COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 16 MARS 2023

N° 2023/91

GM

Rôle N° RG 20/08554 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGH2A.

[M] [G]

C/

S.C.P. BTSG2

Association L’UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA D’ILE DE FRANCE OUEST CEDEX

Copie exécutoire délivrée

le : 16/03/23

à :

– Me Frédéri CANDAU, avocat au barreau de NICE

– Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de NICE en date du 07 Juillet 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/01090.

APPELANT

Monsieur [M] [G], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Frédéri CANDAU, avocat au barreau de NICE

INTIMEES

S.C.P. BTSG2, prise en la personne de Me [B] [Z], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL ISOPRO SECURITE PRIVEE IDF, demeurant [Adresse 2]

défaillante

Association L’UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA D’ILE DE FRANCE OUEST CEDEX, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mars 2023.

ARRÊT

réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mars 2023.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

M. [M] [G] a été engagé, sans contrat de travail écrit, à durée indéterminée et à temps complet, le 1er juillet 2014, par la société SPASA en qualité d’agent de sécurité.

En janvier 2017, cette société a changé de dénomination sociale pour devenir la société Riviera Sécurité Privée et a également changé de domiciliation. La société Isopro Sécurité IDF venue aux droits de la société Riviera Sécurité Privée.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de sécurité.

Par courrier du 7 septembre 2016, M. [M] [G] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement en date du 16 octobre 2018, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société Isopro Sécurité Privée IDF sous le mandat de la SCP BTSG2 prise en la personne de Maître [Z].

Par jugement de départage du 23 juillet 2020, le conseil de prud’hommes de Nice a’:

-dit que la rupture du contrat de travail par la prise d’acte intervenue le 7 septembre 2016 produira les effets d’une démission,

-fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Isopro Sécurité Privée IDF les créances suivantes de M. [M] [G]’:

-3 435.05 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées de juillet à décembre 2014 et 343.50 euros de congés payés afférents,

-23 302.70 euros bruts au titre des heures supplémentaires de janvier à décembre 2015 et 2 330.27 euros au titre des congés payés afférents

-10 017.87 euros outre 1 001.78 euros au titre au titre des heures supplémentaires de janvier à août 2016

-238.10 euros au titre des heures supplémentaires majorées de nuit

-1 714.18 euros au titre du repos compensateur de l’année 2014

-17 325.10 euros au titre du repos compensateur de l’année 2015

-7 789.94 euros au titre du repos compensateur de l’année 2016

-270.27 euros au titre des paniers repas

-1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la saisine du conseil de prud’hommes,

-dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jugement,

-ordonne la remise des bulletins de salaires rectifiés reprenant les sommes allouées au demandeur, ainsi que l’attestation du Pôle Emploi rectifiée, conformément au présent jugement, sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte,

-déboute M. [M] [G] du surplus de ses demandes,

-dit que la présente décision est opposable à la l’AGS qui devra garantir les créances dans la limite du plafond légal,

-rappelle que la créance résultant de l’article 700 du code de procédure civile n’entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA,

-Rappelle que conformément aux dispositions de l’article R 1454-28 du code du travail le jugement qui ordonne le paiement de sommes dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R 1454-14 est de droit exécutoire à titre provisoire dans la limite de neuf mois de salaires,

-indique pour l’application des dispositions sus-rappelées que la moyenne des douze derniers mois de salaires s’établit à 5 627,12 euros bruts,

-ordonne l’exécution provisoire pour le surplus,

-dit que les dépens seront inscrits au passif de la société Isopro Sécurité Privée IDF.

Par déclaration du 4 septembre 2020, signifiée le 19 novembre 2020 au mandataire liquidateur de la société Isopro Sécurité Privée IDF, M. [M] [G] a relevé appel de ce jugement dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

Son appel est limité aux chefs de jugement expressément critiqués suivants en ce que le conseil a’:

débouté Monsieur [M] [G] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

débouté Monsieur [M] [G] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la législation sur la durée du travail,

débouté Monsieur [M] [G] de sa demande de dommages et intérêts pour la non-prise des congés payés du fait de l’employeur,

débouté M. [M] [G] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des visites d’embauche et périodiques relatives à un travailleur de nuit,

considéré que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’une démission,

débouté M. [M] [G] de sa demande de voir sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que des demandes financières en découlant (dommages et intérêts, indemnité de licenciement, indemnité de préavis)

débouté Monsieur [M] [G] de sa demande de dommages et intérêts pour motif de rupture erroné sur l’attestation destinée au Pôle Emploi.

La société Isopro Sécurité Privée IDF représentée par’son mandataire liquidateur, la SCP BTSG2 représentée par Me [B] [Z], n’a pas constitué avocat dans le délai requis.

L’association UNEDIC délégation AGS CGEA de Levallois Perret a fait signifier le 5 février 2021, à personne morale, ses conclusions, au mandataire liquidateur de la société Isopro Sécurité Privé Idf.

M. [M] [G] a fait signifier, à personne morale, ses conclusions le 3 décembre 2020 au mandataire liquidateur de la société Isopro Sécurité Privée Idf.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 5 janvier 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

Par conclusions notifiées par voie électronique le’4 janvier 2023 à l’UNEDIC Délégation AGS CGEA de Levallois Perret Cedex, M. [M] [G] demande à la cour de’:

-infirmer le jugement dont appel en ce qu’il dit et jugé que la rupture du contrat de travail produit les effets d’une démission et en ce qu’il a débouté M.[M] [G] de sa demande d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

-infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté M.[M] [G] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour non-respect de la législation sur la durée du travail, pour la non-prise des congés payés, pour non-respect des visites d’embauche et périodiques relatives à un travailleur de nuit,

statuant à nouveau,

-dire que la prise d’acte doit être requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Isopro Sécurité Privée IDF les créances suivantes :

– 32.248,35 euros au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé,

10.000 euros au titre des dommages et intérêts pour le non-respect de la législation sur la durée du travail,

– 12.099,05 euros au titre des dommages et intérêts pour la non prise des congés payés,

– 3.000 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect des visites d’embauche et périodique relatives à un travailleur de nuit,

-6.170,24 euros au titre des dommages et intérêts pour motif de rupture erroné sur l’attestation destinée à Pôle emploi,

– 13.574,52 euros au titre de l’indemnité du préavis,

-2.550,36 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

– 32.248,35 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-dire que la décision à intervenir sera opposable au CGEA AGS d’Ile de France Ouest,

confirmer le jugement dont appel pour le surplus,

y ajoutant,

-condamner la société Isopro Sécurité Privée au paiement de la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et le condamner aux entiers dépens.

Sur sa demande tendant à voir dire la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes conséquences de droit, le salarié fait valoir que l’employeur a commis les manquements suivants’:

-la société SPASA, en ne se soumettant pas aux dispositions légales concernant le travail de nuit, a nécessairement causé un préjudice à M.[M] [G],

-M.[M] [G] a droit à cinq semaines de congés payés par an. L’indemnité de congé payé correspond à 10 % du salaire annuel. En l’espèce, M.[M] [G] n’a pas pu prendre de congés payés, puisqu’une indemnité compensatrice de congés payés lui a été versée tous les mois durant toute la période pendant laquelle il exerçait pour la société SPASA, à savoir de juillet 2014 à septembre 2016,

-la société SPASA n’a pas respecté les dispositions tant légales que conventionnelles relatives à la durée maximale hebdomadaire du travail. En effet, la convention collective prévoit une durée hebdomadaire maximale absolue de 48 heures. Or, M.[M] [G] a régulièrement travaillé plus de 48 heures par semaine. M.[M] [G] a donc droit à des dommages et intérêts.

-la société SPASA a manifestement dissimulé les heures supplémentaires effectuées par M.[M] [G], n’en faisant mention que partiellement sur les bulletins de salaire de ce dernier. Le caractère intentionnel de la dissimulation ne fait ici aucun doute. En effet, M.[M] [G] effectuait chaque semaine de nombreuses heures supplémentaires.

Par conclusions notifiées par voie électronique le’ 12 janvier 2023 à M. [M] [G], l’association UNEDIC AGS CGEA de Levallois Perret cedex demande de’:

-constater que l’AGS a réglé l’ensemble des sommes allouées par les premiers juges au salarié pour un montant total de 73 547.93 euros,

-confirmer le jugement entrepris ayant débouté Monsieur [G] de ses demandes au titre :

-de l’indemnité pour travail dissimulé

-de l’indemnité pour le non-respect de la législation sur la durée du travail

-des dommages et intérêts pour l’absence de prise des congés payés

-de l’indemnité pour absence de visite médicale d’embauche et de visite périodique

-de l’indemnité pour motif de rupture erroné sur l’attestation du Pôle Emploi,

-confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que les manquements reprochés n’ont pas empêché le salarié de poursuivre l’exécution de son contrat et requalifié la prise d’acte de démission,

-débouter M.[M] [G] de ses demandes au titre de l’indemnité du préavis, de l’indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-subsidiairement et si la cour requalifie la prise d’acte en licenciement sans cause réelle ni sérieuse’:

-constater que la moyenne des douze derniers mois s’élève à la somme de 3 949.22 euros,

dire et juger que M.[M] [G] peut prétendre aux sommes suivantes :

-7 898,45 euros d’indemnité compensatrice de préavis

-1 711,32 euros d’indemnité de licenciement

– 23 695,37 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

-débouter le salarié du surplus de ses demandes.

en tout état de cause,

vu les dispositions des articles L 3253-17 l’article D 3253.5 du Code du Travail,

dire et juger que la garantie du CGEA est nécessairement plafonnée toutes créances avancées pour le compte de M. [M] [G],

constater que l’AGS a avancé la somme totale de 73 547.93 euros et que le plafond VI applicable s’élève à la somme de 77 232 euros toutes créances confondues,

dire et juger que l’AGS pourra garantir uniquement un solde restant dû d’un montant de 3 694.07 euros,

débouter le salarié de sa demande visant à appliquer le montant du plafond 6 de l’année 2021,

dire et juger que la somme réclamée au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA,

dire et juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances.

dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail.

-statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens.

Sur sa demande tendant à dire que la prise d’acte doit être requalifiée en démission, l’AGS CGEA fait valoir que les manquements reprochés par le salarié ne l’ont pas empêché de poursuivre son contrat. En effet, les manquements reprochés ont débuté au début de la relation contractuelle en juillet 2014 et ont perduré jusqu’à la prise d’acte du 7 septembre 2016. Les manquements ont donc été tolérés par M.[M] [G] depuis son embauche. Pendant plus de deux années et avant son courrier de prise d’acte, M.[M] [G] n’a jamais formulé la moindre réclamation auprès de son employeur et a poursuivi l’exécution de son contrat de travail.

MOTIFS

Selon l’article 472 du code de procédure civile : Si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.

Selon l’article 473 du code de procédure civile : Lorsque le défendeur ne comparaît pas, le jugement est rendu par défaut si la décision est en dernier ressort et si la citation n’a pas été délivrée à personne.

L’article L 622-22 du code de commerce dispose’: Sous réserve des dispositions de l’article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan nommé en application de l’article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. Le débiteur, partie à l’instance, informe le créancier poursuivant de l’ouverture de la procédure dans les dix jours de celle-ci.

Sur la procédure

1-Sur la révocation de l’ordonnance de clôture

Aux termes de l’article 803 du code de procédure civile, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue. En l’espèce, les parties s’accordent sur cette révocation. Il convient donc de rabattre l’ordonnance de clôture du 5 janvier 2023 et de reporter la clôture au 17 janvier 2023, les parties ne justifiant ni n’alléguant d’aucune atteinte aux droits de la défense.

Sur le fond

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

En l’espèce, la cour n’est pas saisie des chefs de jugement allouant des rappels d’heures supplémentaires, des congés payés afférents, des repos compensateurs. Ces chefs de jugement sont définitifs.

1-Sur l’exécution d’un travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L 8223-1 du même code ajoute’: En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Pour allouer une indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation : Cette indemnité forfaitaire n’est exigible qu’en cas de rupture de la relation de travail.

En l’espèce, la cour n’est pas saisie des chefs de jugement allouant des rappels d’heures supplémentaires, des congés payés afférents, des repos compensateurs. Ces chefs de jugement sont définitifs.

Or, le conseil de prud’hommes a retenu que le salarié avait effectué de très nombreuses heures supplémentaires impayées et ce durant plusieurs années, de 2014 à 2016. Il a alloué au salarié un rappel de salaires de 36.890,72 euros au titre des heures supplémentaires.

Ainsi, le salarié a effectué de nombreuses heures supplémentaires durant plusieurs années dépassant le contingent annuel des heures supplémentaires fixées par la convention collective. En outre, le salarié produit aux débats des plannings qui lui ont été envoyés, par courriels, par son employeur lui-même, pour juillet, août, septembre 2015, sur lesquels apparaissent très clairement le total des heures travaillées chaque mois, de jour comme de nuit. Ce total met en évidence les heures supplémentaires effectuées par le salarié. L’employeur savait donc qu’il mentionnait, sur les bulletins de salaires, un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures réellement accompli par le salarié.

La preuve du caractère intentionnel de la dissimulation d’heures de travail est suffisamment rapportée contrairement à ce que retient le conseil de prud’hommes dans son jugement. Le salarié peut prétendre à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

2-Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect de la législation sur la durée de travail

L’article 7.09, intitulé «’durée maximale de travail’» de la convention collective nationale des entreprises de sécurité prévoit’:’ «’La semaine de travail ne pourra excéder quatre fois 12 heures, soit 48 heures, et sur 12 semaines consécutives la durée hebdomadaire ne pourra dépasser 46 heures. Un jour de repos minimum sera ménagé après toute période de 48 heures de service.’»

L’article L 3171-4 du code du travail dispose : En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En l’espèce, le salarié produit aux débats des éléments précis établissant qu’il a souvent travaillé au delà de la durée maximale légale du travail hebdomadaire de 48 heures.

Ainsi, M.[X] atteste le 30 septembre 2016′: « de juin 2015 à décembre 2015, M.[M] [G] devait arriver avec 30 minutes de retard le matin car il travaillait de nuit sur un autre site, et ce avec l’autorisation de la société SPASA ».

M. [C] atteste lui le 8 septembre 2016′: « Durant le mois de décembre 2015, l’agent [G] [M] était ainsi planifié en poste de jour sur le Palais Maeterlinck (vacations de 7h à 14 ou de 14h à 21) mais intervenait également les nuits pour la même entreprise sur le site de la Croix Rouge à l’Escarène, ce sans aucun respect du temps de repos nécessaire entre deux vacations (‘ )Du mercredi 3 août au lundi 15 août, M.[M] [G] a fait 156 heures en 13 jours, aucun jour de repos, 84 heures par semaine et deux soirées supplémentaires à Théoule aux dates exactes des 6 et 15 août ».

Le salarié fait encore à juste titre observer que sur les mois de janvier à août 2016, de septembre, octobre et décembre 2015, les bulletins de salaire font état, de 211.67 heures travaillées par mois, ce qui fait une moyenne de 48.88 heures (211.67/4.33) de travail par semaine, alors que la durée hebdomadaire maximale absolue prévue par la convention collective est de 48h.

La cour retient l’existence d’un préjudice pour le salarié, en raison de la fatigue générée par le nombre d’heures de travail supplémentaires. Après analyse des pièces produites, le préjudice sera réparé par des dommages intérêts à hauteur de 1000 euros.

Le jugement est infirmé en ce qu’il rejette la demande de dommages intérêts de M. [M] [G] à ce titre. La cour inscrit au passif de la liquidation judiciaire de la société Isopro Sécurité Privée IDF la créance de M. [M] [G] à hauteur de 1000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la législation sur la durée du travail.

3-Sur la demande de dommages intérêts pour défaut de prise des congés payés du fait de l’employeur’

Selon l’article L. 3141-1 du Code du travail, « tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l’employeur ».

Il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

L’indemnité’compensatrice’de’congé payé’qui a pour seul objet d’assurer au salarié des ressources équivalentes à son salaire, sans contrepartie de travail, pendant la durée du congé, ne peut se’cumuler’avec le salaire perçu sans interruption du travail.

‘Par conséquent, le salarié, privé de congés, peut donc prétendre à une indemnisation fondée sur le préjudice subi en raison de l’absence de’prise’de ses congés et ce, indépendamment de la majoration de 10 % de son salaire dont il a bénéficié.

M.[M] [G] a droit à cinq semaines de congés payés par an. Le salarié affirme n’avoir jamais pu prendre ses congés payés de juillet 2014 à septembre 2016. L’employeur n’a pas démontré que le salarié avait été mis en mesure de prendre ses vacances. Compte tenu du préjudice subi par le salarié, qui a été privé de son droit au repos pendant plus de deux ans et sur la base des pièces produites, son préjudice sera entièrement réparé par des dommages intérêts à hauteur de 3000 euros.

Contrairement à ce qui a été jugé par le conseil de prud’hommes, la cour retient un préjudice subi par le salarié.

La cour réforme le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de dommages intérêts de M. [M] [G]. Statuant à nouveau, la cour fixe la créance de M. [M] [G] à 3000 euros.

4-Sur la demande de dommages intérêts pour violation du statut du travailleur de nuit

L’article R 3122-18 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 1er janvier 2017 dispose’:Les travailleurs de nuit bénéficient d’une surveillance médicale renforcée qui a pour objet de permettre au médecin du travail d’apprécier les conséquences éventuelles du travail de nuit pour leur santé et leur sécurité, notamment du fait des modifications des rythmes chronobiologiques, et d’en appréhender les répercussions potentielles sur leur vie sociale.

En l’espèce, le salarié démontre qu’il était bien travailleur de nuit, c’est-à-dire qu’il a souvent travaillé au moins deux fois par semaine, au moins trois heures de travail de nuit quotidiennes, entre 21 heures et 7 heures.

En effet, les bulletins de paie produits aux débats mentionnent de très nombreuses heures effectuées de nuit (heures majorées de nuit). Il n’est pas démontré qu’il a bénéficié d’un suivi régulier de son état de santé. Pour autant, M. [M] [G] ne démontre pas l’existence d’un préjudice en lien avec ce manquement de l’employeur. Le conseil de prud’hommes a justement retenu l’absence de démonstration d’un préjudice.

La cour confirme le jugement en ce qu’il rejette la demande de M. [M] [G] de dommages intérêts pour atteinte au statut de travailleur de nuit.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail est la volonté du salarié de mettre fin au contrat de travail en raison des manquements qu’il impute à l’employeur.

Les faits invoqués par le salarié doivent être matériellement établis et être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et la résiliation doit être prononcée en cas de manquement de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail

Le juge qui retient que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse doit accorder au salarié qui le demande, l’indemnité de préavis et les congés payés afférents, l’indemnité de licenciement et les dommages-intérêts auxquels il aurait eu droit en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, M. [M] [G] a démontré que’:

-l’employeur s’est abstenu de lui payer de très nombreuses heures supplémentaires pendant toute la durée d’exécution de son contrat de travail en 2014 et en 2016 au point qu’il a eu droit à un rappel de salaires d’un montant total de 36.890,72 euros à ce titre,

-l’employeur a eu recours au travail dissimulé le concernant,

-l’employeur s’est souvent abstenu de respecter la législation sur la durée maximale hebdomadaire de travail,

-l’employeur n’a jamais permis au salarié de bénéficier de ses congés payés alors que le contrat de travail a duré du 1er juillet 2014 au 7 septembre 2016.

Si ces manquements ont duré pendant tout le contrat de travail et sont donc pour certains anciens, ils ont persisté jusqu’à la prise d’acte du 7 septembre 2016. Surtout, il existe un manquement important de l’employeur à son obligation de paiement du salaire. Ces manquements étaient suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes.

Il y a lieu de dire que la prise d’acte doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que la cour infirme le jugement en ce qu’il dit que la rupture de la prise d’acte produira les effets d’une démission.

2-Sur l’indemnité compensatrice de préavis

L’article L 1234-1 du code du travail dispose’:Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession,

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois,

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

L’article L 1234-5 du même code ajoute’: Lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L’indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l’indemnité de licenciement et avec l’indemnité prévue à l’article L. 1235-2.

Les heures supplémentaires effectuées par le salarié constituant un élément stable et constant de la rémunération sur lequel il était en droit de compter, doivent être intégrées dans la base de calcul de l’indemnité compensatrice de préavis.

Le salarié propose une méthode de calcul intégrant ces heures supplémentaires, ce que ne fait pas l’UNEDIC délégation AGS-CGEA de Levallois Perret. Le calcul est le suivant’: 3 x 1,1 x 6170, 24 euros soit 13 574, 52 euros, somme incluant les congés payés afférents.

Le conseil de prud’hommes n’a pas fait application de la règle de droit en déboutant le salarié de sa demande sur ce point.

Infirmant le jugement, il y a lieu de fixer au passif de la liquidation judiciaire de l’employeur. La créance de M. [M] [G] à hauteur de 13 574, 52 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis incluant les congés payés afférents.

3-Sur l’indemnité de licenciement

L’article L 1234-9 du code du travail, dans sa version en vigueur du 27 juin 2008 au 24 septembre 2017, modifié par la loi du 25 juin 2008 dispose’: Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire

L’article R1234-4 du même code ajoute’:

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement,

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

La moyenne du salaire brut des 3 derniers mois (juin à août 2016) est la plus avantageuse pour le salarié et est égale à 6.170,24 euros (somme incluant les heures supplémentaires effectuées et non payées).

Le conseil de prud’hommes n’a pas fait application de la règle de droit en déboutant le salarié de sa demande sur ce point.

M. [M] [G] aura donc droit à la somme de 2.550,36 euros bruts (2 x 6.170,24 / 5 + (6.170,24 / 5 / 12 x 2 mois) au titre de l’indemnité de licenciement. Le jugement est infirmé en ce qu’il rejette cette demande. La cour fixe au passif de la liquidation judiciaire de l’employeur. La créance de M. [M] [G] à hauteur de 2550,36 euros bruts au titre de l’indemnité de licenciement.

4-Sur les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L 1235-3 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 24 septembre 2017, dispose’: Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration de M. [M] [G] dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

Le montant minimum de l’indemnité à laquelle le salarié peut prétendre se calcule ainsi, en tenant compte des heures supplémentaires effectuées non payées’: (3781,21+159,47) + (3709,82+159,47) + (3946,01+1981,64) + (3637,88+2531,11) + (3722,16+2437,13) + (4215,27+ 1967,18) = 32 248, 35 euros.

Le conseil de prud’hommes n’a pas fait application de la règle de droit en déboutant le salarié de sa demande sur ce point.

Le salarié est bien fondé à réclamer la somme de 32.248,35 euros bruts à titre indemnitaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il ne saurait être accordé davantage au salarié, qui ne le réclame pas et ne démontre pas, en tout état de cause, les conséquences de sa perte d’emploi.

La cour, infirmant le jugement, fixe au passif de la liquidation judiciaire de l’employeur. La créance de M. [M] [G] à hauteur de 32 248,35 euros bruts au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

5-Sur la demande de dommages intérêts pour motif de rupture erroné sur l’attestation destiné au Pôle Emploi

L’article R 1234-9 du code du travail, dans sa version en vigueur du 25 mai 2014 au 2 janvier 2020 dispose’: L’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L. 5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi.

Les employeurs de dix salariés et plus effectuent cette transmission à Pôle emploi par voie électronique, sauf impossibilité pour une cause qui leur est étrangère, selon des modalités précisées par un arrêté du ministre chargé de l’emploi. (1)

L’effectif des salariés est celui de l’établissement au 31 décembre de l’année précédant l’expiration ou la rupture du contrat de travail. Pour les établissements créés en cours d’année, l’effectif est apprécié à la date de leur création. (1).

En l’espèce, la mention «’démission’» figurant sur l’attestation destinée au pôle emploi est erronée, puisque la cour estime au contraire qu’il s’agit d’une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Toutefois, le salarié ne démontre pas en quoi cette faute de l’employeur lui a causé un préjudice, comme le relève justement le conseil de prud’hommes.

La cour, confirmant le jugement, déboute le salarié de sa demande de dommages intérêts.

6-Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L 8223-1 du même code ajoute’: En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

S’agissant du montant de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, le salarié donne une méthode de calcul qui n’est pas sérieusement critiquée par l’AGS CGEA. En particulier, il indique, pour chaque mois concerné, les salaires en tenant compte des heures supplémentaires non payées. L’indemnité due s’élève à 32 248,35 euros.

Le jugement est infirmé en ce qu’il déboute le salarié de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Statuant à nouveau, la cour fixe la créance suivante au passif de la liquidation judiciaire de l’employeur’: 32.248,35 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

7-Sur les demandes relatives au plafond de l’UNEDIC délégation AGS-CGEA de Levallois Perret

L’article D 3253-5 du code du travail dispose’: Le montant maximum de la garantie prévue à l’article L. 3253-17 est fixé à six fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d’assurance chômage.

Ce montant est fixé à cinq fois ce plafond lorsque le contrat de travail dont résulte la créance a été conclu moins de deux ans et six mois au moins avant la date du jugement d’ouverture de la procédure collective, et à quatre fois ce plafond si le contrat dont résulte la créance a été conclu moins de six mois avant la date du jugement d’ouverture.

Il s’apprécie à la date à laquelle est due la créance de M. [M] [G] et au plus tard à la date du jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation judiciaire.

Comme le soutient l’UNEDIC délégation AGS-CGEA de Levallois Perret le plafond de la garantie s’apprécie à la date à laquelle est due la créance de M. [M] [G] et au plus tard à la date du jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation judiciaire. En l’espèce, le jugement de la liquidation judiciaire datant du 16 octobre 2018, le plafond 6 applicable en 2016 était de 77 232 euros.

Le salarié ne conteste pas que l’UNEDIC délégation AGS-CGEA de Levallois Perret a avancé une somme totale de 73 547,93 euros. La cour dit que l’UNEDIC délégation AGS-CGEA de Levallois Perret pourra garantir uniquement un solde restant dû de 3 684, 07 euros. Le salarié est débouté de sa demande à ce titre.

Sur les demandes du salarié tendant à voir confirmer le jugement pour le surplus

La cour ne statuant que sur les dispositions du jugement expressément critiquées, elle n’est pas saisie des autres demandes et ne peut donc confirmer ni infirmer le jugement sur les chefs dont elle n’est pas saisie par la voie de l’appel.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, les dépens d’appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société Isopro Sécurité Privée IDF ainsi que la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale’:

Révoque l’ordonnance de clôture du 5 janvier 2023,

Reporte la clôture à la date du 17 janvier 2023,

– confirme le jugement en ce qu’il rejette les demandes de M. [M] [G] de dommages intérêts pour atteinte au statut de travailleur de nuit et de dommages intérêts pour motif de rupture erroné sur l’attestation destiné au Pôle Emploi,

– infirme le jugement pour le surplus des dispositions soumises à la cour,

– statuant à nouveau des seuls chefs de jugement infirmés’:

– dit que la prise d’acte doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– fixe les créances suivantes de M. [M] [G] au passif de la liquidation judiciaire de l’employeur’:

1000 euros de dommages-intérêts pour non-respect de la législation sur la durée de travail,

3000 euros de dommages et intérêts pour défaut de prise de congés payés du fait de l’employeur,

32.248,35 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

13 574,52 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis incluant les congés payés afférents,

2550,36 euros bruts au titre de l’indemnité de licenciement,

32 248,35 euros bruts au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

y ajoutant,

– dit que l’UNEDIC délégation AGS-CGEA de Levallois Perret pourra garantir uniquement un solde restant dû de 3 684,07 euros,

– rejette la demande de M. [M] [G] relative au plafond de la garantie de l’UNEDIC délégation AGS-CGEA de Levallois Perret,

– dit que les dépens d’appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société Isopro Sécurité Privée IDF,

– dit que la créance de M. [M] [G] à hauteur de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Isopro Sécurité Privée IDF,

– dit que le présent arrêt est opposable à l’UNEDIC délégation AGS-CGEA de Levallois Perret dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires,

– rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT