30 juin 2023
Cour d’appel de Douai
RG n°
22/01781

ARRÊT DU

30 Juin 2023

N° 1009/23

N° RG 22/01781 – N° Portalis DBVT-V-B7G-UVBB

MLB/AL

REFERE

ordonnance de référé du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LENS

en date du

08 Décembre 2022

(RG 22/00073 -section )

GROSSE :

aux avocats

le 30 Juin 2023

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

– Prud’Hommes-

APPELANTE :

S.A. PROXISERVE

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Me Guillaume GHESTEM, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉ :

M. [M] [J]

[Adresse 2]

[Localité 3] FRANCE

représenté par Me Gérald VAIRON, avocat au barreau de BETHUNE

DÉBATS : à l’audience publique du 17 Mai 2023

Tenue par Muriel LE BELLEC

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Serge LAWECKI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Soleine HUNTER-FALCK

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

Muriel LE BELLEC

: CONSEILLER

Gilles GUTIERREZ

: CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, Conseiller et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 26 Avril 2023

EXPOSE DES FAITS

M. [M] [J] a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 14 septembre 2015 en qualité de chef d’agence par la société Proxiserve, qui applique la convention collective des cadres, ingénieurs et assimilés des équipements thermiques.

Suivant avenant du 13 janvier 2021, il est devenu responsable de secteur. Une clause de non concurrence a été insérée à son contrat de travail, ainsi rédigée :

« La société Proxiserve est spécialisée dans les travaux d’installation et de maintenance d’équipements thermiques et de comptage divisionnaire.

Elle évolue sur un marché très concurrentiel où le savoir-faire, la stratégie, les prix, la connaissance des clients et du marché sont des éléments non seulement confidentiels, mais encore déterminants à son fonctionnement, sa pérennité et son avenir.

Les fonctions de responsable de secteur que vous êtes amené à exercer vous conduisent à détenir des informations économiques et stratégiques ayant un caractère extrêmement confidentiel et sensible.

En conséquence, afin de protéger les intérêts légitimes de la société, vous serez soumis à la présente obligation de non-concurrence.

Dans ces conditions, postérieurement à la rupture du présent contrat de travail, quelle qu’en soit la cause, y compris la rupture de la période d’essai, vous vous engagez :

– à ne pas exercer, dans le secteur d’activité de la société Proxiserve, directement ou indirectement, pour votre compte ou pour celui d’un tiers, à quelque titre que ce soit (salarié, mandataire, travailleur indépendant,etc.), toutes fonctions similaires ou comparables à celles que vous exercez au sein de la société Proxiserve ;

– à ne pas créer, directement ou indirectement, une activité concurrente ou à prendre une participation majoritaire dans le capital d’une entreprise ayant une activité concurrente à celle de la société Proxiserve.

Est considérée comme une activité concurrente toute activité relative aux travaux d’installation et de maintenance d’équipements thermiques et de comptage divisionnaire.

Cette interdiction de non-concurrence est applicable pendant une durée d’un an à compter de la cessation de vos fonctions et limitée à la zone géographique de la région Nord-Est (DR) .

En contrepartie de l’interdiction de non concurrence ci-dessus, l’employeur s’engage à vous verser, après la cessation de vos fonctions et pendant toute sa durée, une indemnité mensuelle égale à 30 % du dernier salaire de base mensuel brut.

Cette contrepartie sera soumise à cotisations sociales et versée trimestriellement durant toute la durée d’application de la clause sur présentation d’un justificatif (attestation Pôle Emploi).

L’employeur pourra toutefois renoncer à l’application de la présente clause et par là même se décharger du paiement de l’indemnité susvisée à l’occasion de la cessation du présent contrat, sous réserve d’une notification à votre égard par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre, au jour de la rupture du contrat de travail et au plus tard dans les 15 jours ouvrables qui suivent celle-ci, et en cas de dispense de préavis, au plus tard à la date de votre départ effectif de l’entreprise.

Cette notification n’aura pas à être motivée.

En cas de rupture conventionnelle, l’employeur pourra également renoncer à l’application de la présente clause, en la levant au plus tard à la date de la rupture du contrat de travail.

Le non-respect de votre part de cette clause libérera la société de son engagement à vous verser une contrepartie financière. Par ailleurs, la société se réservera expressément le droit de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité litigieuse et de solliciter l’indemnisation de tout préjudice subi. »

M. [M] [J] a été licencié pour faute grave par lettre recommandée datée du 28 février 2022 pour détournement de données confidentielles de l’entreprise, insubordination répétée et méthodes managériales inappropriées.

Par lettre du 3 mars 2022, la société Proxiserve lui a rappelé la clause de non concurrence et lui a demandé de justifier de toute inscription à Pôle Emploi ou de transmettre copie de tout contrat de travail depuis le 1er mars 2022 et pendant la durée d’application de la clause.

M. [M] [J] a saisi le conseil de prud’hommes de Lens le 12 mai 2022, notamment en contestation de son licenciement.

Sur requêtes de la société Proxiserve, le président du tribunal de commerce de Dunkerque a autorisé le 10 juin 2022 un huissier de justice à se rendre au sein de la société Chauffage Services en vue d’établir des actes de concurrence déloyale et de débauchage illicite et le président du tribunal judiciaire de Béthune a autorisé le 20 juin 2022 un huissier de justice à se rendre chez M. [M] [J] en vue d’établir la violation par lui de son obligation de non-concurrence. Saisi par M. [M] [J], le président du tribunal judiciaire de Béthune statuant en référé a dit n’y avoir lieu à rétractation de cette ordonnance.

Se prévalant de la violation par M. [M] [J] de sa clause de non-concurrence, la société Proxiserve a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Lens le 12 septembre 2022 aux fins qu’elle lui ordonne de cesser ses actes de concurrence illicite et le condamne à lui payer la somme de 5 400 euros au titre de la contrepartie à la clause de non concurrence indument versée et des dommages et intérêts.

Par ordonnance en date du 8 décembre 2022, la formation de référé du conseil de prud’hommes s’est déclarée compétente pour juger du litige, a déclaré licite la clause de non concurrence incluse dans l’avenant du 13 janvier 2021, a constaté qu’il n’est pas établi que M. [M] [J] a violé sa clause de non concurrence, a débouté la société Proxiserve de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à verser à M. [M] [J] la somme de 500 euros net au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 21 décembre 2022, la société Proxiserve a interjeté appel de cette ordonnance.

Par ses conclusions d’appelant n° 2 reçues le 19 avril 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, la société Proxiserve sollicite de la cour qu’elle déclare irrecevables les conclusions d’intimé et l’appel incident de M. [M] [J], dise mal jugé, bien appelé, infirme partiellement l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a constaté qu’il n’est pas établi que M. [M] [J] a violé sa clause de non concurrence, l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à verser à M. [M] [J] la somme de 500 euros net au titre de l’article 700 du code de procédure civile, qu’elle confirme l’ordonnance pour le surplus, dise que M. [M] [J] a violé son obligation de non-concurrence, lui ordonne de cesser immédiatement de commettre des actes de concurrence illicite et de respecter sa clause de non concurrence en rompant sa relation de travail avec la société Chauffage Services, sous astreinte provisoire de 200 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir en se réservant la liquidation de l’astreinte, dise que les agissements de M. [M] [J] lui ont causé un préjudice et le condamne à lui verser :

– 13 500 euros au titre de la répétition de l’indu

– 20 000 euros à titre de dommages et intérêts

– 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses conclusions reçues le 26 janvier 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, M. [M] [J] sollicite de la cour qu’elle confirme l’ordonnance en ce qu’elle a constaté qu’il n’est pas établi qu’il a violé la clause de non concurrence, déboutant la société Proxiserve de l’ensemble de ses demandes, statuant à nouveau, d’infirmer la décision et de déclarer illicite la clause de non concurrence incluse dans l’avenant du 13 janvier 2021, pour le cas où la cour considèrerait la clause de non concurrence licite, qu’elle la lui déclare inopposable, juge que le non paiement pendant plusieurs mois et le paiement différé à six mois de la contrepartie financière prévue par le contrat constitue un trouble manifestement illicite qui engendrera sa libération de son obligation de non concurrence et lui rendra la clause de non concurrence inopposable et condamne la société Proxiserve à lui payer la somme de 3 000 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été ordonnée le 26 avril 2023.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la demande tendant à l’irrecevabilité des conclusions de M. [M] [J]

Sans attendre l’avis de fixation adressé par le greffe le 2 février 2023, la société Proxiserve a signifié sa déclaration d’appel à M. [M] [J] le 29 décembre 2022 puis le 23 janvier 2023 à Maitre [P], qui s’était entre-temps constitué pour M. [M] [J].

Sans attendre la notification des premières conclusions de l’appelant le 15 février 2023, Maître [P] a conclu pour l’intimé et formé appel incident le 26 janvier 2023.

La société Proxiserve reproche à M. [M] [J] d’avoir signifié ses conclusions d’intimé de manière anticipée hors du délai impératif prévu par l’article 905-2 du code de procédure civile.

Cependant le délai d’un mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant laissé à l’intimé pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué, est un délai maximal. Les conclusions de M. [M] [J] déposées au greffe et notifiées à l’appelante avant la fixation de l’affaire à bref délai sont recevables, étant observé que cette anticipation n’a pas faussé le délai d’un mois laissé à l’intimée à l’appel incident pour remettre ses conclusions au greffe, ce délai ne commençant en tout état de cause à courir, en application du texte précité, qu’à compter de la notification de l’appel incident à laquelle est jointe une copie de l’avis de fixation.

La demande de la société Proxiserve est rejetée.

Sur la demande tendant à voir ordonner à M. [M] [J] de respecter la clause de non concurrence sous astreinte

L’article R.1455-6 du code du travail dispose que la formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Cette demande est devenue sans objet dès lors que plus d’une année s’est écoulée depuis que M. [M] [J] a cessé effectivement ses fonctions au sein de la société Proxiserve, de sorte que l’interdiction de non concurrence prévue par la clause dont se prévaut l’appelante n’a plus cours et que le trouble manifestement illicite allégué ne subsiste plus.

Sur les demandes en remboursement de la contrepartie financière à la clause de non concurrence et en paiement de dommages et intérêts

Selon l’article R.1455-7 du code du travail, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

Les parties discutent de la validité de la clause de non concurrence d’une part, du retard de versement de la contrepartie par l’employeur d’autre part et enfin de sa violation par M. [M] [J].

M. [M] [J] a été embauché par la société Chauffage Services dont le siège social est à [Localité 5] à compter du 2 mai 2022 pour y exercer les fonctions de responsable centre d’appel et responsable service multitechnique.

Il n’est pas justifié par la société Proxiserve de l’envoi des chèques de paiement des indemnités de non-concurrence des deuxième et troisième trimestres de l’année 2022 et de leur paiement avant le virement opéré le 21 novembre 2022. Toutefois, selon la société Proxiserve, la violation de la clause de non concurrence aurait débuté dès avant la date d’exigibilité de l’indemnité du deuxième trimestre.

S’agissant de la validité de la clause de non concurrence, M. [M] [J] soutient à l’appui de son appel incident que la clause n’est pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, que sa limitation dans l’espace est imprécise, qu’elle ne tient pas compte de la spécificité de son emploi, que la contrepartie financière ne lui permet pas d’assumer ses obligations financières.

La société Proxiserve répond que la clause insérée au contrat de travail de M. [M] [J] explicite les raisons pour lesquelles elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, que sa limitation dans le temps n’est pas contestée, que la zone géographique de la région Nord-Est (DR) renvoie à la cartographie interne de ses agences et secteurs géographiques que M. [M] [J] connaît pertinemment, que la clause a été insérée au contrat de travail de M. [M] [J] lorsqu’il a été promu responsable de secteur, poste d’une importance capitale et au positionnement stratégique indéniable, que la contrepartie financière n’est pas un salaire intégral, qu’il n’y a pas d’incompatibilité totale entre une clause de non concurrence et une clause de mobilité et qu’elle n’a pas fait l’usage de cette clause de mobilité.

Conformément au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, une clause de non concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

La clause litigieuse interdisait au salarié, pendant un an, d’exercer dans le secteur d’activité de la société Proxiserve toutes fonctions similaires ou comparables à celles de responsable de secteur ou à créer une activité concurrente ou prendre une participation majoritaire dans le capital d’une entreprise ayant une activité concurrente à celle de la société Proxiserve (travaux d’installation et de maintenance d’équipements thermiques et de comptage divisionnaire) dans la zone géographique de la région Nord-Est (DR), moyennant une indemnité mensuelle fixée à 30 % du dernier salaire de base mensuel brut, payable trimestriellement.

M. [M] [J] a occupé à compter du 1er janvier 2021 des fonctions de responsable de secteur au sein de la société Proxiserve, son lieu de travail étant situé à [Localité 6]. La clause de non concurrence était certes limitée dans le temps et prévoyait une contrepartie financière, qui n’apparait pas dérisoire, même si les pièces produites de part et d’autre ne permettent pas à la cour d’appréhender l’importance de la part variable de rémunération dans la rémunération globale de M. [M] [J]. Cependant, la cour observe d’une part que la fiche de poste du responsable de secteur n’est pas produite et que le secteur géographique de M. [M] [J] n’est pas défini par l’avenant à son contrat de travail, d’autre part que la société Proxiserve, tout en affirmant que la zone géographique de la région Nord-Est (DR) visée par la clause de non concurrence renvoie à la cartographie interne de ses agences et secteurs géographiques que M. [M] [J] connaît pertinemment, ne fournit pas à la cour de cartographie faisant apparaître le secteur de M. [M] [J] et la zone géographique désignée par la clause de non concurrence mais se borne à produire une offre de recrutement non datée pour un assistant commercial « au sein de la direction régionale Nord-Est ».

Dans ces conditions, le point de savoir si l’interdiction faite à M. [M] [J] d’exercer toutes fonctions similaires ou comparables à celles de responsable de secteur ou à créer une activité concurrente ou prendre une participation majoritaire dans le capital d’une entreprise ayant une activité concurrente à celle de la société Proxiserve, compte tenu de son secteur et de la zone géographique de la région Nord-Est (DR), était indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’appelante et en concordance avec les spécificités de l’emploi du salarié est sérieusement contestable.

La licéité de la clause de non concurrence n’étant pas caractérisée avec évidence, les demandes de remboursement de la contrepartie financière à la clause de non concurrence et de paiement de dommages et intérêts pour violation de la clause de non concurrence excèdent les pouvoirs du juge des référés, sans qu’il y ait lieu de statuer à ce stade sur l’éventuelle inopposabilité de la clause de non concurrence à M. [M] [J] pour non paiement de la contrepartie financière et sur l’éventuelle violation par le salarié de cette clause, étant ajouté concernant la demande de dommages et intérêts que la société Proxiserve ne fournit pas d’élément sur son préjudice, n’évoquant qu’au conditionnel la perte du marché SIA.

L’ordonnance entreprise sera en conséquence infirmée.

Sur les frais irrépétibles

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les frais qu’elle a dû exposer, tant devant la formation des référés du conseil de prud’hommes qu’en cause d’appel et qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Rejette la demande tendant à l’irrecevabilité des conclusions de M. [M] [J].

Infirme l’ordonnance entreprise, sauf sur les dépens.

Dit que la demande tendant à voir ordonner à M. [M] [J] de respecter la clause de non concurrence sous astreinte est sans objet.

Dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes en remboursement de la contrepartie financière à la clause de non concurrence et en paiement de dommages et intérêts.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en appel.

Condamne la société Proxiserve aux dépens.

LE GREFFIER

Valérie DOIZE

P/LE PRESIDENT EMPECHE

Le Conseiller

Muriel LE BELLEC