29 juin 2023
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
22/12023

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AVANT DIRE DROIT

DU 29 JUIN 2023

N° 2023/229

Rôle N° RG 22/12023 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJ6SQ

Société LANDSBANKI LUXEMBOURG SA

C/

S.E.L.A.R.L. JSA

[T] [D]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Agnès ERMENEUX

Me Isabelle FICI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce de GRASSE en date du 22 Février 2016 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2009J116.

APPELANTE

Société LANDSBANKI LUXEMBOURG

SA de droit luxembourgeois AU CAPITAL DE 54 000 000 euros inscrite au RCS du LUXEMBOURG sous le n° B-78-804, représentée par Monsieur [Y] [B], avocat pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société LANDSBANKI LUXEMBOURG désigné à cette fonction suivant jugement du 27/07/2022 du tribunal d’arrondissement de et au luxembourg, domicilié ès qualité au siège social sis chez EBC, European Consulting SARL – [Adresse 4]

représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX – CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Thierry GICQUEAU de l’ASSOCIATION GICQUEAU -VERGNE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

S.E.L.A.R.L. JSA

prise en la personne de Maître [U] [N], mandataire judiciaire en remplacement du mandataire judiciaire précédemment désigné Maître [F] [S] agissant en qualité de Liquidateur à la Liquidation Judiciaire de Madame [T] [W], veuve non remariée de Monsieur [K] [D], désigné à ces fonctions suivant jugement rendu par le Tribunal de Commerce de GRASSE le 14 septembre 2009, demeurant [Adresse 5] – [Localité 1]

représentée par Me Isabelle FICI de la SELARL CABINET LIBERAS-FICI & ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Maeva LAURENS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

Madame [T] [D] née [W]

née le [Date naissance 3]1953 à [Localité 6], de nationalité française, demeurant [Adresse 7] -[Localité 2]S

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Avril 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Gwenael KEROMES, présidentea fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2023.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2023,

Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SA Landsbanki Luxembourg a consenti à Mme [T] [W] épouse [D] le 10 août 2007 un crédit ‘Equity Release’ d’un montant en principal de 1 400 000 euros et, en garantie, Mme [T] [W] épouse [D] a accordé à la banque un gage sur ses avoirs à la banque, par acte du 9 août 2007.

Le prêt a été réitéré le 11 octobre 2007 par-devant notaire et une hypothèque sur la propriété de Mme [T] [W] épouse [D] située à [Localité 2] a été prise au profit de la banque.

Par jugement rendu le 24 février 2010, le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg a prononcé la liquidation judiciaire de la SA Landsbanki Luxembourg.

Par courrier du 17 décembre 2010, la SA Landsbanki Luxembourg a rappelé les intérêts à payer, puis, a adressé le 19 janvier 2011, une mise en demeure à Mme [T] [W] épouse [D] d’avoir à régulariser les mensualités impayées, soit 223 178,25 Francs suisses ainsi que le découvert de son compte bancaire sous peine de déchéance du terme et d’exigibilité immédiate de la totalité des fonds prêtés.

Mme [T] [W] épouse [D] a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Grasse le 16 novembre 2009 et Me [F] [S] a été désigné en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire.

La SA Landsbanki Luxembourg a déclaré sa créance le 7 février 2011 entre les mains du mandataire judiciaire pour la somme de 1 670 641,82 euros, outre les intérêts à échoir.

Par courrier du 29 octobre 2012, Me [F] [S] ès qualités a contesté la créance de la banque en raison de l’existence d’une procédure pénale en cours des chefs d’escroquerie, d’une saisie pénale de la créance de la banque survenue le 4 septembre 2012 la rendant indisponible et enfin, invoque le fait que le prêt n’aurait été libéré qu’à hauteur de la somme de 350 000 euros et que Mme [T] [W] épouse [D] aurait réglé les intérêts trimestriels jusqu’au 4ème trimestre 2010.

Le 26 novembre 2012, la SA Landsbanki Luxembourg a contesté la proposition de rejet de la créance formulée par le liquidateur judiciaire et actualisé la créance à la somme de 1 122 132,87 euros à la date du 26 novembre 2012.

Par ordonnance du 22 février 2016, le juge commissaire du tribunal de commerce de Grasse a constaté qu’une instance pénale relative à la créance contestée était en cours.

La SA Landsbanki Luxembourg a interjeté appel de cette ordonnance le 9 mars 2016.

Par un arrêt de radiation du 28 mars 2019 (n° 2019/152), la cour de céans, a infirmé l’ordonnance du juge commissaire du 22 février 2016 en ce qu’elle n’a fait que constater l’existence d’une instance en cours et statuant à nouveau, a constaté l’absence de caractère certain et liquide de la créance de la SA Landsbanki Luxembourg, en raison de l’existence d’une instance pénale en cours devant le tribunal de grande instance de Paris, en conséquence de quoi, a ordonné le sursis à statuer sur l’ensemble des demandes des parties jusqu’à ce qu’il soit définitivement statué sur les suites données à l’information pénale ouverte auprès du tribunal de grande instance de Paris dans laquelle la SA Landsbanki Luxembourg est mise en examen et ordonné, pour une bonne gestion administrative des procédures, que l’affaire soit radiée du rôle des affaires en cours et dit qu’elle sera rétablie à l’initiative de la partie la plus diligente.

Par des conclusions de remise au rôle déposées et notifiées par RPVA le 2 août 2011, la SA Landsbanki Luxembourg représentée par ses liquidateurs judiciaires expose que la banque comme l’ensemble des prévenus ont fait l’objet d’un jugement de relaxe par le tribunal de grande instance de Paris, confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Paris le 31 janvier 2020, arrêt devenu définitif en raison de la non admission du pourvoi en cassation suivant arrêt du 17 novembre 2021.

Aux termes de ses conclusions n° 4 déposées et notifiées le 09 mars 2023 par RPVA, la SA Landsbanki Luxembourg demande à la cour :

– d’infirmer l’ordonnance du juge commissaire du 22 février 2016 ;

– d’admettre la créance de SA Landsbanki Luxembourg à titre privilégié au passif de la liquidation judiciaire de Mme [T] [W] épouse [D] pour un montant de 1 670 641,82 euros à la date du 14 septembre 2009 réactualisée à la somme de 1 288 025,69 euros (situation au 12 décembre 2011 après imputation des avoirs gagés), qui se décompose en capital : 1 066 823,55 euros et en intérêts arrêtés au 22 septembre 2015 : 221 202,14 euros, somme qui sera majorée des intérêts à échoir dont le mode de calcul est détaillé dans le contrat de prêt (Euribor + 175 points de base (1,17%) + 300 points de majoration (3%) ;

– débouter Me [S] ès qualités de ses demandes ;

– condamner Me [S] ès qualités à payer à la SA Landsbanki Luxembourg la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens de première instance et d’appel dont distraction pour ces derniers au profit de Me Agnès Ermeneux.

La SA Landsbanki Luxembourg fait valoir :

– que l’instance pénale invoquée ne peut être assimilée à une instance en cours au sens des articles L 622-21 et L 622-22 du code de commerce et de la jurisprudence, à savoir une instance intentée par le créancier contre le débiteur, en cours devant le juge du fond au jour du jugement d’ouverture et tendant au paiement d’une somme d’argent ;

– que la banque a fait l’objet d’un jugement de relaxe totale, confirmée en appel, devenu définitif;

– que la créance de la banque est devenue disponible et ne résulte d’aucun montage frauduleux ni trompeur ; l’emprunteuse n’a pas été trompée par la banque et a été informée des risques de perte sur les investissements et par voie de conséquence, des risques de déchéance du terme par suite de la baisse du ratio de garantie en deçà de celui fixé au contrat de prêt ;

– que les fonds ont bien été libérés en totalité, ainsi qu’il ressort de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 31 janvier 2020 et que le fils de M. [D], venant en représentation de son père co-emprunteur avec Mme [T] [W] épouse [D] a été définitivement condamné à payer à la SA Landsbanki Luxembourg la somme de 1 305 192,22 euros outre intérêts par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 9 novembre 2016.

– l’existence de clauses abusives au contrat de prêt soulevée par Me [S] ès qualités se heurte à la prescription de cinq ans instituée par l’article 2224 du code civil, qui court à compter du contrat de prêt du 24 août 2007, la prescription étant acquise depuis le 24 août 2012 ;

– Me [S] est irrecevable à présenter ses demandes du fait de la liquidation judiciaire de la Banque qui s’oppose à ce qu’une action personnelle patrimoniale soit engagée après l’ouverture de la procédure collective pour une créance née avant l’ouverture de la procédure (article 452 du code de commerce luxembourgeois) ;

– seules les juridictions luxembourgeoises sont compétentes pour qualifier les clauses du contrat de prêt et en tirer les éventuelles conséquences selon le droit luxembourgeois ;

– le droit de la consommation français n’est pas applicable au contrat de prêt Equity Release d’une part en raison de la volonté des parties qui ont prévu que le contrat soit soumis au droit luxembourgeois (article 21.1 du contrat) et en ce que ce contrat de prêt n’est pas un crédit à la consommation (directive n° 87/102/CEE du conseil du 22 décembre 1986 – crédit supérieur à 75 000 euros) ni un crédit immobilier et par conséquent, exclu du code de la consommation ; Mme [T] [W] épouse [D] n’est pas un consommateur non averti, mais était informée du risque qu’elle prenait en s’engageant et en effectuant avec les fonds prêtés des opérations d’investissement;

– enfin, l’information donnée par la banque était claire et compréhensible et il n’existe pas de déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties découlant dudit contrat au détriment du consommateur ;

– la créance doit être admise en son principal et les intérêts puisque la déclaration de créance effectuée le 14 septembre 2009 mentionnait la somme de 1 670 641,82 euros, outre intérêt à échoir avec adjonction d’un décompte indiquant par période le taux d’intérêt applicable, variable en fonction de l’Euribor majoré de la marge de la banque, avec la majoration de 3 % en raison de la déchéance du terme.

**

Aux termes de ses conclusions d’intimé déposées et notifiées par RPVA le 24 février 2023, la société JSA, anciennement Selarl [S] [N], prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de Mme [T] [W] épouse [D], demande à la cour de débouter la SA Landsbanki Luxembourg de l’ensemble de ses demandes et à titre principal, de rejeter la créance de la SA Landsbanki Luxembourg au passif de la liquidation judiciaire de Mme [T] [W] épouse [D] et à titre subsidiaire, de la débouter de ses prétention au titre des intérêts moratoire et en tout état de cause, de condamner la SA Landsbanki Luxembourg à payer à la Selarl JSA prise en la personne de Me [N] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner aux entiers dépens.

La partie intimée soulève d’une part :

– l’existence de clauses abusives dans ce type de prêt Equity Release en ce qu’il ne permet pas de chiffrer la créance, les intérêts sur le montant emprunté étant calculés dans un premier temps en francs suisses puis convertis en euros, ce qui, en raison de la fluctuation des taux d’intérêts manque de transparence et fait état de la jurisprudence de la cour de cassation et de la CJUE en la matière.

A titre subsidiaire, il y a lieu de n’admettre la créance de la SA Landsbanki Luxembourg qu’à concurrence du principal à l’exclusion des intérêts à échoir, en l’absence de précision sur le mode de calcul de ces derniers.

**

Mme [T] [W] épouse [D], pour qui un procès-verbal de recherches a été dressé le 29 décembre 2022 n’a pas constitué avocat. L’arrêt sera par conséquent rendu par défaut en application de l’article 474 du code de procédure civile.

L’affaire a été fixée à l’audience du 12 avril 2023 et la clôture a été prononcée le 16 mars 2023.

Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs.

MOTIFS

La SA Landsbanki Luxembourg soutient encore que la décision rendue par le juge commissaire dans son ordonnance du 22 février 2016 est mal fondée en ce que l’instance pénale n’est pas une instance en cours au sens des articles L 622-21 et L 622-22 du code de commerce et en demande l’infirmation.

La cour rappelle à cet égard que cette question a été tranchée par l’arrêt rendu le 28 mars 2019 (n° 2019/152) qui a infirmé l’ordonnance critiquée en ce qu’elle n’a fait que constater l’existence d’une instance en cours, arrêt devenu définitif sur ce point.

Il n’y a donc pas lieu à statuer sur la demande l’infirmation de l’ordonnance du juge commissaire rendue le 22 février 2016, devenue sans objet.

L’article L 624-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n°02005-845 du 25 juillet 2005 modifiée, applicable à l’espèce, dispose qu’au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge commissaire décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate qu’une instance est en cours, soit que la contestion ne relève pas de sa compétence.

La jurisprudence antérieure à l’ordonnance du 12 mars 2014 et au décret du 30 juin 2014 modifiant l’article L 624-2 du code de commerce a posé de manière constante le principe suivant lequel la procédure de vérification et d’admission des créances tend à la détermination de l’existence, du montant et de la nature de la créance déclarée et le juge commissaire commet un excès de pouvoir s’il tranche une contestation échappant à ses pouvoirs et relevant du seul pouvoir du juge du fond.

En pareil cas, le juge commissaire doit constater son absence de pouvoir, sursoir à statuer sur l’admission de la créance et inviter les parties à saisir le juge compétent.

Il ressort de éléments produits aux débats que la SA Landsbanki Luxembourg a fait l’objet d’une relaxe des fins de la poursuite par arrêt rendu par la cour d’appel de Paris du 31 janvier 2020 devenu définitif par rejet des pourvois.

La SA Landsbanki Luxembourg justifie aux débats être titulaire d’une créance à l’encontre de Mme [T] [W] épouse [D], constatée par un titre exécutoire, en l’occurrence l’acte authentique de prêt et d’affectation hypothécaire en date du 11 octobre 2007 et il n’est plus contesté par le liquidateur judiciaire que la totalité des fonds ont bien été mis à disposition de l’emprunteuse.

La cour relève, contrairement à ce qui est indiqué dans les conclusions de l’appelante, qu’il ne s’agit pas en l’espèce de remettre en question l’application de la loi Luxembourgeoise relativement à la procédure collective ouverte à l’égard de la SA Landsbanki Luxembourg par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg par un jugement du 12 décembre 2008, mais d’apprécier s’il existe au stade de la vérification des créances, à propos de la créance déclarée par la SA Landsbanki Luxembourg dans la procédure collective ouverte à l’égard de Mme [T] [W] épouse [D] une contestation sérieuse qui nécessiterait qu’elle soit tranchée par le juge du fond compétent.

A cet égard, comme il est indiqué dans les conclusions de l’appelante (pages 20/53), l’article 502 du code de commerce luxembourgeois prévoit un mécanisme identique en cas de contestation soulevée dans le cadre de la vérification des créances.

Si la relaxe de la SA Landsbanki Luxembourg des fins de la poursuite des chefs d’escroquerie a levé une incertitude sur le caractère certain et liquide de la créance détenue par la SA Landsbanki Luxembourg, toute contestation n’a pas été pour autant purgée.

Aux termes des prétentions et moyens soulevés par les parties, restent sujets à débat particulièrement :

– la compétence du juge luxembourgeois et l’application de la loi luxembourgeoise au contrat liant la SA Landsbanki Luxembourg à Mme [T] [W] épouse [D] (article 21.1 du contrat).

– l’application au prêt Equity Release des dispositions du code de la consommation, notamment les dispositions de l’article L 132-1 ;

– l’existence de clauses ou stipulations abusives dans le contrat de prêt créant un déséquilibre significatif au détriment de l’emprunteur et les conséquences, s’il y a lieu, qui découleraient de l’éventuel caractère abusif de telles clauses, de même que la question de la prescription instituée par l’article 2224 du code civil opposée par la SA Landsbanki Luxembourg au liquidateur judiciaire ;

– la question de savoir si Mme [T] [W] épouse [D], a été destinataire d’une information complète lui permettant de comprendre que du fait d’une possible fluctuation des devises et de la capitalisation des intérêts dus en application du contrat, le solde du prêt pouvait être supérieur au montant de la facilité accordée, et par conséquent, a été avertie du risque qu’elle prenait en s’engageant, moyen invoqué par l’appelant.

Il n’entre pas dans les pouvoirs de la cour, statuant en matière d’admission de créances, de trancher ces questions qui apparaissent sérieuses et dont la connaissance relève de la compétence du juge du fond.

Il y a lieu par conséquent de sursoir à statuer sur les demandes des parties, y compris sur celle relative à l’admission de la créance au titre des intérêts, jusqu’à la décision définitive à intervenir sur les points ci-avant évoqués, et d’inviter les parties à saisir la juridiction compétente dans le délai d’un mois, prévu par l’article R 624-5 dans sa rédaction applicable à l’espèce, à peine de forclusion.

L’affaire sera renvoyée à l’audience d’incident du 7 septembre 2023 à 8h35 afin de vérifier si les diligences ont été accomplies, au risque de rejet de la demande d’admission de la créance déclarée par la SA Landsbanki Luxembourg à la procédure collective de Mme [T] [W] épouse [D]

Les dépens seront également réservés jusqu’à la décision précitée à intervenir.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt rendu par défaut, par mise à disposition au greffe,

Vu l’arrêt n° 2019/152 de cette cour en date du 28 mars 2019,

Vu la demande de réinscription de l’affaire au rôle,

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande dépourvue d’objet tendant à l’infirmation de l’ordonnance rendue par le juge commissaire du tribunal de commerce de Grasse en date du 22 février 2016 (n° 2009J116) ;

Constate l’existence d’une contestation sérieuse sur la créance déclarée par la SA Landsbanki Luxembourg à la procédure collective ouverte à l’égard de Mme [T] [W] épouse [D] ;

Ordonne par conséquent le sursis à statuer sur les demandes des parties jusqu’à la décision définitive à intervenir sur les points sus-évoqués ;

Invite les parties à saisir la juridiction compétente dans le délai d’un mois, prévu par l’article R. 624-5 dans sa rédaction applicable à l’espèce, à peine de forclusion ;

Renvoie l’affaire et les parties à l’audience d’incidents du JEUDI 07 SEPTEMBRE 2023 à 8h35 en salle 7 au Palais Monclar, afin de vérifier si les diligences ont été accomplies ;

Réserve les dépens.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE