ORDONNANCE DE REFERE N° 24/

Référés Cabinet 4

ORDONNANCE DU : 29 mars 2024 – prorogé au 26 Juillet 2024
Président : Madame HERBONNIERE, Première Vice-Présidente adjointe
Greffier lors des débats : Madame SOULIER, Greffier
Greffier lors du prononcé : Madame BESANÇON, Greffier
Débats en audience publique le : 02 Février 2024

GROSSE :
Le 26 Juillet 2024
à
Maître Olivia DUFLOT
Maître Alain DE ANGELIS
Maître Fabien BOUSQUET
EXPEDITION :
Le 26 Juillet 2024
à
Monsieur [H] [F]

N° RG 23/02577 – N° Portalis DBW3-W-B7H-3N3K

PARTIES :

DEMANDEURS

Madame [D] [A]
née le 29 Janvier 1973 à [Localité 8],

Monsieur [C] [A]
né le 10 Février 1972 à [Localité 7],

demeurant tous deux au [Adresse 1]

représentés tous deux par Maître Olivia DUFLOT de la SELARL CABINET FRANCOIS & ASSOCIES, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

DEFENDERESSE

La société ABEILLE IARD ET SANTE,
dont le siège social est sis [Adresse 2]
prise en la personne de son responsable légal en exercice

représentée par Maître Alain DE ANGELIS de la SCP DE ANGELIS-SEMIDEI-VUILLQUEZ -HABART-MELKI-BARDON, avocats au barreau de MARSEILLE

ET ENCORE EN LA CAUSE
DEMANDERESSE

La société ABEILLE IARD & SANTE (ANCIENNEMENT AVIVA),
dont le siège social est sis [Adresse 2]
prise en la personne de son responsable légal en exercice
représentée par Maître Alain DE ANGELIS de la SCP DE ANGELIS-SEMIDEI- VUILLQUEZ- HABART-MELKI-BARDON, avocats au barreau de MARSEILLE

DEFENDERESSES

La Société SOL PROVENCAL,
dont le siège social est sis [Adresse 6]
prise en la personne de son responsable légal en exercice

représentée par Maître Fabien BOUSQUET de la SARL ATORI AVOCATS, avocats au barreau de MARSEILLE

La société EXSOL GEOTECHNIQUE,
dont le siège social est sis [Adresse 6]
prise en la personne de son responsable légal en exercice

représentée par Maître Fabien BOUSQUET de la SARL ATORI AVOCATS, avocats au barreau de MARSEILLE

La société SMABTP prise en sa qualité d’assureur de la Société SOL PROVENCAL et de la société EXSOL GEOTECHNIQUE
dont le siège social est sis [Adresse 5]
prise en la personne de son représentant légal en exercice

représentée par Maître Fabien BOUSQUET de la SARL ATORI AVOCATS, avocats au barreau de MARSEILLE

La société S.C.P. BR ASSOCIES (en qualité de mandataire liquidateur de la société ISSEO),
dont le siège social est sis [Adresse 4]
prise en la personne de Maître [E] [B], mandataire judiciaire
défaillante

[D] et [C] [A] ont fait construire une maison individuelle d’habitation sur leur terrain sis [Adresse 1].

Ils ont fait appel à la société ISSEO dans le cadre d’un marché de travaux tous corps d’état pour un montant de 258.479,86 € TTC.
Les travaux ont démarré en avril 2013.
Un procès-verbal de réception sans réserve a été signé entre les parties le 5 août 2014.

Ils ont déclaré à la société AVIVA, assureur décennal de la Société ISSEO, un sinistre lié à l’apparition de désordres le 07/12/2015.

Le cabinet EURISK, mandaté par AVIVA, a procédé à une expertise amiable. Seul un des cinq désordres constatés était considéré comme ayant une nature décennale, et donc garanti.

Le 2 décembre 2022, [D] et [C] [A] ont déclaré l’apparition de nouveaux désordres, qui ont donné lieu à deux réunions d’expertise amiable début 2023, l’une organisée par le cabinet SARETEC, mandaté par l’assureur protection juridique de [D] et [C] [A], l’autre par le cabinet STELLIANT, mandaté par la société ABEILLE.

Suivant acte de commissaire de justice en date du 17.05.2023, [D] et [C] [A] ont assigné LA SOCIETE ABEILLE IARD ET SANTE, anciennement dénommée AVIVA, SA, en référé, au visa notamment de l’article 145 du Code de procédure civile, aux fins de voir ordonner une expertise et de réserver les dépens.
Cette affaire a été enregistrée sous le n° RG 23/2577.

Suivant actes de commissaires de justice en date des 13 et 15.09.2023, la Société ABEILLE IARD & SANTE SA, venant aux droits de la société AVIVA ASSURANCES, SA, a assigné en référé :
La Société SOL PROVENCAL, Société par actions simplifiée,La Société EXSOL GEOTECHNIQUE, Société par actions simplifiée, La SMABTP, société d’assurances mutuelles, prise en sa qualité d’assureur de la Société SOL PROVENCAL et de la Société EXSOL GEOTECHNIQUE, La SCP BR ASSOCIES, prise en la personne de Maître [E] [B], mandataire judiciaire, en qualité de mandataire liquidateur de la Société ISSEO, au visa des articles 145 du Code de Procédure Civile, 142, 138 et 139 du Code de Procédure Civile, et aux fins de :
« Sans que le présent exploit ne puisse être considéré d’aucune manière comme une reconnaissance, même implicite, de la recevabilité, ni du bien-fondé des demandes des consorts [A] présentées dans le cadre de la procédure dénoncée en tête des présentes, à l’égard desquelles la concluante émet les plus expresses réserves de procédure, de garantie, de responsabilité, de droit et de fait.
Ordonner la jonction de la présente instance avec l’affaire principale enregistrée sous le numéro RG 23/02577.

Juger la Société ABEILLE IARD & SANTE recevable et bien fondée à solliciter que les opérations d’expertise judiciaire se déroulent au contradictoire de la Société SOL PROVENCAL, de la Société EXSOL GEOTECHNIQUE, de leur assureur la SMABTP et de la SCP BR ASSOCIES, en qualité de liquidateur de la Société ISSEO.
En conséquence,
Déclarer communes et opposables à la Société SOL PROVENCAL, la Société EXSOL GEOTECHNIQUE, à leur assureur la SMABTP, et à la SCP BR ASSOCIES, en qualité de liquidateur de la Société ISSEO, les dispositions de l’ordonnance de référé à intervenir.
Condamner la SCP BR ASSOCIES, en qualité de liquidateur de la Société ISSEO, à communiquer à la Société ABEILLE IARD & SANTE, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, l’identité de l’assureur de la Société BMC pour les années 2013, 2014 et 2015 et les attestations d’assurance correspondantes.
Réserver les dépens. »

Cette affaire a été enregistrée sous le n° RG 23/4411.

Ces procédures ont été jointes par mention au dossier à l’audience du 27.10.2023.
A l’audience du 02.02.2024, [D] et [C] [A] ont maintenu leurs demandes à l’identique.

La Société ABEILLE IARD & SANTE SA, venant aux droits de la société AVIVA ASSURANCES, SA, par des conclusions auxquelles il conviendra de se reporter pour l’exposé des motifs, au visa des articles 145 du Code de Procédure Civile, 142, 138 et 139 du Code de Procédure Civile, demande de :
« Ordonner la jonction de l’instance enregistrée sous le numéro RG 23/04411 avec l’affaire principale enregistrée sous le numéro RG 23/02577.
Accueillir les plus expresses protestations et réserves de procédure, de garantie, de responsabilité, de droit et de fait de la Société ABEILLE IARD & SANTE à l’égard de la mesure d’expertise sollicitée étant précisé que celle-ci est formée au visa de l’article 145 du Code de Procédure Civile soit tous droits et moyens des parties expressement réservés.

Juger la Société ABEILLE IARD & SANTE recevable et bien fondée à solliciter que les opérations d’expertise judiciaire se déroulent au contradictoire de la Société SOL PROVENCAL, de la Société EXSOL GEOTECHNIQUE, de leur assureur la SMABTP et de la SCP BR ASSOCIES, en qualité de liquidateur de la Société ISSEO.
En conséquence,
Déclarer communes et opposables à la Société SOL PROVENCAL, la Société EXSOL GEOTECHNIQUE, à leur assureur la SMABTP, et à la SCP BR ASSOCIES, en qualité de liquidateur de la Société ISSEO, les dispositions de l’ordonnance de référé à intervenir.
Condamner la SCP BR ASSOCIES, en qualité de liquidateur de la Société ISSEO, à communiquer à la Société ABEILLE IARD & SANTE, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, l’identité de l’assureur de la Société BMC pour les années 2013, 2014 et 2015 et les attestations d’assurance correspondantes.
Réserver les dépens. »

La Société SOL PROVENCAL, Société par actions simplifiée, la Société EXSOL GEOTECHNIQUE, Société par actions simplifiée, et la SMABTP, société d’assurances mutuelles, prise en sa qualité d’assureur de la Société SOL PROVENCAL et de la Société EXSOL GEOTECHNIQUE, ont fait valoir protestations et réserves.

La SCP BR ASSOCIES, prise en la personne de Maître [E] [B], mandataire judiciaire, en qualité de mandataire liquidateur de la Société ISSEO, assignée à personne morale, n’a pas comparu.

L’affaire a été mise en délibéré au 29.03.2024. Cette date a été prorogée en raison d’une surcharge de travail du magistrat au 26 juillet 2024.

Il n’y a pas lieu d’ordonner la jonction des instances, déjà jointes par mention au dossier.

Il n’y a pas plus lieu d’ordonner que la présente ordonnance sera commune et opposable aux parties valablement attraites en la cause, cette demande étant redondante.

Sur l’expertise :

L’article 145 du code de procédure civile dispose : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »
L’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande formée en application de l’article 145 du Code de procédure civile, doit s’apprécier à la date de la saisine du juge.
L’existence de contestations, même sérieuses, ne constitue pas un obstacle à la mise en œuvre des dispositions de l’article précité. Il appartient uniquement au juge des référés de caractériser le motif légitime d’ordonner une mesure d’instruction, sans qu’il soit nécessaire de procéder préalablement à l’examen de la recevabilité d’une éventuelle action, non plus que de ses chances de succès sur le fond.
Il suffit de constater qu’un tel procès est possible, qu’il a un objet et un fondement suffisamment déterminés, que sa solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée et que celle-ci ne porte aucune atteinte illégitime aux droits et libertés fondamentaux d’autrui.
En l’état de la situation telle que décrite dans l’exposé du litige, il y a lieu de faire droit à la demande d’expertise qui répond à un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile.

Sur la demande de communication de pièces :

L’article 835 du code de procédure civile dispose que le juge des référés peut toujours même en présence d’une contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

ABEILLE IARD & SANTE demande la communication sous astreinte par le mandataire liquidateur de la société ISSEO de l’identité de l’assureur de BMC (BATIMENT MACONNERIE CARRELAGE), sous-traitante d’ISSEO, radiée du RCS le 10.04.2015.

Il appartient au constructeur de vérifier que ses sous-traitants sont bien assurés au titre des garanties légales obligatoires.
Dès lors, il y a lieu de faire droit à la demande de condamnation.
Au vu de l’absence de communication spontanée ou à l’audience, l’astreinte est de nature à garantir la bonne exécution de la présente ordonnance.

Sur les demandes accessoires :

La présente ordonnance de référé mettant fin à l’instance en référé, les dépens ne peuvent être réservés, de sorte qu’il convient d’en connaître.

Il résulte des dispositions combinées des articles 696 et 700 du Code de procédure civile que les dépens sont à la charge de la partie succombante et que les frais irrépétibles en suivent le sort, sauf considérations tirées de l’équité ou de la différence de situation économique entre les parties.

[D] et [C] [A] supporteront les dépens de l’instance en référé.

Il convient de rappeler que la présente ordonnance est, de plein droit, exécutoire par provision.

DISONS que la demande de jonction est devenue sans objet ;

DISONS n’y avoir lieu à déclarer commune et opposable la présente ordonnance aux parties en cause ;

Vu l’article 145 du code de procédure civile,

ORDONNONS une expertise ;

COMMETTONS pour y procéder :

[H] [F]
[Adresse 3]
[Adresse 3]
Mèl : [Courriel 9]

Avec pour mission de :
– prendre connaissance de tous documents contractuels et techniques utiles à l’accomplissement de sa mission, notamment, contrats, devis acceptés, factures, constats, précédents rapports d’expertises,
– entendre les parties ainsi que tout sachant,
– se rendre sur les lieux sis [Adresse 1], après avoir convoqué les parties et leurs conseils,
– lister les désordres visés dans l’assignation, dans les rapports d’expertises amiables des cabinets EURISK, SARETEC et STELLIANT, cette liste marquera les limites de la saisine de l’expert,
– les décrire en précisant leur siège, leur gravité, leur évolution et leur date d’apparition,
– déterminer l’origine, l’importance, la date d’apparition et les causes de ces désordres en décrivant tous les moyens d’investigations employés,
– indiquer pour chaque désordre les conséquences, quant à la solidité, l’habitabilité, l’esthétique de l’ouvrage et plus généralement, quant à l’usage qui peut en être attendu ou quant à la conformité de sa destination,
– indiquer les moyens propres à remédier aux désordres et/ou les travaux restant à effectuer, et donner son avis sur leur coût poste par poste, sur la base des devis produits par les parties, sauf en cas de carence à proposer lui-même ou à l’aide d’un sapiteur, une estimation du coût, et en évaluer la durée prévisible et les éventuelles contraintes liées à leur exécution,
– donner tous éléments d’information techniques et de fait (malfaçons, non conformités, vice de construction, défaut d’entretien…) permettant à la juridiction du fond de statuer sur les responsabilités et dans quelles proportions,
– donner tous éléments d’appréciation concernant le ou les préjudices allégués par [D] et [C] [A] du fait des désordres, puis de leur réparation, en précisant notamment leur point de départ et éventuellement la date à laquelle ils ont cessé,
– prendre soin d’identifier les désordres initiaux de ceux résultant éventuellement des travaux de reprise,
– donner tous éléments d’appréciation permettant, le cas échéant, au juge du fond de déterminer la date de réception des travaux de reprise,
– donner tous éléments d’appréciation permettant, le cas échéant, au juge du fond de faire les comptes entre les parties,
– plus généralement faire toutes observations utiles à la solution du litige,
– établir un pré-rapport pour le cas où des travaux urgents seraient nécessaires lequel sera déposé au tribunal ;

DISONS que l’expert commis, saisi par le GREFFE DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE MARSEILLE sur la plateforme OPALEXE s’il y est inscrit, devra accomplir personnellement sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et qu’il déposera son rapport en un exemplaire original, au greffe du tribunal judiciaire de MARSEILLE, service du contrôle des expertises dans le délai de 9 mois à compter de l’avis de consignation, sauf prorogation de délai dûment sollicité en temps utile auprès du juge du contrôle (en fonction d’un nouveau calendrier prévisionnel préalablement présenté aux parties),

DISONS que l’expert devra, dès réception de l’avis de versement de la provision à valoir sur sa rémunération, convoquer les parties à une première réunion qui devra se tenir avant l’expiration d’un délai de deux mois, au cours de laquelle il procédera à une lecture contradictoire de sa mission, présentera la méthodologie envisagée, interrogera les parties sur d’éventuelles mises en cause, établira contradictoirement un calendrier de ses opérations et évaluera le coût prévisible de la mission, et qu’à l’issue de cette première réunion il adressera un compte rendu aux parties,

DISONS que l’expert devra impartir aux parties un délai pour déposer les pièces justificatives qui lui paraîtraient nécessaires et, éventuellement, à l’expiration dudit délai, saisir, en application de l’article 275 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge chargé du contrôle des expertises pour faire ordonner la production de ces documents s’il y a lieu sous astreinte ou, le cas échéant, être autorisé à passer outre, poursuivre ses opérations et conclure sur les éléments en sa possession,

DISONS que l’expert pourra recueillir l’avis d’un autre technicien mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne,

DISONS que, sauf accord contraire des parties, l’expert devra adresser à celles-ci une note de synthèse dans laquelle il rappellera l’ensemble de ses constatations matérielles, présentera ses analyses et proposera une réponse à chacune des questions posées par la juridiction,

DISONS que l’expert devra fixer aux parties un délai pour formuler leurs dernières observations ou réclamations en application de l’article 276 du code de procédure civile et rappelle qu’il ne sera pas tenu de prendre en compte les transmissions tardives ;

DÉSIGNONS le magistrat chargé du contrôle des expertises par ordonnance présidentielle de roulement pour suivre la mesure d’instruction et statuer sur tous incidents,

DISONS que l’expert devra rendre compte à ce magistrat de l’avancement de ses travaux et des diligences accomplies ainsi que des difficultés qui font obstacle à l’accomplissement de sa mission,

ORDONNONS la consignation auprès du Régisseur DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE MARSEILLE par [D] et [C] [A], d’une avance de 5.000 euros HT à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert dans les trois mois de la présente ordonnance (accompagnée de la copie de la présente ordonnance),

DISONS qu’à défaut de consignation dans ce délai la désignation de l’expert sera caduque et privée de tout effet en vertu de l’article 271 du code de procédure civile à moins que le juge du contrôle, à la demande d’une partie se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de la caducité,

Vu l’article 835 du code de procédure civile,

CONDAMNONS la SCP BR ASSOCIES, en qualité de liquidateur de la Société ISSEO, à communiquer à la Société ABEILLE IARD & SANTE l’identité de l’assureur de la Société BMC pour les années 2013, 2014 et 2015 et les attestations d’assurance correspondantes, et ce dans un délai de 8 jours à compter de la signification de la présente ordonnance ;

Faute de communication complète et spontanée passé ce délai, CONDAMNONS la SCP BR ASSOCIES, en qualité de liquidateur de la Société ISSEO, à payer à la Société ABEILLE IARD & SANTE une astreinte provisoire de 50 € par jour de retard, et ce pendant deux ans ;

REJETONS toutes les autres demandes ;

LAISSONS les dépens de l’instance en référé à la charge de [D] et [C] [A].

LE GREFFIER LE PRESIDENT