agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Adresse 6].

[Localité 5]

S.A.S. ATS HOLDING agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ZAE ATLANTISUD

[Adresse 3]

[Localité 2]

Ayant pour avocat postulant Me Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090 et pour avocat plaidant Me Jean-Luc BLEIN, substitué par Me Jessica DEDIOS, de la société HOCHE AVCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : K 061

INTIMÉE

S.A.S. B-FLEXEE agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Ayant pour avocat postulant Me Virginie DOMAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C2440 et pour avocat plaidant Me Caroline LEVY de la SELARL CORNET LEVY, avocat au barreau de PARIS, toque : P 0416

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Mars 2023, en audience publique, rapport ayant été fait par Jean-Christophe CHAZALETTE, Président de chambre conformément aux articles 804, 805 et 905 du CPC, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre

Jean-Christophe CHAZALETTE, Président de chambre

Patricia LEFEVRE, Conseillère

Greffier, lors des débats : Jeanne BELCOUR

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– Rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre et par Jeanne BELCOUR, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

*****

Les sociétés ATS international et ATS holding exercent une activité de transport haut de gamme et proposent des services de livraison en urgence et sur-mesure par voie routière, aérienne ou ferroviaire. Elles ont été rachetées en 2018 par la société Groupe Sterne, lui-même détenu par le fonds d’investissement Meaning Capital Partners, puis en novembre 2021 par un autre fonds d’investissement, la société Tikehau Capital.

La société B-Flexee est une société spécialisée dans le transport d’urgence et sur-mesure de marchandises, par voie routière et aérienne, filiale de la société Bansard international, spécialisée depuis 1963 dans le transport et l’affrètement de marchandises.

Par requête enregistrée le 2 décembre 2021 et adressée au président du tribunal de commerce de Créteil, les sociétés ATS international et ATS holding demandaient à être autorisée à faire pratiquer des mesures d’instructions in futurum.

Les sociétés ATS holding et ATS international expliquaient qu’elles venaient d’être alertées par certains de leurs clients sur le fait que plusieurs de ses anciens salariés travailleraient pour le compte de la société B-Flexee et mèneraient une offensive commerciale déloyale pour son compte, cherchant à dénigrer le groupe ATS tout en utilisant des informations confidentielles acquises dans le cadre de leur emploi, alors même qu’ils sont pour la plupart tenus par un engagement de non- concurrence post-contractuel à l’égard du groupe ATS.

Elles exposaient que MM. [K] et [E], qu’elles employaient respectivement comme directeur des ventes Europe et directeur développement commercial ont quitté leurs fonctions en même temps que deux autres commerciaux : le 1er avril 2021, M. [E] présentait sa démission à effet du 1er juillet 2021 ; le 3 mai 2021, M. [K] rompait son contrat de travail à son initiative.

Les deux sociétés ATS indiquaient que selon leurs informations, M. [K] avait été cofondateur de la société B-Flexee, filiale de la société Bansard, dès le mois d’avril 2021 alors qu’il était encore leur salarié.

Elles ajoutaient que M. [E] serait entré au service de la société B-Flexee, en violation de la clause de non- concurrence prévue à l’article 16 de son contrat de travail. Il en allait de même, selon elles, pour M. [M], ancien responsable commercial régional, ayant quitté l’entreprise en août 2021 dans le cadre d’une rupture conventionnelle de juin 2021, et entré au service de B-Flexee en violation de sa clause de non-concurrence. Elles soulignaient que plusieurs de ses clients auraient été approchés par MM. [E] et [M]. Les deux sociétés ATS évoquaient encore le cas de Mme [T], ancienne responsable commerciale Ile-de-France de la filiale Partner Express, qui a quitté l’entreprise en août 2021 dans le cadre d’une rupture conventionnelle conclue en juillet 2021, et qui visiterait les clients du groupe ATS pour le compte de B-Flexee en violation de sa clause de non-concurrence.

Les deux sociétés ATS soutenaient en conclusion qu’au regard de ces départs en chaîne, elles avaient de sérieuses raisons de penser qu’il existait une collusion frauduleuse entre ses anciens salariés, tenus par des engagements de non-concurrence post-contractuels, pouvant être fautive et constitutive de concurrence déloyale, outre un débauchage fautif orchestré par la société B-Flexee. Les deux sociétés ATS précisaient que ses principaux clients leur avaient fait savoir que la société B-Flexee avait multiplié les offensives commerciales à leur égard, profitant probablement des informations financières et stratégiques auxquelles ils ont eu accès dans le cadre de leur emploi et n’hésitant pas à se livrer à un dénigrement à leur égard.

Par ordonnance du 8 décembre 2021, le président du tribunal de commerce de Créteil a fait droit à la requête et a désigné un huissier de justice avec pour mission de se rendre dans les locaux de la société B-Flexee à son siège de Rungis (94) afin de se faire remettre tous les échanges (notamment courriels) entre MM. [E], [K], [M] et Mme [T] et les clients principaux du groupe ATS, à savoir : Carrier, Milton Roy, SNOP, Valeo, Novares, Safran, Opera Gallery, Re Commerce, Total, Renault.

Par ordonnance du 11 janvier 2022, rendue sur nouvelle requête des sociétés ATS international et ATS holding, le président du tribunal de commerce de Créteil a élargi la mission en permettant l’exécution de la mesure à une adresse située au Tremblay-en-France (93) indiquée par le directeur général de la société Bansard international.

La mesure a été exécutée par commissaire de justice le 28 janvier 2022 et signifiée à la société B-Flexee à la même date. Plus de 1300 fichiers ont été extraits de l’ordinateur de M. [E], seul salarié de B-Flexee présent le jour de l’exécution de la mesure. Les documents saisis ont été placés sous séquestre.

Par acte extrajudiciaire du 23 février 2022, la société B-Flexee a fait assigner les sociétés ATS international et ATS holding devant le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil notamment aux fins de voir rétracter les ordonnances du 8 décembre 2021 et 11 janvier 2022, ordonner la restitution de l’intégralité des pièces et données collectées par l’huissier instrumentaire et mises sous séquestre ainsi que la destruction de tous supports subsistants ; à titre subsidiaire, de voir cantonner l’accès aux documents saisis le 28 janvier 2022 aux seuls conseils des sociétés ATS international et ATS holding.

Par ordonnance du 1er juin 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil, a :

rétracté en toutes ses dispositions l’ordonnance sur requête rendue sous le numéro 201000847 le 8 décembre 2021 et complétée par ordonnance du 11 janvier 2022 ;

déclaré nulles les opérations diligentées en vertu de celles-ci, ayant donné lieu au procès-verbal de constat dressé le 28 janvier 2022 ;

ordonné à l’huissier instrumentaire, Me [Y] [C] de l’étude Proesing de procéder à la restitution de l’ensemble des pièces et documents appréhendés dans le cadre de l’exécution des ordonnances sur requête sans qu’il puisse en conserver copies ni en divulguer le contenu ;

interdit à ATS international et ATS holding de produire le procès-verbal de constat du 28 janvier 2022 ainsi que tous les éléments collectés par l’huissier instrumentaire à cette occasion ;

condamné solidairement les sociétés ATS international et ATS holding à payer à la SAS B-Flexee la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et rejeté les demandes formées de ce chef par la SARL ATS international et la SAS ATS holding ;

condamné solidairement la SARL ATS international et la SAS ATS holding aux dépens ;

rejeté toutes les demandes de la SARL ATS international et la SAS ATS holding ;

rappelé que l’exécution provisoire est de droit.

Par déclaration du 29 juin 2022, les sociétés ATS international et ATS holding ont interjeté appel de cette décision en critiquant l’ensemble de ses chefs de dispositif.

Aux termes de leurs dernières conclusions en date du 15 février 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, elles demandent à la cour de :

infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

confirmer les ordonnances du président du tribunal de commerce de Créteil en date des 8 décembre 2021 et 11 janvier 2022 ;

À titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour considérait que le mot-clé « total » était trop large,

juger que la mission de l’huissier instrumentaire telle que définie dans les ordonnances du président du tribunal de commerce de Créteil en date des 8 décembre 2021 et 11 janvier 2022 sera précisé comme suit : « se faire remettre tous les échanges (notamment courriels entre MM. [E], [K], [M] et Mme [T] et les clients principaux du groupe ATS, à savoir les sociétés Carrier, Milton Roy, Snop, Valeo, Novares, Safra, Opera Gallery, Re Commerce, Total (le nom propre), Renault ».

Par conséquent et en tout état de cause,

débouter la société B-Flexee de ses demandes ;

ordonner la levée de la mesure de séquestre provisoire et autoriser l’huissier de justice ayant effectué les mesures d’investigation à leurs remettre l’ensemble des éléments recueillis lors de sa mission ;

condamner la société B-Flexee à leurs remettre la somme de 10 000 euros, chacune, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société B-Flexee aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société B-Flexee, aux termes de ses dernières conclusions en date du 21 février 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, demande à la cour de :

confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

débouter les sociétés ATS international et ATS holding de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

En conséquence :

ordonner la restitution de l’intégralité des pièces et données collectées par l’huissier instrumentaire et mises sous séquestre ainsi que la destruction de tous supports subsistants ;

Subsidiairement,

cantonner l’accès aux documents saisis par huissier le 28 janvier 2022 aux seuls conseils des sociétés ATS international et ATS holding, dans l’hypothèse où la cour d’appel de Paris infirmerait l’ordonnance du 1er juin 2022 ;

En tout état de cause,

condamner in solidum les sociétés ATS international et ATS holding à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner les sociétés ATS international et ATS holding aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 mars 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

SUR CE,

En vertu de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. L’article 493 du même code prévoit que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

Par ailleurs, il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête prescrivant des mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, est investie des attributions du juge qui l’a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli.

Cette voie de contestation n’est donc que le prolongement de la procédure antérieure : le juge doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui. L’application de ces dispositions suppose de constater la possibilité d’un procès potentiel, non manifestement voué à l’échec, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé, sans qu’il revienne au juge des référés de se prononcer sur le fond et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée. Cette mesure ne doit pas porter une atteinte illégitime aux droits et libertés fondamentaux d’autrui. Le juge doit encore rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du contradictoire. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit.

En l’espèce, les parties consacrent de longs développements au débauchage allégué de M. [E], M. [M] et Mme [T] qui auraient tous quitté leur emploi chez les sociétés ATS pour travailler, en violations de leurs clauses de non-concurrence respectives, au service de la société B-Flexee ou de la société mère Bansard international. Cependant, l’examen de ces circonstances n’est pas nécessaire ici puisque, d’une part, les pièces échangées dans le cadre de la présente instance permettent aux appelantes d’étayer leurs positions regardant le débauchage de leurs ex-salariés et l’existence de clauses de non-concurrence et, d’autre part, la mesure d’instruction in futurum qui était réclamée n’était manifestement pas destinée à faire cette preuve, puisqu’elle consistait exclusivement dans la saisie des échanges, notamment courriels, entre les ex-salariés et les sociétés considérées comme clientes principales d’ATS. Dès lors que l’instance a pour seul objet d’examiner la légitimité de la mesure d’instruction, elle est nécessairement cantonnée à la question du démarchage illicite et du dénigrement allégués.

S’agissant du démarchage, les appelantes ne produisent aucune pièce de nature commerciale, juridique, financière ou comptable permettant de vérifier leurs liens avec les sociétés qu’elles considèrent comme des clients, savoir les sociétés Carrier, Milton Roy, SNOP, Valeo, Novares, Safran, Opera Gallery, Re Commerce, Total, Renault. Tout au plus, les noms de quelques-unes ces sociétés apparaissent dans les deux attestations produites par les appelantes et émanant de deux de leurs cadres, sans autre détail sur la relation commerciale.

En outre, et surtout, les appelantes ne contredisent pas l’intimée lors qu’elle explique que le transport de marchandises en urgence, sur-mesure ou exceptionnel ne s’inscrit pas dans un processus de contrats de transport de marchandises standard, mais fait l’objet d’appels d’offres, ici dénommés demandes de cotations, pour des missions précises et ponctuelles, dites « one shot ». Les entreprises qui ont besoin d’un transport urgent ou sur-mesure de leurs marchandises adressent leur demande par courriel concomitant à plusieurs sociétés spécialisées dans le transport urgent qui sont ainsi mises en concurrence, le transporteur le plus réactif ou le mieux-disant remportant la mission. Les sociétés ATS ne contestent pas plus la reproduction par la société B-Flexee à titre d’illustration d’extraits de demandes de cotations formulées par des entreprises auprès de plusieurs transporteurs par courriel du 15 février 2022 (Vignal Group), du 17 février 2022 (U-shin Access Mechanisms) ou du 6 octobre 2021 (Alco), qui comprennent les caractéristiques des objets à transporter, notamment en poids, taille et volume, et sollicitent le meilleur prix. La spécificité de ce type de relations contractuelles se retrouve d’ailleurs dans le témoignage, produit par les appelantes, de M. [L] (pièce 27 ATS), qui se présente comme directeur de business unit ATS, et confirme la procédure de demande de cotations.

Dès lors que la clientèle procède par voie de demandes de cotations adressées concomitamment dans un courriel unique à plusieurs acteurs du marché, pour l’exécution de prestations ponctuelles, le grief de démarchage illicite formulé par les sociétés ATS perd toute substance puisqu’il n’existe entre elles et ses prétendus clients aucune relation contractuelle durable, et que la relation de clientèle ne se noue qu’après avoir été initiée par le client lui-même et seulement pour le temps de la prestation demandée.

Enfin, c’est par voie de seule allégation que les sociétés ATS affirment que la société B-Flexee a pratiqué le dénigrement à son égard, aucune pièce ni aucun témoignage n’étant produit laissant supposer que l’intimée a jeté publiquement le discrédit sur elles ou ses services.

En définitive, aucun des documents produits par les sociétés ATS n’apporte la moindre consistance à ses doléances relatives au démarchage illicite et au dénigrement qui serait pratiqué par la société B-Flexee. En effet, les appelantes ne procèdent que par déductions et affirmations, qui ne reposent sur aucun fait précis, objectif et vérifiable. Elles ne démontrent donc pas l’existence d’un litige plausible, crédible, bien qu’éventuel et futur, dont le contenu et le fondement seraient cernés, approximativement au moins, et sur lesquels pourrait influer le résultat de la mesure d’instruction critiquée.

Dans ces conditions, l’ordonnance entreprise sera confirmée, par substitution de motifs. A cet égard, il sera donc inutile d’examiner la demande subsidiaire des appelantes consistant à préciser les mots clés utilisés pour faire le tri des pièces à saisir.

Les dispositions de l’ordonnance entreprise relatives à la charge des dépens et à l’indemnisation fondée sur l’article 700 du code de procédure civile seront confirmée.

Les sociétés ATS seront tenues aux dépens d’appel et condamnées au paiement d’une somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 précité.

PAR CES MOTIFS,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne in solidum les sociétés ATS international et ATS holding à payer à la société B-Flexee une somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum les sociétés ATS international et ATS holding aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT