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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 07 SEPTEMBRE 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/02001 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OCMU

ARRET N°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 FEVRIER 2019

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 17/00662

APPELANTE :

Madame [X] [K]

née le 29 Mars 1977 à [Localité 6]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Charles SALIES, substitué par Me Eve BEYNET avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SARL BIOVAL OCEAN INDIEN représentée par Madame [U] [V], gérante

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Ingrid BARBE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 04 Mai 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 MAI 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

Madame Isabelle MARTINEZ, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

– contradictoire ;

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par Mme Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

**

EXPOSE DU LITIGE

Le 31 décembre 2012, Madame [X] [K] est entrée dans le capital de la société Bioval Océan Indien à hauteur de 41 parts sociales sur 1428 parts sociales.

Le 30 décembre 2013, un pacte d’associés était conclu entre elle-même et Madame [U] [V], Madame [K] occupant aux termes de ce pacte, les fonctions de directrice du département de recherche et développement de la société, ses fonctions étant également étendues à la communication scientifique de l’entreprise et aux démarches de réponse aux appels d’offres à caractère scientifique ainsi qu’à la stratégie d’entreprise.

Le 5 mars 2015, Madame [X] [K] était engagée par la société Bioval Océan Indien selon contrat de travail à durée indéterminée en qualité de responsable scientifique recherche et développement moyennant une rémunération mensuelle brute de 2000 € dans le cadre d’un forfait annuel de 1700 heures.

À compter du 21 décembre 2015, Madame [K] a exercé son activité de responsable scientifique recherche et développement au sein du CIRAD implanté à [Localité 5], un contrat de prestation recherche et développement étant par la suite conclu entre le CIRAD et la société Bioval Océan Indien.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 30 janvier 2017, Madame [X] [K] était convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement économique.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 28 février 2017 la société Bioval Océan Indien notifiait à Madame [K] son licenciement pour motif économique.

Faisant valoir que la société Bioval Océan Indien n’avait pas exécuté loyalement le contrat de travail, que le motif économique invoqué était absent et que la société n’avait pas respecté son obligation de reclassement, Madame [K] saisissait le conseil de prud’hommes de Montpellier par requête du 21 juin 2017 aux fins de condamnation de l’employeur à lui payer avec exécution provisoire les sommes suivantes :

’30 031,11 euros au titre des primes de l’année 2016 (prime exceptionnelle de recherche sur objectifs et prime d’ancienneté), outre 3003,11 euros au titre des congés payés afférents,

‘7500 euros au titre du reliquat de la prime annuelle 2017, outre 750 euros au titre des congés payés afférents,

‘500 euros au titre de la participation à l’envoi de matières premières non pris en compte,

’21 230,56 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

’90 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

‘116 429,68 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

’87 322,26 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

‘1500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Faisant valoir que le contrat de travail conclu entre les parties était fictif en l’absence de lien de subordination entre associés, la société Bioval Océan Indien demandait au conseil de prud’hommes de se déclarer incompétent et de renvoyer les parties à mieux se pourvoir devant le tribunal de commerce de Saint-Denis-de-la-Réunion. Sur le fond, elle concluait au débouté de Madame [K] de ses demandes.

Par jugement du 25 février 2019, le conseil de prud’hommes de Montpellier se déclarait compétent, déboutait les parties de leurs demandes et disait qu’à défaut de règlement par la société Bioval Océan Indien de la somme de 30 031, euros au titre des primes de l’année 2016, et en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire devraient être supportées par la partie défenderesse.

Madame [K] a relevé appel de la décision du conseil de prud’hommes le 22 mars 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions, régulièrement notifiées par RPVA le 22 mai 2019, Madame [X] [K] concluait à l’infirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’il a fait droit à la demande de paiement des primes dues au titre de l’année 2016 et elle demandait la condamnation de la société Bioval Océan Indien à lui payer les sommes suivantes :

‘ 19 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

’95 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

’56 974,98 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

’30 031,11 euros au titre des primes de l’année 2016, outre 3003,11 euros au titre des congés payés afférents,

‘7500 euros au titre du reliquat de la prime annuelle de 2017, outre 750 € au titre des congés payés afférents,

‘500 euros au titre de la participation à l’envoi de matières premières non pris en compte,

‘5066,50 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

‘2000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures, régulièrement notifiées par RPVA le 3 mai 2022, la société Bioval Océan Indien conclut à l’infirmation du jugement entrepris relativement à la compétence, et à la confirmation du jugement du conseil de prud’hommes dans l’hypothèse où la cour se déclarerait compétente. Elle sollicite en outre la condamnation de Madame [K] à lui payer une somme de 2000 euros à titre de dommages-intérêts pour action abusive et dilatoire, la dénonciation de la fraude de la salariée à pôle-emploi et sa condamnation à lui payer une somme de 2000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture était rendue le 4 mai 2022.

SUR QUOI :

> Sur l’exception d’incompétence

Les pièces produites aux débats par madame [K], s’agissant de l’entrée dans le capital social, d’un pacte d’associés, et d’échanges de courriels épars ne suffisent pas à rapporter la preuve d’un lien de subordination antérieurement au 5 mars 2015. La présence d’un contrat de travail écrit à compter de cette date met en revanche à la charge de l’employeur la preuve de son caractère fictif.

Or, si celui-ci invoque le fait que Madame [K] ait été associée de la société, celle-ci ne détenait que 41 parts sociales sur 1428. Madame [K] produit en outre de nombreux échanges de courriels contenant des directives précises, des récapitulatifs d’activité justifiant d’une prestation de travail, et alors qu’elle bénéficiait également d’une rémunération mensuelle de 2000 euros, elle verse aux débats l’avenant à son contrat de travail du 22 avril 2015 fixant son lieu de travail au sein du CIRAD à [Localité 5], l’avenant du 1er septembre 2015 aux termes duquel elle était autorisée à travailler à domicile tant que l’entreprise n’avait pas d’adresse lui permettant de la recevoir, la notification par l’employeur de la fixation de son lieu de travail au CIRAD à compter du 21 décembre 2015, le bilan d’évaluation 2016 lequel lui fait grief d’un manque de rigueur, d’un manque de motivation, d’une absence d’initiative ainsi que de l’octroi d’une prime exceptionnelle d’ancienneté de 21 661,13 euros dans le but de la motiver.

Si la société Bioval Océan Indien conteste l’existence d’un lien de subordination juridique elle ne produit pas d’élément permettant de remettre en cause les pièces produites par son adversaire à compter du 5 mars 2015.

Constatant l’existence d’un contrat de travail écrit à compter de cette date, l’exercice effectif de fonctions techniques, l’absence de mandat social et de délégation de signature bancaire ou commerciale excluant, par là-même, qu’elle soit dirigeant de fait, la qualité d’associé minoritaire de madame [K], n’est pas exclusive de celle de salariée alors même que celle-ci justifie d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner ses manquements.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris sur la compétence.

> Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

-S’agissant de la demande portant sur les primes réclamées au titre de l’année 2016 (primes exceptionnelles de recherche sur objectifs plus prime d’ancienneté) et des congés payés afférents qui figurent au dispositif des dernières conclusions de l’appelante, madame [K] reconnaît en page 12 de ses conclusions que le paiement de cette somme à été régularisé, ce dont l’employeur rapporte également la preuve à la fois par la communication de la copie du chèque émis au profit de Madame [K] pour le montrant réclamé et du relevé de compte professionnel de l’entreprise correspondant au retrait opéré consécutivement à la mise en paiement de ce chèque le 31 janvier 2018. Il convient par conséquent de débouter la salariée de cette demande.

‘S’agissant de la demande portant sur le reliquat de prime annuelle 2017 ainsi que les congés payés afférents, le contrat de travail conclu le 5 mars 2015 stipule, qu’a la partie fixe de la rémunération « se rajouteront pendant les deux premières années, une partie variable telle que des primes d’objectif et/ou des avantages en nature tant que l’entreprise a les moyens de les lui verser ».

En l’espèce, le contrat de travail a pris fin le 3 mars 2017 si bien que jusqu’à cette date il appartenait à l’employeur de fixer à la salariée les objectifs correspondant au bénéfice de sa rémunération variable. En l’espèce, il n’est justifié par aucun élément de la fixation de ces objectifs par l’employeur en début d’exercice alors que la part variable est attribuée au regard de la performance de la salariée si bien que l’employeur ne saurait valablement invoquer la condition potestative prévue au contrat pour se prévaloir de l’existence d’une libéralité puisque cette condition est en réalité nulle. Il n’est toutefois justifié d’aucune modalité de calcul vérifiable. Aucun critère n’est davantage précisé au contrat de travail. En revanche, il ressort des données de la cause que la société a payé pour l’exercice 2015 une somme de 49 288,85 euros portant sur la prime d’objectif et pour l’exercice 2016 une somme de 16 000 euros. Partant, et tandis que contrairement à ce qui est soutenu par la société Bioval Océan Indien, il ne ressort pas des pièces produites que la salariée ait bénéficié de plus de six jours de congés payés en janvier 2017, qu’en revanche il résulte des documents versés aux débats que la prime d’objectif qui rétribuait de manière directe l’activité déployée par l’intéressée pour réaliser l’objectif qui devait lui être assigné, était assise sur les périodes travaillées, à l’exclusion des périodes de congés, la cour dispose d’éléments suffisants pour fixer à la somme de 5440,73 euros, outre 544,07 euros au titre des congés payés afférents, le montant que la société Bioval Océan Indien doit à la salariée au titre de la prime sur objectifs pour sa période d’activité au cours de l’exercice 2017.

‘S’agissant de la participation à l’envoi de matières premières non pris en compte, le seul document déclaratif produit aux débats par la salariée selon lequel elle aurait participé à concurrence de 500 € au transfert de matières premières depuis la Réunion vers la métropole est insuffisant pour justifier de sa créance à ce titre auprès la société Bioval Océan Indien. Il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame [K] de sa demande à cet égard.

> Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

En l’espèce, les bulletins de salaire de Madame [K] portent mention de la convention collective des industries chimiques. Toutefois, si la mention de la convention collective sur le bulletin de paie vaut reconnaissance de l’application de la convention collective à l’entreprise dans les relations individuelles de travail, il ne s’agit que d’une présomption simple permettant à l’employeur de démontrer qu’elle a été indiquée par erreur.

La preuve contraire est ainsi rapportée lorsqu’il est établi que la convention collective revendiquée est inapplicable, que sa mention résulte d’une erreur et qu’elle n’a jamais été appliquée en tout ou partie dans l’entreprise.

Or, l’activité principale exercée par l’employeur s’agissant de la formation et recherche développement dans les différents domaines en biotechnologies (phytosanitaires, cosmétiques, nutrition-santé humaine et animale), prestations de services en recherche-développement et de mise au point de prototypes entre très précisément dans le champ d’application de la convention collective des industries chimiques.

Alors ensuite qu’il n’existait pas d’autres dispositions conventionnelles ou accords dont la société Bioval Océan Indien pouvait se prévaloir pour mettre en place une convention individuelle de forfait en heures, la société Bioval a en réalité de manière claire et non équivoque fait application des dispositions de la convention collective pour mettre en place ces modalités de décompte du temps de travail à l’égard de la salariée.

En revanche, elle s’est abstenue de faire application des dispositions conventionnelles relatives au changement de résidence et au salaire.

Tandis que par ailleurs la salariée était contractuellement soumise à une convention de forfait annuel en heures les bulletins de salaire font référence à un forfait de 218 jours de travail par an, sans qu’aucune convention individuelle de forfait en jours n’ait été soumise à l’accord de la salariée ni qu’aucune des dispositions devant être mise en oeuvre dans ce cadre ne l’ait été.

Enfin, comme il a été vu précédemment, aucune fixation d’objectifs en début d’exercice ou modalités de calcul vérifiable n’était précisée, si bien que la salariée était placée dans l’incertitude sur la part variable de sa rémunération qui constituait une partie non négligeable de son salaire, et qui, comme cela ressort des bulletins de paie, est passée de 49 288,85 euros en 2015 à 16 000 euros en 2016.

Alors que madame [K] ne détenait que 41 des 1428 parts sociales de la société, l’employeur ne saurait utilement se prévaloir de cette participation pour s’exonérer de l’application des obligations lui incombant dans le cadre de son pouvoir de direction et dont l’exécution déloyale causait un préjudice certain à la salariée, laquelle était constamment placée au cours de la relation contractuelle dans l’incertitude de ses défraiements, de sa rémunération et des règles susceptibles de lui être applicables. Aussi, infirmant en cela le jugement entrepris, convient-il de faire droit à la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à concurrence d’une somme de 10 000 euros.

> Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

L’entrée de madame [K] dans le capital social de la société Bioval Océan Indien en 2012, pas plus que l’existence d’un pacte d’associés en 2013 ou que les éléments produits pour la période antérieure au 5 mars 2015 ne suffisent à caractériser l’existence d’un travail dissimulé dès lors qu’aucun lien de subordination n’était établi jusqu’à cette date. Par ailleurs les conditions dans lesquelles ont été mis en ‘uvre une convention individuelle de forfait en heures ou un forfait en jours privés d’effet à compter du 5 mars 2015, ne suffisent pas davantage à caractériser l’élément intentionnel du travail dissimulé.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame [K] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

> Sur le licenciement pour motif économique

L’article L 1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige dispose :

Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l’une des causes énoncées au présent article.

Après avoir déclaré un bénéfice de 7558 € en 2013, l’entreprise enregistrait un déficit de 94 469 € au cours de l’exercice 2014. La société Bioval Océan Indien procédait néanmoins à l’embauche de Madame [K] le 5 mars 2015, l’embauche de jeunes docteurs pendant deux ans permettant à la société Bioval Océan Indien d’obtenir un crédit impôt recherche pour le double du montant dépensé en salaire, comme celle-ci l’explique dans ses écritures.

Or, l’engagement d’une directrice recherche-développement alors que la situation financière de la société était déjà largement obérée procédait d’une légèreté blâmable de la part de l’employeur qui ne peut ainsi utilement se prévaloir des déficits respectifs de 220 588 € enregistrés en 2015 et de 424 895 € enregistrés en 2016 pour justifier le licenciement de Madame [K] le 28 février 2017, et ce alors même qu’en dépit de ces difficultés avérées la société Bioval Océan Indien, loin de procéder à la suppression du poste comme elle l’affirme, diffusait le 24 janvier 2017, avant même le licenciement de Madame [K], une offre d’emploi de chef de développement recherche-développement de produits naturels à propos de laquelle elle n’apporte aucun élément de réponse à son adversaire.

Il convient par conséquent, infirmant en cela le jugement entrepris, de dire le licenciement de Madame [K] par la société Bioval Océan Indien sans cause réelle et sérieuse.

À la date de la rupture du contrat de travail, Madame [K] avait une ancienneté de moins de deux ans dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés. Elle justifie d’un salaire mensuel des douze derniers mois précédant la rupture de 3140,42 euros. Elle ne produit pas d’éléments sur sa situation postérieure au licenciement, si bien qu’elle ne caractérise pas le préjudice dont elle réclame réparation à concurrence de 95 000 euros. Il convient par conséquent de fixer à 10 000 euros le montant de la réparation du préjudice subi en raison de la perte injustifiée de l’emploi.

> Sur la demande de complément d’indemnité de licenciement

Tandis qu’il ressort de ce qui précède que l’ancienneté de la salariée était inférieure à deux années dans l’entreprise, que les éléments retenus par Madame [K] au titre de son salaire mensuel ne se réfèrent ni aux dispositions conventionnelles, ni aux mentions portées sur les bulletins de salaire, la salariée ne justifie pas du montant de complément d’indemnité de licenciement réclamé.

Aussi convient-il de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté madame [K] de sa demande à ce titre.

> Sur les demandes accessoires

Compte tenu de la solution apportée au litige, la société Bioval Océan Indien supportera la charge des dépens ainsi que de ses propres frais irrépétibles, et elle sera également condamnée à payer à Madame [X] [K] qui a dû exposer des frais pour faire valoir ses droits, une somme de 2000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montpellier le 25 février 2019 sauf ce qu’il a débouté Madame [X] [K] de ses demandes de rappel de salaire sur rémunération variable 2017, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne la société Bioval Océan Indien à payer à Madame [X] [K] les sommes suivantes :

‘5440,73 euros au titre de la prime sur objectifs 2017, outre 544,07 € au titre des congés payés afférents,

’10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

’10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Bioval Océan Indien à payer à Madame [X] [K] une somme de 2000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Condamne la société Bioval Océan Indien aux dépens ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT