11 mai 2023
Cour d’appel de Grenoble
RG n°
16/05700

N° RG 16/05700 – N° Portalis DBVM-V-B7A-IZCS

C1

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE – CHAMBERY

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 11 MAI 2023

Appel d’un jugement (N° RG 2015J00178)

rendu par le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISERE

en date du 09 novembre 2016

suivant déclaration d’appel du 07 décembre 2016

APPELANTE :

SAS AD [M] au capital de 30 000 €, immatriculée au Registre du

commerce et des sociétés de [Localité 7] sous le numéro 800 037 517, représentée par son représentant légal en exercice,

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Josette DAUPHIN de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par Me Sophie DECHELETTE-ROY du cabinet Archibald Avocats d’Affaires, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SAS MATIERES [W] [P] immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de ROMANS, sous le numéro 324 590 058, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège,

[Adresse 3]

[Localité 5]

représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE – CHAMBERY, avocat au barreau de GRENOBLE, plaidant par Me Laure VERILHAC de la SELARL LVA Avocats, avocat au barreau de VALENCE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Marie-Pierre FIGUET, Présidente,

Mme Marie-Pascale BLANCHARD, Conseillère,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

Assistés lors des débats de Alice RICHET, Greffière,

DÉBATS :

A l’audience publique du 14 décembre 2022, Mme BLANCHARD, conseillère, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour, après prorogation du délibéré

EXPOSE DU LITIGE :

La Sas Matières [W] [P], anciennement dénommée Océan, exploite une activité de fabrication et de commercialisation de produits de revêtements décoratifs, ainsi que de formation de professionnels à leur utilisation.

Le 1er juin 2013, elle a embauché M. [V] [L] en qualité de responsable commercial. Ces relations contractuelles ont pris fin le 30 septembre suivant dans le cadre d’un protocole transactionnel.

M. [L] s’est associé avec M. [D] pour créer une Sas Ad [M], immatriculée le 4 février 2014, ayant une activité de production, transformation et distribution de matières décoratives.

La société Ad [M] a embauché deux anciens salariés de la société Matières [W] [P], Mme [O] [G] et M. [Y] [Z].

Se prévalant d’actes de concurrence déloyale, la société Matières [W] [P] a obtenu par ordonnance du 11 juin 2014 du président du tribunal de commerce de Romans sur Isère, l’autorisation de faire procéder à des mesures d’instruction au siège social de la société Ad [M], qui ont été réalisées le 9 juillet suivant par Me [I], huissier de justice.

Par ordonnance de référé du 25 septembre 2019, confirmée par arrêt de la cour de cassation du 24 mars 2022, le président du tribunal de commerce a rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance.

Sur l’assignation délivrée par la société Matières [W] [P] en indemnisation de faits de concurrence déloyale et par jugement du 9 novembre 2016, le tribunal de commerce de Romans sur Isère a :

– dit que la société Ad [M] s’est rendue coupable d’agissements de concurrence déloyale au préjudice de la société Océan Sas / [W] [P],

– désigné Mme [C] [N] en qualité d’expert aux fins principalement de chiffrer les préjudices,

– sursis à statuer sur les autres demandes,

– réservé les dépens.

Suivant déclaration au greffe du 7 décembre 2016, la société Ad [M] a relevé appel de cette décision, en toutes ses dispositions.

Contestant la revendication par la société Matières [W] [P] d’une certification de ses produits par le Centre Scientifique et Technique du Bâtiment (CSTB), la société Ad [M] l’a faite assigner en référé devant le président tribunal de commerce de Romans sur Isère, et obtenu sa condamnation en cessation de pratiques commerciales trompeuses par une ordonnance définitive du 1er avril 2020.

Prétentions et moyens de la société Ad [M]:

Au terme de ses écritures récapitulatives notifiées le 28 septembre 2022, la société Ad [M] demande à la cour de :

– réformer en tous points le jugement entrepris,

– statuant de nouveau :

– à titre principal :

– dire et juger qu’aucun acte de concurrence déloyale imputable à la société Ad [M] n’est établi,

– débouter la société Matières [W] [P] de l’intégralité de ses demandes,

– à titre subsidiaire :

– dire et juger que la société Matières [W] [P] n’établit en tout état de cause nullement un quelconque préjudice qui présenterait un lien de causalité direct et exclusif avec des manquements fautifs qui seraient imputables à la société Ad [M],

– débouter les demandes d’indemnisation formulée par la société Matières [W] [P],

– rejeter la demande d’expertise sollicitée par la société Matières [W] [P],

– à titre reconventionnel :

– dire et juger que Matières [W] [P] est responsable d’actes de dénigrement ayant causé un préjudice à la société Ad [M],

– dire et juger que Matières [W] [P] est responsable d’un abus de droit dans le cadre de la présente instance,

– condamner Matières [W] [P] à indemniser la société Ad [M] à hauteur de 80.000 euros au titre du préjudice d’image et à 10.000 euros au titre d’une procédure abusive,

– ordonner la publication du jugement de condamnation dans cinq journaux et revues au choix de la société Ad [M], aux frais de la société Océan Sas/ [W] [P],

– en tout état de cause :

– condamner la société Matières [W] [P] à verser à Ad [M] une somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La société Ad [M] considère que la société Matières [W] [P] ne démontre pas l’existence d’actes de parasitisme ou d’appropriation illicite d’un savoir-faire ou d’une clientèle qui lui soient imputables.

Elle fait valoir que :

– la seule création d’une entreprise concurrente alors que M. [L] n’était tenu par aucune clause de non concurrence, ne peut être fautive,

– ses produits sont totalement différents de ceux de la société Matières [W] [P] qui ne justifie pas de procédés techniques originaux, mais utilise un produit de la société Sika, le Sikatop 121 neutre, mortier basique, pour réaliser des mortiers décoratifs teintés en y adjoignant des pigments en poudre,

– la société Matières [W] [P] ne dispose d’aucune certification ou attestation du CSTB sur son produit fini et a été condamnée au titre de pratiques commerciales trompeuses.

La société Ad [M] soutient qu’avant de travailler pour la société Matières [W] [P], M.[L] disposait d’une expérience professionnelle de 35 ans dans le génie civil au cours de laquelle il a été amené à mettre en ‘uvre des bétons décoratifs de sol, et donc de compétences techniques en la matière ; qu’elle a mis en oeuvre un processus industriel de fabrication et développé des produits décoratifs minéraux spécifiques dans le cadre de partenariats industriels sur la base de cahiers des charges élaborés par elle ; que ses recherches ont abouti à la délivrance d’avis techniques du CSTB permettant aux utilisateurs professionnels de bénéficier d’un cadre assurentiel.

Elle considère que son site internet ne présente pas de ressemblance flagrante avec celui de la société Matières [W] [P], qu’il utilise une charte graphique spécifique et une présentation différente écartant tout grief de parasitisme et tout risque de confusion.

Concernant le nuancier de couleurs, elle estime que les noms utilisés par la société Matières [W] [P] et leur association à un numéro n’ont aucun caractère original, que le nuancier est accessible via le site internet de cette dernière et qu’il ne peut lui être imputé aucune divulgation fautive.

Elle soutient que ses produits de base et son processus de fabrication étant différents, son nuancier relève de dosages qui lui sont spécifiques et n’est pas strictement identique à celui de sa concurrente, que la référence à des nuanciers d’autres sociétés est une pratique courante qui ne peut être constitutive d’actes de concurrence déloyale.

Elle conteste :

– la divulgation ou l’utilisation à son profit par les trois anciens salariés de la société Matières [W] [P], d’informations confidentielles relevant d’un savoir-faire de cette dernière dans le cadre de ses relations avec ses fournisseurs,

– avoir utilisé ou cherché à obtenir le produit spécifique Sikatop 121 neutre fabriqué par la société Sika pour la société Matières [W] [P], n’ayant cherché à se fournir qu’en Sikatop 121 blanc, produit catalogue, disponible en vente libre,

– le développement par la société Matières [W] [P], d’un vernis utilisant les produits de la société Plastor, cette dernière ayant refusé d’être son fournisseur, précisant être elle-même entrée en contact avec cette société par l’intermédiaire de l’un de ses associés, M. [D], avant le recrutement de Mme [G] et de M. [Z],

– l’usurpation de la solution de bouche-pore utilisée par sa concurrente alors que le produit (Acronal 290D) est courant, d’utilisation très répandue, qu’il lui a été conseillé par son fabricant et qu’elle l’utilise selon un procédé différent,

– tout détournement de base de données informatiques par Mme [G] et M. [Z].

Elle relève que le fournisseur de pigments Brenntag n’est pas celui de la société Matières [W] [P], que cette dernière ne peut se prévaloir d’aucun procédé spécifique de mélange des colorants à la base, qu’elle s’est adressée à la société RPC Emballage pour le conditionnement de ses produits en raison de sa notoriété et de liens familiaux entre leurs dirigeants, que son logiciel de gestion est un logiciel standart, largement répandu, que son matériel de contrôle des couleurs lui a été fourni par la société Lab Solutions qui lui a été recommandée par une connaissance, que la société Matières [W] [P] n’a pas mis au point de produits de type granito / terrazzo et ne peut lui reprocher une imitation servile d’un tel produit.

Elle fait valoir qu’intervenant dans un même secteur d’activité, les deux sociétés ont nécessairement une clientèle commune, que si elle est entrée en contact avec des clients de sa concurrente, elle n’a pas usé de man’uvres déloyales, ni de dénigrement des produits, qu’elle a elle-même établi sa liste de clients potentiels à partir de données publiques et non détournées.

Elle considère en outre que la société Matières [W] [P] est à l’origine de la perte d’une partie de sa clientèle en ne donnant pas suite à des possibilités de partenariats et en modifiant son mode de commercialisation, devenant la concurrente directe de ses applicateurs.

Elle soutient que Mme [G] et M. [Z] ont démissionné de leur emploi en raison de leurs conditions de travail au sein de la société Matières [W] [P], que 22 salariés ont quitté cette dernière entre 2010 et 2015, qu’ils n’étaient tenus par aucune clause de non concurrence et se sont rapprochés d’elle ultérieurement, qu’elle ne les a pas débauchés, que leur seul recrutement ne constitue pas un acte fautif de concurrence déloyale et que la société Matières [W] [P] ne démontrent pas que ces salariés étaient essentiels à son activité, ni que leur départ lui a fait subir une désorganisation, alors qu’elle a dispensé M. [Z] de l’exécution de son préavis et n’a décidé que tardivement le recrutement d’une personne sur le poste de Mme [G] malgré un préavis de trois mois.

A titre subsidiaire, la société Ad [M] conteste l’existence d’un préjudice et le fait qu’elle puisse être à l’origine de difficultés économiques qui remontent en réalité à 2011, considérant que la diminution importante de l’activité de vente de produits s’explique par d’autres causes, notamment une ré-orientation de l’activité conduisant la société Matières [W] [P] à faire concurrence à ses clients par le développement d’une activité «chantier».

Elle réfute le lien de causalité entre son activité et les préjudices sociaux, de gestion de production et d’atteinte à l’image allégués.

A titre reconventionnel, elle se prévaut d’actes de dénigrement commis à son encontre par la société Matières [W] [P] au travers de courriels adressés à des clients et partenaires du secteur, qui la vise nominativement et mettent en cause son dirigeant, jetant le discrédit sur ce dernier.

Elle considère en outre que l’action de la société Matières [W] [P] est abusive.

Prétentions et moyens de la société Matières [W] [P] :

Selon ses dernières conclusions notifiées le 3 juin 2022, la société Matières [W] [P] entend voir :

– statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’appel interjeté par la société Ad [M], et au fond le déclarer non fondé,

– à titre principal,

– confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la société Ad [M] s’est rendue coupable d’agissements de concurrence déloyale au préjudice de la société [W] [P],

– condamner Ad [M] à payer à la société [W] [P] les sommes suivantes :

. 1.000.000 euros en réparation de la perte de chiffre d’affaires et de la perte de marge brute,

. 70.000 euros de perte d’actif net lié à la transmission du magasin de [Localité 4], ainsi qu’au titre des coûts liés à la fermeture du magasin,

. 32.702, 47 euros au titre du licenciement du responsable formation,

. 6.866, 56 euros au titre du licenciement de Mme [BJ] [A],

. 8.475 euros au titre des frais de recrutement,

. 18.691, 53 euros au titre du coût des départs de M. [L] et de Mme [G],

. 26.150 euros au titre du préjudice lié à la gestion des stocks de vernis,

. 80.000 euros au titre du préjudice lié à l’utilisation et au détournement des moyens et de la base de données du nuancier de la société [W] [P],

. 50.000 euros au titre du préjudice moral et de l’atteinte à l’image de marque,

– condamner la société Ad [M] à payer des intérêts de retard sur l’ensemble de ces condamnations au taux légal à compter du jour de la sommation notifiée à la société Ad [M] soit depuis le 5 mars 2014,

– à titre subsidiaire et si la cour ne s’estime pas suffisamment éclairée sur le préjudice de la société [W] [P],

– confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné une expertise judiciaire,

– en tout état de cause,

– condamner la société Ad [M] à payer la somme de 15.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner la société Ad [M] aux entiers dépens, en ce compris les frais d’huissier pour la signification de l’ordonnance et l’établissement du procès-verbal de constat du 9 juillet 2014.

La société Matières [W] [P] revendique un savoir-faire spécifique dans la fabrication de bétons cirés, notamment dans la maîtrise des procédés de coloration par mélange de pigments.

Elle reproche à la société Ad [M] d’avoir commis des actes de concurrence déloyale en la dénigrant, en la désorganisant et en imitant ses produits et son organisation commerciale.

Elle fait valoir que :

– malgré la clause de confidentialité de son contrat de travail, M. [L] a constitué la société Ad [M] en captant et détournant les connaissances, les compétences, le savoir- faire et l’expérience de la société Matières [W] [P], et en reproduisant à l’identique son modèle commercial,

– concomitamment au départ de M.[L] et au mépris de leur obligation de confidentialité, la société Ad [M] a procédé au débauchage de deux de ses quatre salariés occupants des postes essentiels dans son laboratoire de production, s’agissant d’une ingénieure chimiste et d’un coloriste, détenteurs de toutes les informations stratégiques relatives aux matières premières, à la fabrication des produits, à la formulation des couleurs, et qui ont permis à la société Ad [M] de lancer sa production très rapidement après sa création,

– ces départs ont désorganisé son service de production car elle a mis plusieurs mois à recruter et former le personnel nécessaire au maintien de son activité, par le stress des équipes, la suractivité et les difficultés de gestion des stocks qu’ils ont générés,

– la société Ad [M] a également tenté de débaucher un troisième salarié, M [H], en lui offrant un poste de responsable de secteur.

Elle soutient qu’elle a développé de nombreux procédés techniques originaux constituant un savoir-faire spécifique et identifiable dont elle assure la transmission par des formations à destination des artisans applicateurs, portant non seulement sur les caractéristiques des composants et des matières mises au point, mais également sur leur mise en ‘uvre technique.

Elle se prévaut du caractère substantiel de ce savoir-faire issu de nombreuses années de recherches en laboratoire, d’essais et d’expérience du terrain, qu’elle a cherché à faire protéger, sollicitant un prédiagnostic de l’INPI qui a mis en exergue une innovation par les usages.

Elle reproche à la société Ad [M] de s’être comportée en parasite en :

– copiant son nuancier de couleurs, fruit de son activité de recherche, reproduisant 65 des 71 couleurs y figurant et reprenant sa typologie de présentation,

– reprenant sa technologie innovante de coloration minérale en poudre du béton ciré millimétrique (Blush) par l’utilisation d’un matériel identique à laquelle Mme [G] avait été formée (spectrophotomètre) et qui constitue un savoir-faire innovant et unique,

– reproduisant l’usage détourné de certains matériaux de base faisant la spécificité de son procédé technique, cherchant à s’approvisionner auprès de ses fournisseurs en matériaux (Sikatop 121, Acronal 290D) spécialement élaborés pour elle et non disponibles sur le marché,

– recopiant le process de mise en ‘uvre du produit,

– détournant le secret de fabrication lié à la formulation spécifique d’un primaire sous couche à base d’Acronal 290D,

– utilisant les mêmes matériels de coloration et informatiques de gestion qu’elle,

– reprenant ses démarches de remise au goût du jour du procédé de revêtement de sols «granito».

Elle se prévaut de détournements de fournisseurs relevant que la société Ad [M] s’approvisionne auprès des mêmes sociétés, utilisant la connaissance par le personnel débauché de leurs conditions de prix et de leurs références, ainsi que du démarchage et du détournement de sa clientèle dont elle conteste que la société Ad [M] a pu en obtenir la liste sur son site internet.

Elle ajoute que ce démarchage s’est accompagné de dénigrement de ses produits, d’une comparaison systématique avec ceux de la société Ad [M] créant une confusion entre eux.

Concernant son préjudice, la société Matières [W] [P] se prévaut des pertes de chiffre d’affaires et de marge brute liées à la perte de commandes de ses principaux clients qui se sont tournés vers les produits de la société

Ad [M] perte de chiffre d’affaires qu’elle évalue à 22% sur les seuls mois de juin, juillet et août 2014 et qui se trouve corroborée selon elle par les résultats de sa concurrente sur l’exercice clos au 31 mars 2015.

Elle conteste que les pertes de chiffre d’affaire enregistrées soient la conséquence de difficultés économiques antérieures à l’arrivée sur le marché de la société Ad [M], faisant remarquer que son chiffre d’affaires a été en constante progression jusqu’en 2014.

Elle ajoute qu’elle n’a pu stabiliser sa clientèle qu’au milieu de l’année 2016 et que le volume d’activité perdu l’est définitivement, le potentiel de ses clients se trouvant limité par la taille de leur structure et elle-même ayant dû réduire la sienne.

Elle met en avant :

– la fermeture de ses magasins de [Localité 4] et de [Localité 5] consécutive au détournement de leurs principaux clients et des pertes d’actifs qui en ont résulté,

– le coût des licenciements de plusieurs salariés,

– le coût des recrutements de salariés en remplacement de Mme [G] et M. [Z],

– les pertes de stocks périmés, notamment de vernis.

Elle considère que la société Ad [M] a utilisé ses actifs pour lancer son activité, notamment pour mettre au point son nuancier de couleurs et qu’elle a porté atteinte à l’image et à la crédibilité de sa marque.

Concernant la demande reconventionnelle, la société Matières [W] [P] soutient que les courriels ne visaient qu’à informer ses clients et/ou ses seuls collaborateurs des difficultés rencontrées avec sa concurrente et à recueillir auprès d’eux des témoignages ; qu’ils ne sont empreints d’aucune volonté de porter atteinte à la réputation commerciale de la société Ad [M].

La procédure a été clôturée par ordonnance du 10 novembre 2022.

MOTIFS DE LA DECISION :

Le 9 mars 2023, la société Matières [W] [P] a transmis à la cour un courrier accompagné de l’arrêt de la chambre sociale de cette cour statuant sur le litige prud’homal opposant M. [L] à la société Matières [W] [P].

Aucune note ou production en délibéré n’ayant été demandée ou autorisée, cette pièce qui n’a pas été contradictoirement débattue sera écartée des débats.

1°) sur les faits de concurrence déloyale :

Le principe de la liberté du commerce autorise le commerçant à gérer à sa convenance son entreprise sur un marché concurrentiel et lui confère la liberté d’attirer la clientèle, y compris de ses concurrents, sans engager sa responsabilité.

Par ailleurs, la liberté du travail permet à tout salarié qui n’est pas lié à son ancien employeur par une clause de non-concurrence, d’exercer à l’expiration de son contrat de travail, la même activité pour le compte d’un concurrent.

A l’aune de ces principes, ne peut être constitutif de concurrence déloyale, que l’exercice fautif de ces libertés, conduisant à détourner la clientèle d’un concurrent, à nuire à ses intérêts par des moyens contraires à la loi, aux usages loyaux du commerce ou à l’honnêteté professionnelle.

La société Ad [M] a été constituée le 20 janvier 2014 entre MM. [L] et [D] et immatriculée le 4 février suivant en vue d’exploiter une activité déclarée de production, transformation, distribution de matières décoratives et produits connexes, de réalisation éventuelle de travaux de pose de matières décoratives et produits connexes, et de prestation de formation à l’application de ces matières.

La société Matières [W] [P] reproche à la société Ad [M] des faits de dénigrement, de débauchage de ses salariés et de parasitisme.

– sur le dénigrement :

La tenue de propos ou la fourniture d’informations malveillants, diffusés dans le but de discréditer un concurrent ou ses produits, constitue un acte de concurrence déloyale.

Si la société Matières [W] [P] justifie de la circulation auprès de sa clientèle belge d’informations erronées sur son placement en redressement judiciaire diffusées par «la concurrence», l’identité de ce concurrent n’est pas établie.

Le seul témoignage de M. [B] indiquant avoir été démarché par la société Ad [M] en la personne de M. [L] dans des termes agressifs à l’encontre de la société Matières [W] [P], dénigrant la qualité de ses finitions, et celui de M. [E] faisant état d’un discours de comparaison des produits basée sur leur technique de mise en ‘uvre et leur prix sont insuffisants à caractériser une entreprise de dénigrement, la seule volonté de la société Ad [M] de vouloir substituer ses produits à ceux de sa concurrente ne relevant pas d’une politique commerciale déloyale.

Les actes de dénigrement ne sont pas caractérisés et la responsabilité de la société Ad [M] ne pourra être engagée à ce titre.

– sur le débauchage de salariés :

L’embauche de salariés d’une entreprise concurrente ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale, sauf s’il est démontré qu’elle résulte d’un comportement fautif ayant entraîné la désorganisation de l’entreprise qui en est victime ou de la violation d’une clause de non concurrence.

Il est établi par les pièces produites que Mme [G], salariée de la société Matières [W] [P] depuis juin 2011 en qualité de responsable de production et recherche- développement, a mis un terme à son contrat de travail en décembre 2013 et qu’elle a été embauchée par la société Ad [M] à compter du 20 avril 2014 en qualité de stagiaire technico-commercial dans un premier temps, puis d’ingénieure chimiste à temps partiel à compter du 1er juillet suivant et enfin, depuis le 2 janvier 2015, de responsable de site chargée notamment de la gestion de la production, de la recherche et du développement, ainsi que de la qualité.

Le curriculum vitae de Mme [G] indique qu’elle est ingénieure, diplômée de l’Institut Textile et Chimique de [Localité 6], au sein duquel elle a suivi une formation en chimie des formulations peintures, encres et adhésifs.

Il est établi par les pièces versées que Mme [G] était, seule avec le dirigeant de la société Matières Marus [P], en relation directe avec les fournisseurs de matières premières (Sika, BASF) et astreinte à ce sujet à une particulière discrétion à l’intérieur même de l’entreprise.

M [Z] a été embauché par la société Matières [W] [P] en janvier 2011 et a occupé des fonctions de technicien recherche et développement à compter du 4 août 2011, qui impliquaient les essais, tests et contrôles sur les matières premières et les produits semi finis et finis, le développement des couleurs des différents produits, la production et les contrôles des essais-pilotes.

Il a démissionné de cet emploi le 26 février 2014, a été dispensé de l’exécution du préavis et se trouve inscrit au registre du personnel de la société Ad [M] à compter du 1er avril 2014, en qualité d’agent de maintenance.

Si les contrats de travail liant Mme [G] et M [Z] à la société Matières [W] [P] comportent une clause de confidentialité, y compris après cessation du contrat, ils ne prévoient aucune clause de non concurrence.

Compte tenu de leurs compétences techniques et de la nature de leur fonctions au sein de la société Matières [W] [P], ces deux salariés occupaient des fonctions essentielles dans la fabrication des produits de cette dernière, dont ils connaissaient et maîtrisaient nécessairement le savoir-faire.

Bien que la société Ad [M] justifie avoir émis auprès de Pôle Emploi, le 7 mars 2014, deux offres d’emploi d’ingénieur chimiste et de technicien de laboratoire spécialisé couleurs, doivent être relevées la concommittance de quelques mois voire semaines, entre le départ des deux salariés et leur embauche par la société Ad [M] ainsi que la correspondance parfaite entre leur profil professionnel et les offres d’emploi publiées, alors que le dirigeant de la société Ad [M], M.[L], les connaissait personnellement pour avoir été salarié de la société Matières [W] [P], du 1er juin au 30 septembre 2013.

Il résulte par ailleurs des témoignages concordants de Mmes [S], [X] et de M.[LJ] que Mme [G] a fait état d’un projet professionnel différent, démentant auprès de certains partir à la concurrence et à l’égard de tous rejoindre l’entreprise créée par M. [L].

Par ailleurs, M.[H], commercial de la société Matières [W] [P] a témoigné avoir subi une tentative de démarchage en avril 2014 par M. [L] lui proposant un poste de responsable de secteur pour la société Ad [M].

Ces éléments sont de nature à établir les faits de débauchage commis par la société Ad [M] à l’encontre de la société Matières [W] [P].

– sur le parasitisme :

Les agents économiques se doivent de distinguer leurs produits ou services de ceux proposés par leurs concurrents et s’abstenir de toute reproduction non autorisée de la création d’autrui.

Il en résulte que constitue un acte de concurrence déloyale, le parasitisme par lequel un opérateur économique développe son activité en se plaçant dans le sillage d’un concurrent afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis.

Il ressort des pièces produites que le modèle économique développé par la société Matières [W] [P] repose sur la transformation de produits de base fabriqués par des tiers fournisseurs tels que les mortiers, vernis et pigments et la formation à leur utilisation de ses clients professionnels applicateurs.

Selon le rapport de prédiagnostic réalisé en septembre 2008 par l’Institut National de la Propriété Industrielle, la société Matières [W] [P] n’est titulaire d’aucun brevet et les produits utilisés ont déjà fait l’objet d’une exploitation publique. Elle s’est néanmoins constitué un patrimoine intellectuel au titre d’un savoir-faire dans le domaine des revêtements de sols et de murs à base de ciment et de béton, notamment dans la formulation des enduits colorés qu’elle diffuse.

Ainsi que l’a lui-même souligné M. [L] dans son rapport d’audit de la société Matières [W] [P], son laboratoire maîtrise la formulation des couleurs et «le développement des teintes reste incontestablement le savoir-faire de [W] [P]».

Dans une note technique du 23 février 2021, M. [U], ingénieur chimiste et expert, a notamment relevé l’originalité de la démarche de la société Matières [W] [P] consistant d’une part à proposer une palette très étendue de couleurs et la création de couleurs à la demande ; d’autre part, à intégrer à son concept la formation des applicateurs à la maîtrise des produits. Il a également mis en exergue la nécessaire maîtrise des matières premières concourant à la formulation des produits, particulièrement les adjuvants, et du procédé de fabrication, constituant le «know-how» de l’entreprise.

Il est par ailleurs établi qu’en octobre 2012, la société Matières [W] [P] a obtenu de son principal fournisseur, la société Sika, l’élaboration selon son propre cahier des charges, de trois mortiers spécifiques sous la dénomination Sikatop 121 et conditionnés en sacs neutre de 24 kg.

Or, il est indéniable que par les fonctions qu’ils y occupaient, Mme [G] et M [Z] avaient accès à ce savoir-faire et le maîtrisaient, de même que, pour la première, la formulation exacte des produits spécifiques élaborés par la société Sika.

Selon le procès-verbal dressé le 9 juillet 2014 par Me [I], huissier de justice, en exécution de l’ordonnance sur requête du 11 juin 2014, il a été constaté la présence dans les locaux de la société Ad [M] de sacs de mortier Sikatop 121, de fûts d’Acronal 290 de la société BTC/ BASF, ainsi que de trois boîtes frappées du logo MA’s Matières [W] [P] contenant des échantillons de nuancier de couleurs.

M. [L] a confirmé l’utilisation par la société Ad [M] de ces produits provenant des mêmes fournisseurs que la société Matières [W] [P], tout en précisant au sujet du mortier Sikatop qu’il ne s’agissait pas exactement du même produit.

Si le témoignage de M. [J] fait état, en début d’année 2014, d’une demande de tarif de la société Ad [M] relayée auprès du commercial de la société Sika, pour la fourniture de Sikatop 121 blanc figurant au tarif public de la marque, le dit commercial, M. [R], a ,quant à lui, attesté avoir été saisi par deux grossistes agissant pour le compte de la société Ad [M], d’une demande portant sur les mêmes produits et dans les mêmes conditionnements que ceux fournis à la société Matières [W] [P], demande qu’il a déclinée en raison de la spécificité de ces produits élaborés pour cette dernière.

Interpellés par l’huissier sur la présence d’échantillons du nuancier de sa concurrente, M. [Z], confirmé par M. [L], a déclaré spontanément : «ces couleurs sont demandées par les clients d’Ad [M], ces nuanciers fournis par la société Chapisol servent donc à Ad [M] à copier les couleurs développées par [W] [P]».

De son côté, la société Chapisol a reconnu dans un courrier du 7 janvier 2015, qu’informée en février 2014 par M. [L] de la création de la société Ad [M], elle lui avait fourni les nuanciers de couleurs de la société Matières [W] [P] pour lui permettre de lui livrer un matériau dont le coloris correspondait à celui de chantiers vendus par elle grâce à ce même nuancier.

Des courriels échangés entre les mois d’avril 2012 à novembre 2013 entre Mme [G] et M. [F], dirigeant de la société Matières [W] [P], permettent de constater que cette dernière a cherché à mettre au point un produit de type «granito», notamment dans une gamme «mini» et «micro», ce dernier objectif étant fixé à Mme [G] pour l’année 2014.

Il ressort de captures d’écran de son site web que la société Ad [M] a rapidement proposé à sa clientèle un produit granito millimétrique.

Selon les attestations concordantes de MM. [E], [B] et de Mme [T], clients de la société Matières [W] [P], corroborées par un courriel du 2 mai 2014 de la société Ad [M] elle-même, dressant une liste de destinataires d’une présentation de son activité, cette dernière a procédé, dans plusieurs régions, au démarchage méthodique des artisans qu’elle avait parfaitement identifiés comme travaillant avec la société Matières [W] [P] et qu’elle a axé son discours commercial sur l’identité des produits avec ceux de la société Matières [W] [P] à des prix inférieurs de 45 % et sur de meilleurs résultats en finition.

Dès le mois de mai 2014, la société Ad [M] s’est en outre enregistrée en qualité de prestataire de formation et a ouvert un centre de formation destiné aux professionnels, reprenant ainsi à son compte un élément marquant du schéma commercial de la société Matières [W] [P].

La cour relève qu’à l’occasion de sa brève activité de responsable commercial au sein de la société MMA, M.[L] a réalisé un état des lieux de cette dernière qui lui a permis, ainsi que le révèle le rapport qu’il en a dressé, d’en identifier les potentiels, les atouts comme les faiblesses, allant jusqu’à proposer à son dirigeant de nouvelles orientations stratégiques.

Si dès 2014, la société Ad [M] a recherché un partenariat avec des fabricants et a développé, à l’image de ce qu’avait précédemment fait la société Matières [W] [P] avec son fournissur Sika, des produits spécifiques tels qu’un mortier décoratif coloré ([M] Choc) et un vitrificateur ([M] Protect), et obtenu des avis techniques du Centre Scientifique et Technique du Bâtiment (CSTB), la fabrication et la commercialisation de ces produits n’ont commencé qu’entre la fin de l’année 2015 et le mois d’avril 2016 selon les pièces produites.

Or, les résultats financiers de la société Ad [M] au 31 mars 2015 font état de la réalisation dès son premier exercice d’un résultat bénéficiaire et d’un chiffre d’affaires de 621.000 euros, qui a connu une forte progression pour atteindre 1.676.000 euros au 31 mars 2017.

Dans le même temps, l’attestation de l’expert comptable de la société Matières [W] [P] permet de constater une nette érosion de son chiffre d’affaires à compter du mois de juillet 2014.

Au travers de l’ensemble de ces éléments, il apparaît que la création par M. [L], en février 2014, quatre mois après la rupture de son contrat de travail le liant à la société Matières [W] [P], d’une société destinée à exploiter une activité identique à celle de son ancien employeur, s’est bien appuyée d’une part sur une connaissance approfondie des caractéristiques et de la stratégie industrielle et commerciale de sa concurrente, d’autre part sur le recrutement concommitant de deux salariés fortement impliqués dans le processus de fabrication de cette dernière et maîtrisant son savoir-faire dans la transformation de produits bruts.

La duplication de produits à forte valeur ajoutée et d’un modèle économique éprouvé lui a permis de s’assurer immédiatement des résultats financiers positifs réduisant voire annulant ainsi les conséquences habituelles de la phase d’investissements matériels et intellectuels nécessaires à l’élaboration de ses propres produits.

Il est ainsi établi que la société Ad [M] s’est inscrite dans le sillage de la société Matières [W] [P] dont elle a utilisé le savoir-faire, commettant ainsi des actes de concurrence déloyale et engageant sa responsabilité.

En conséquence, le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a dit que la société Ad [M] s’est rendue coupable d’acte de concurrence déloyale .

2°) sur le préjudice et l’indemnisation :

Si la société Matières [W] [P] démontre par les attestations de son expert comptable qu’à compter de l’entrée sur le marché de la société Ad [M], son volume d’activité a connu une nette diminution, elle ne produit cependant pas ses états financiers.

Seul un travail d’analyse financière peut permettre d’évaluer la perte de marge subi et l’ensemble des conséquences des actes de concurrence déloyale sur la bonne marche de l’entreprise, alors qu’il doit être relevé d’une part qu’à compter du mois d’avril 2016, la société Ad [M] a commercialisé des produits spécifiques, d’autre part qu’il résulte du compte-rendu de suivi dans un dispositif «Performance PME» en date du 5 décembre 2012, que la société [W] [P] a mis en oeuvre un plan social, soit bien antérieurement aux actes de concurrence déloyale commis à son encontre.

En conséquence, la cour confirmera le jugement en ce qu’il a ordonné une mesure d’expertise avant de procéder à la liquidation des préjudices invoqués.

3°) sur la demande reconventionnelle en dénigrement :

Par un courriel du 12 mai 2014 adressé à plusieurs de ses clients applicateurs, la société Matières [W] [P] a fait expressément état de la procédure engagée à l’encontre de la société Ad [M], du manquement de M. [L] à un devoir de confidentialité et a sollicité de ses correspondants des témoignages établissant la prise de contact de M. [L] avec les clients de la société [W] [P].

Si la mise en cause de M. [L] et la référence à sa qualité de dirigeant de la société Ad [M] sont expresses, le courriel diffusé à des membres du réseau d’applicateurs de la société [W] [P], ne revêt pas un degré de publicité suffisant pour constituer un acte de concurrence déloyale puisque les destinataires ne sont pas de simples clients potentiels, mais des partenaires commerciaux d’un réseau de distribution.

Il est établi que le courriel du 26 février 2014, dont le caractère confidentiel est expressément rappelé dans son objet et imputant à M. [L] la volonté de détourner la clientèle de la société Matières [W] [P], n’a été destiné qu’aux seuls salariés de l’entreprise. Il ne peut dès lors constituer un acte de dénigrement.

Enfin, le témoignage de M. [K] au sujet d’une conversation téléphonique avec M. [F], dirigeant de la société Matières [W] [P], ne permet pas de démontrer le caractère dénigrant de propos qui ne sont ni cités, ni expliqués, l’auteur de l’attestation ne faisant état que de son jugement personnel sur leur gravité, de sa réaction d’étonnement et de son refus de satisfaire à une demande de témoignage contre M. [L].

La décision des premiers juges qui ont omis de statuer sur la demande reconventionnelle de la société Ad [M] sera complétée et cette dernière sera déboutée de sa demande indemnitaire.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

ECARTE des débats la pièce produite par la Sas Matières [W] [P] en cours de délibéré,

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Romans sur Isère en date du 9 novembre 2016 en ses chefs de dispositif soumis à la cour,

y ajoutant,

DEBOUTE la Sas Ad [M] de sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts,

CONDAMNE la Sas Ad [M] à verser à la Sas Matières [W] [P] la somme de 4 500 euros en cause d’appel en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la Sas Ad [M] aux dépens de l’instance d’appel.

SIGNÉ par Mme FIGUET, Présidente et par Mme RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente