REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 15 SEPTEMBRE 2022

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/14250 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEFFL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Juin 2021 – Tribunal de Commerce de PARIS RG n° 2020019648

APPELANT

Monsieur [T] [R]

né le [Date naissance 2] 1960 à [Localité 8]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par Me Sandra OHANA de l’AARPI OHANA ZERHAT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050, avocat postulant

Représenté par Me Olivier LAERI, avocat au barreau de PARIS, toque : D1927, avocat plaidant

INTIMES

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[Adresse 4]

[Localité 7]

S.E.L.A.R.L. AXYME, en la personne de Maître [I] [O]

en qualité de mandataire liquidateur de la SARL ABC

[Adresse 5]

[Localité 6]

Représentée par Me Sophie LEYRIE de l’AARPI KLEBERLAW, avocat au barreau de PARIS, toque : P159, substituée par Me Sally DIARRA,avpl

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 804 et suivants du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 juin 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant :

Madame Isabelle ROHART, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Déborah CORICON, Conseillère

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de:

Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère

Madame Déborah CORICON, Conseillère

GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats

MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Madame Anne-France SARZIER, avocat général, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

– contradictoire

– rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière.

*********

La SARL à associé unique ABC, créée en mars 2005 avait pour activité la gestion d’un club de remise en forme à [Localité 9].

Monsieur [U] [Z] en a été dirigeant statutaire de mars 2005 jusqu’à sa démission en juin 2010 en raison des conditions de son contrôle judiciaire, puis Monsieur [U] [X] lui a succédé à compter de juin 2010.Le 24 février 2017, le tribunal de grande instance de Strasbourg a désigné Me [C] en qualité d’administrateur provisoire.

De son côté, Monsieur [T] [R] avait été engagé en 2005 en qualité de directeur d’exploitation.

Par jugement du 7 juin 2017, sur déclaration de cessation des paiements, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société ABC et a désigné Maître [I] [O] en qualité de mandataire judiciaire.

La date de cessation des paiements de la société ABC a été fixée au 5 mai 2017.

Le tribunal de commerce de Paris a, par jugement du 16 octobre 2017, converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire et a désigné Maître [I] [O] en qualité de liquidateur judiciaire.

Le montant total de l’insuffisance d’actif s’élève à 344.849€.

*****

Par requête en date du 29 mai 2020 du ministère public,le président du tribunal a fait citer par acte d’huissier en date du 1er septembre 2020 Monsieur [T] [R] en sa qualité de dirigeant de fait allégué de la SARLU ABC, en sanction personnelle.

Le ministère public reprochait à Monsieur [T] [R]:

. d’avoir fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s’abstenant volontairement de coopérer avec le mandataire judiciaire sur le fondement de l’article L 653-5 5° du Code de commerce,

. d’avoir disposé des biens de la personne morale comme de ses biens propres,

. d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement sur le fondement de l’article L.653-4 du Code de commerce.

Il avait requis à l’encontre de Monsieur [T] [R] le prononcé d’une sanction de faillite personnelle d’une durée de 15 ans.

Par jugement du 29 juin 2021, le tribunal de commerce de Paris a qualifié Monsieur [T] [R] de dirigeant de fait de la SARLU ABC et prononcé sa faillite personnelle pour une durée de 15 ans.

Monsieur [F] [R] a interjeté appel de ce jugement par acte en date du 25 mai 2021.

*****

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 7 octobre 2021, Monsieur [R] demande à la cour de’:

– Réformer en toutes ses dispositions le Jugement entrepris,

Et statuant à nouveau,

– Débouter tant la SELARL AXYME, en la personne de Maître [O], ès qualités de Mandataire Liquidateur de la SARL A.B.C, que le Procureur Général de la demande tendant à voir prononcer la faillite personnelle de Monsieur [T] [R],

– Les condamner aux dépens de première instance et d’Appel.’

Par conclusions notifiées par RPVA le 27 octobre 2021, Maître [I] [O], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société ABC demande à la Cour’:

– De confirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 29 juin 2021′;

– De condamner Monsieur [T] [R] à payer à la SELARL AXYME è qualités prise en la personne de Maître [I] [O] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de la procédure d’appel’;

– De condamner Monsieur [T] [R] aux entiers dépens d’appel.’

*****

Par avis notifié par RPVA en date du 22 octobre 2021, le ministère public demande à la Cour de confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 29 juin 2021.

SUR CE,

Sur la qualité de dirigeant de fait

Monsieur [T] [R] conteste être responsable des événements ayant conduit à la liquidation judiciaire.

Il indique avoir été uniquement salarié à temps partiel de la société ABC en qualité de directeur d’exploitation.

Il précise que si c’est bien lui qui a eu l’idée de créer un club de sport low cost, c’est son ami d’enfance M. [Z] qui va créer et immatriculer la société ABC.

Il ajoute que son rôle consistait à veiller au respect des principes dégagés dans son concept de club low cost dont la société ABC devait être le modèle.

Il indique qu’ainsi le développement en France de la marque FREE FITNESS devait s’effectuer à partir de la société luxembourgeoise NEW DEAL DEVELOPPEMENT vers laquelle remonteront tous les dividendes dégagés de 2007 à 2011 compte tenu des bénéfices importants réalisés au cours de ces années.

Il explique que lui-même et M. [Z] ayant été mis en examen pour abus de biens sociaux et le contrôle judiciaire leur interdisant de rentrer en contact l’un avec l’autre, M. [Z] va démissionner de ses fonctions de gérant et sera remplacé par M. [X] en 2010.

Il indique qu’à compter de juillet 2011, il n’aura plus la possibilité d’intervenir dans la gestion de la société ABC en raison de son incarcération survenue en juillet 2011.

Il précise qu’à cette date la société demeurait financièrement en très bonne santé.

Il considère que la dégradation des résultats est imputable à l’abandon des concepts de la marque FREE FITNESS postérieurement à son départ de la direction en 2011.

Le liquidateur judiciaire répond que Monsieur [T] [R] a toujours été dirigeant de fait de la société ABC, bien que plusieurs dirigeants se soient succédés.

Il souligne que ce club de remise en forme était auparavant exploité par la société CLUB DE FORME CARRE [R] dont Monsieur [T] [R] était le dirigeant, que la société CLUB DE FORME CARRE [R] a fait l’objet d’une liquidation judiciaire pour laquelle celui-ci a fait l’objet d’une sanction patrimoniale.

Il ajoute que suite à cette procédure collective, la SCI [Localité 9] [Localité 11] appartenant aux consorts [R], bailleresse, a alors loué les mêmes locaux à la SARLU ABC dont l’associé unique est la société NEW DEAL DEVELOPPEMENT, société de droit luxembourgeois, dont le capital était détenu par Monsieur [T] [R].

Il insiste sur le fait que Monsieur [T] [R] a reconnu devant le tribunal correctionnel de Strasbourg avoir dirigé la société au moins jusqu’au 15 juillet 2011 date à laquelle son contrôle judiciaire le lui interdisait.

Il indique par ailleurs que Monsieur [U] [Z], ancien dirigeant, a reconnu, lors de l’enquête pénale que le véritable maître de l’affaire était Monsieur [R].

Enfin il met en évidence que Monsieur [T] [R], présent dans la liste du personnel de la société ABC en qualité de directeur d’exploitation, n’a pas saisi la juridiction prud’homale afin d’être pris en charge par l’UNEDIC AGS, démontrant ainsi l’absence de lien de subordination

La SARL AXYME demande ainsi à la cour de considérer Monsieur [R] comme dirigeant de fait de la société ABC.

La cour considère que le dirigeant de fait est celui qui effectue de façon réitérée des actes positifs de gestion en toute souveraineté et indépendance.

En l’espèce, Monsieur [T] [R] qui était l’inventeur du concept de la salle de sport de remise en forme «’ low cost’» FREE FITNESS, pour lequel il avait déposé personnellement une marque à l’INPI, avait eu l’idée de créer la société ABC, avec pour associé unique la société NEW DEAL DEVELOPPEMENT, société de droit luxembourgeois, dont il était le bénéficiaire économique, ainsi qu’il résulte très clairement du jugement rendu par le tribunal correctionnel de Strasbourg le 5 septembre 2017. En réalité, cette société s’implantait dans les mêmes locaux que ceux exploités par la société CLUB DE FORME CARRE [R] , dont il avait été le dirigeant et qui avait fait l’objet d’une procédure collective.

Il résulte de l’information pénale et du jugement du tribunal correctionnel de Strasbourg du 5 septembre 2017, que Monsieur [Z], résidant à Lyon, ami d’enfance de Monsieur [T] [R], avait accepté d’assurer la direction de droit de sa société ABC, sans l’assurer en fait. C’est ainsi qu’il a reconnu: «’mon activité de gérance en fait se limitait à une gérance de paille au cours de laquelle j’ai signé un certain nombre de documents que [T] [R] ou le cabinet comptable m’ont demandé de signer. Seul [R] [T] était le maître de l’affaire.’»

Il précisait que, de son côté, il se consacrait à la création de sa propre société de décoration sise à [Localité 10], qu’il n’avait fait que signer le bail , sans se préoccuper des modalités ni du montant des loyers, n’avoir jamais utilisé la carte bancaire, ne pas être en possession des chéquiers qui étaient à [Localité 9] et il ajoutait qu’il n’avait signé que quelques chèques accompagnés de factures lors de l’un de ses rares déplacements à [Localité 9] ( une dizaine de fois en 5 ans).

Lors de l’enquête pénale, les salariés de la société débitrice relataient que Monsieur [T] [R] leur avait demandé que son nom n’apparaisse pas, ayant confié la société à un ami d’enfance qu’ils n’avaient jamais vu.

L’ensemble de ces éléments démontre que Monsieur [Z] n’était qu’un homme de paille, qu’il n’exerçait aucun pouvoir de gestion et que le véritable maître de l’affaire était Monsieur [T] [R].

Il sera également relevé, s’agissant des comptes bancaires, que le tribunal correctionnel de Strasbourg a mis en évidence que deux cartes bancaires avaient été délivrées par la banque CIC, l’une au nom de Monsieur [T] [R], l’autre au nom de la société en formation ABC, représentée par Monsieur [Z], et que la référence du passeport de Monsieur [T] [R] a été, lors de l’enquête pénale, retrouvée au verso d’un chèque émis en paiement de [G] [E], ce qui démontre, comme l’a indiqué Monsieur [Z], qu’il disposait bien des moyens de paiement.

Le tribunal correctionnel a également souligné qu’il résultait de l’enquête pénale que la société ABC avait également ouvert un compte bancaire auprès de la banque KOLB et que le premier titulaire désigné était Monsieur [T] [R] et le second Monsieur [Z].

Le tribunal a relevé encore que Monsieur [Z] a indiqué n’avoir jamais utilisé la carte bancaire d’ABC, que Monsieur [T] [R] avait passé en qualité de gérant d’ABC, le 26 janvier 2010, une commande d’un véhicule LAND ROVER Discovery et de sa remorque, que lors de la perquisition avaient été retrouvés au domicile de Monsieur [T] [R] des courriers écrits au nom de [U] [Z] par Monsieur [T] [R].

En résumé, il résulte de l’ensemble de ces documents que Monsieur [T] [R] avait à sa disposition les instruments de paiement de la société ABC, qu’il les utilisait effectivement, sauf les rares fois où [U] [Z] s’est rendu à [Localité 9] et où il a signé des chèques, sur ses instructions ou sur celles de son comptable, qu’il passait lui-même les commandes, qu’il effectuait lui-même les paiements de salaires par virements internet, ainsi que l’a déclaré Mme [M], salariée.

Il s’ensuit que Monsieur [T] [R] a bien effectué, de façon récurrente, des actes positifs de gestion en toute indépendance et souveraineté et que c’est à juste titre que le tribunal l’a qualifié de gérant de fait de la société ABC.

Sur l’usage des biens ou du crédit de la société contraire à l’intérêt de celle-ci’

Monsieur [R], dirigeant de fait de la société ABC, ainsi que bénéficiaire économique de la société NEW DEAL DEVELOPPEMENT, avait conclu, entre ces deux sociétés, une convention de location de matériel sportif en mars 2010.

Le liquidateur judiciaire soutient que le contrat de location passé entre les sociétés NEW DEAL DEVELOPPEMENT et ABC est, dans ses montants, manifestement disproportionné, en ce qu’il prévoit le versement de 36 mensualités de 7200 euros, c’est à dire un coût de location global d’un montant de 259.000 euros, alors que le matériel avait été acquis par la société locatrice pour un montant de seulement 146.875,98euros .

Le liquidateur judiciaire considère que ce contrat de location, dégageant une marge nette de 112.324,02 euros au profit de la société NEW DEAL DEVELOPPEMENT,dont le bénéficiaire économique est Monsieur [T] [R], a donc été signé dans l’unique but de favoriser cette dernière au détriment de la société ABC et Monsieur [R] a, à ce titre, fait des biens de la société ABC un usage contraire à celle-ci.

Il reproche également à Monsieur [R] d’avoir fait procéder, de juillet 2008 à février 2011, au versement de dividendes d’un montant de 520.000 euros, au profit de la société NEW DEAL DEVELOPPEMENT et soutient que le versement des dividendes a conduit directement à l’appauvrissement de la trésorerie et donc porté atteinte à la capacité d’investissement de la société ABC, l’empêchant de faire face aux investissements futurs, à savoir le renouvellement du matériel et la mise en sécurité et aux normes de la salle de sport. Selon lui une mise en réserves des bénéfices ainsi que la réalisation d’investissements au bénéfice de la salle de sport aurait permis d’éviter la dégradation des locaux et du matériel entrainant les difficultés qu’elle a connu, aboutissant à la résiliation des abonnements des clients.

Monsieur [R] répond qu’il n’est pas intervenu directement dans le contrat de location signé avec la société NEW DEAL DEVELOPPEMENT.

Selon lui, la dépense d’un montant de 150.000 euros au titre du contrat de location n’était pas, au 1er juillet 2010, de nature à gêner la gestion courante de la société ABC qui disposait à cette époque d’actifs conséquents.

Il ajoute que le contrat de location a été arrêté avant son terme initial, puisque les loyers n’ont été payés que jusqu’en avril 2011 et qu’ils ne sont absolument pas disproportionnées au regard de l’utilisation que la société a ultérieurement fait du matériel et il demande donc à la cour d’écarter ce grief.

Monsieur [R] fait valoir que le versement des dividendes litigieux intervenus de 2007 à 2011 à la société NEW DEAL DEVELOPPEMENT n’avait d’autre finalité que de remplir l’objectif d’une société commerciale qui est de réaliser des bénéfices et de reverser des dividendes à ses actionnaires, en l’occurrence la société NEW DEAL DEVELOPPEMENT en sa qualité d’actionnaire unique de la société ABC.

L’article L.653-4 du code de commerce dispose’:

«’Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits-ci après’:

1° avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres’;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement’;’»

La cour constate que dans ses conclusions, Monsieur [T] [R] indique avoir cessé d’intervenir dans la gestion de la société ABC à compter du 15 juillet 2011, date de son incarcération, et que le contrat litigieux a été conclu en 2010, c’est à dire à un moment où il assurait la gestion de la société ABC.

Le fait pour une dirigeant de distribuer l’intégralité des bénéfices à son associé unique dont il est le bénéficiaire économique, en préférant louer du matériel à un prix particulièrement onéreux, déconnecté de la valeur réelle, à ce même associé unique plutôt que d’investir dans du matériel s’analyse en un usage des biens de la personne morale contraire à son intérêt dans le seul but favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé.

Il sera d’ailleurs précisé que Me [C], administrateur provisoire a souligné que l’une des causes de l’ouverture de la procédure collective provient du fait qu’aucun investissement n’avait été réalisé, que les conditions matérielles de la salle de sport étaient déplorables, ce qui a entraîné la résiliation des abonnements des clients.

Il s’ensuit que c’est à juste titre que le tribunal a retenu ce grief.

Sur l’abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure

La SARL AXYME reproche à Monsieur [R] de ne pas s’être rendu aux convocations et n’a donc, de ce fait, pas coopéré avec les organes de la procédure.

Monsieur [T] [R] répond qu’il a déménagé et ne pas avoir de ce fait reçu le courrier de décembre 2017 du liquidateur judiciaire, soutient qu’il n’a plus aucun contact avec la société ABC depuis 6 ans du fait de son contrôle judiciaire et n’avoir donc plus en sa possession aucun document pouvant être utile aux organes de la procédure.

L’article L.653-5 5° du code de commerce dispose’:

«’Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L.653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après’:

5° Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement’;’»

La cour constate que Monsieur [T] [R] justifie avoir déménagé, ce qui rend plausible le fait qu’il n’ait pas reçu le courrier du liquidateur judiciaire, de sorte qu’il ne peut lui être fait grief de s’être abstenu d’y répondre et , en conséquence, ce grief ne sera pas retenu.

Sur la sanction

Le ministère public fait observer que Monsieur [T] [R] a fait déjà fait l’objet d’une mesure d’interdiction de gérer pour une durée de 10 ans prononcée à titre de peine complémentaire par le tribunal correctionnel de Strasbourg pour des faits s’étant déroulés en parallèle de ceux exposés dans la présente affaire et qu’il a volontairement opacifié son rôle dans la société débitrice pour échapper à de nouvelles sanctions éventuelles. Il demande la confirmation du jugement en ce qu’il a prononcé à son encontre une faillite personnelle d’une durée de 15 ans.

Si un seul grief a été retenu, la cour considère que celui-ci est d’une particulière gravité car il a eu pour effet de vider volontairement la trésorerie de la société ABC dans des proportions très importantes, au profit de la société NEW DEAL DEVELOPPEMENT, dont précisément Monsieur [T] [R] était le bénéficiaire économique.

Compte tenu de ces éléments, il convient , comme le demande le ministère public d’écarter durablement Monsieur [T] [R] de la vie des affaires et il est donc proportionné de prononcer à son encontre une faillite personnelle d’une durée de 15 ans.

En conséquence, le jugement sera confirmé.

Sur les dépens et frais hors dépens

Monsieur [T] [R] sera condamné aux dépens, ainsi qu’à à payer à la SELARL AXYME, prise en la personne de Maître [I] [O], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ABC, la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement,

Condamne Monsieur [T] [R] aux dépens, ainsi qu’à à payer à la SELARL AXYME, prise en la personne de Maître [I] [O], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ABC, la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière La présidente