SOC.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 21 mars 2018

Rejet non spécialement motivé

M. FROUIN, président

Décision n° 10356 F

Pourvoi n° M 16-26.984

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par Mme Myriam X…, domiciliée […]                                     ,

contre l’arrêt rendu le 2 décembre 2015 par la cour d’appel de Poitiers (chambre sociale), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société Plénitude, société à responsabilité limitée, dont le siège est […]                              ,

2°/ à M. Olivier Y…, domicilié […]                                    , pris en qualité d’administrateur judiciaire de la société Plénitude,

3°/ à M. Jean-Philippe Z…, domicilié […]                                  , pris en qualité de mandataire judiciaire de la société Plénitude,

4°/ au CGEA de Chalon-sur-Saône, dont le siège est […]                                                   ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 13 février 2018, où étaient présents : M. Frouin, président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme X… ;

Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme X….

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté Mme X…, salariée, de sa demande de condamnation de la société Plénitude, employeur, prise en la personne de ses représentants judiciaires, au paiement de son salaire dû depuis le 16 novembre 2009 jusqu’au 30 novembre 2012, soit 90 000 € – 12 629,76 € = 77 370,24 €, et les congés payés afférents pour 5 500 € ;

AUX MOTIFS QUE, sur la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet et sur le travail dissimulé, il résulte des articles L 1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération ; que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que l’existence d’un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties ou de la dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur ; que Mme X… soutient qu’elle travaille depuis le 16 novembre 2009 pour le compte de la société Plénitude et sous la subordination de son dirigeant, le Dr B…, qui lui a demandé, dans un premier temps, de préparer la mise en place d’une activité d’aide à domicile à […]      , puis, à partir du mois de février 2011, de faire fonctionner cette structure dont elle est devenue la responsable salariée en octobre 2011 ; que Mme X… fait valoir qu’elle travaillait exclusivement pour la société Plénitude qui lui avait imposé au travers de la société Médicalmat dont elle est la seule actionnaire, une clause d’exclusivité et une clause de non-concurrence et un cahier des charges strict sur les procédures à mettre en oeuvre ainsi que des conditions financières la plaçant dans une situation de dépendance économique ; que durant la période où elle était salariée à temps partiel (75 heures par mois), Mme X… prétend qu’elle travaillait à temps complet ; qu’outre les rappels de salaires correspondant à une requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée et à temps complet, elle sollicite une indemnité pour travail dissimulé ; qu’au regard de l’évolution des relations contractuelles entre les parties, il y a lieu de vérifier si cette relation s’analyse en un contrat de travail au cours des deux périodes suivantes ; que s’agissant de la première période (27 novembre 2009 – 16 février 2011), Mme X… était, alors, l’associée unique de la société Médicalmat qui avait pour objet le commerce de détail d’articles médicaux et orthopédiques en magasin spécialisé ; qu’elle était également associée de la société Litech medical sourcing ayant pour activité la vente de matériel médical ; que le 23 novembre 2009, la société Plénitude a négocié avec la société Litech medical sourcing et son concessionnaire exclusif, la société Médicalmat, une convention de partenariat aux termes de laquelle la société Plénitude orientait exclusivement les bénéficiaires qui en avaient besoin vers les solutions proposées par Litech medical sourcing et réciproquement, celle-ci confiait exclusivement au réseau Plénitude les prestations d’aide à domicile ; que le rôle de Mme X… était, ainsi, défini par la convention : « Mme X…, concessionnaire, établit une relation de confiance avec les adresseurs et les prescripteurs ainsi qu’avec les bénéficiaires qu’ils lui auront confiés. Elle participe à l’évaluation des besoins des bénéficiaires conformément à la méthodologie définie conjointement par Litech et Plénitude. Elle assure le montage et l’installation des équipements médicotechniques fournis par Litech medical sourcing et organise un suivi rigoureux des bénéficiaires » ; qu’en complément, un autre accord en date du 27 novembre 2009, a permis à la société Plénitude de bénéficier d’une partie des locaux de la société Médicalmat ; que ce partenariat dans le cadre duquel la société Médicalmat, et non Mme X… directement, est le mandataire de la société Litech medical sourcing n’a généré que trois contrats d’aide à domicile sans qu’il puisse être établi un quelconque lien de subordination entre la société Plénitude et Mme X… dès lors que celle-ci agissait pour le compte de la société Litech medical sourcing et qu’elle ne rapporte pas la preuve que la société Plénitude exerçait un pouvoir de direction à son égard en lui donnant des ordres ou directives, en contrôlant leur exécution et en disposant d’un pouvoir de sanction en cas de non-respect de ces ordres, étant observé, par ailleurs, que le partage entre la société Médicalmat et la société Plénitude de locaux communs ne permet nullement de caractériser l’existence d’un lien de dépendance entre les deux entités ; que c’est, donc, à juste titre, que les premiers juges ont estimé que la relation contractuelle durant cette période était exclusive d’un contrat de travail ; qu’en ce qui concerne la deuxième période (16 février 2011 – 1er octobre 2011), la société Médicalmat bénéficiait d’une gestion déléguée de la part de la société Plénitude aux termes de laquelle la bénéficiaire était chargée, à titre exclusif, de la gestion de l’activité d’aide à domicile et, notamment, des relations avec les prescripteurs, du recrutement des intervenants, de l’accueil des bénéficiaires et de leur suivi, de l’encadrement des intervenants et de la planification de leur travail, du pointage et de la validation des relevés d’heures travaillées et du recouvrement des sommes dues par les bénéficiaires ; qu’en contrepartie, la société Médicalmat facturait ses prestations sur la base de 50 % de la marge nette ; que si, contrairement au précédent accord, cette nouvelle convention instaure un partenariat direct avec la société Médicalmat d’une teneur et d’une ampleur telles que celle-ci assure effectivement une gestion déléguée de l’activité d’aide à domicile créée par la société Plénitude dans le département de la Charente-Maritime, Mme X… ne prouve pas, cependant, qu’elle recevait régulièrement des instructions directes de la société Plénitude, que ses horaires de travail étaient contrôlés ou qu’elle devait rendre compte de sa gestion quotidienne ; qu’au contraire, la convention laisse à Mme X… une entière latitude pour recruter les intervenants, répartir leur charge de travail et déterminer leurs conditions de travail ; que cette autonomie s’explique, d’ailleurs, par l’éloignement géographique de la société Plénitude qui est domiciliée à […] ; que la clause de la convention imposant à la société Médicalmat de respecter les procédures prévues au règlement intérieur de la société Plénitude ainsi que ses consignes ne déroge pas aux relations qui président habituellement entre un mandant et son mandataire ; qu’en l’absence d’autres indices établissant un lien de subordination entre les parties, on ne peut déduire de cette seule clause dépourvue de sanction l’existence d’un contrat de travail ; qu’en outre, la société Plénitude justifie que la société Médicalmat a poursuivi pendant cette période son activité de location de matériel médical qui représentait encore 82 % de son chiffre d’affaires total, ce qui contredit l’affirmation de Mme X… selon laquelle d’une part, elle était en permanence à la disposition de la société Plénitude dont elle aurait été dépendante au plan économique et d’autre part, la société Médicalmat n’était qu’un paravent destiné à masquer une relation salariale ; qu’enfin, la société Plénitude établit qu’elle a salarié Mme X… à compter du mois d’octobre 2011 afin de conserver son agrément ce qui impliquait, selon une décision de la préfecture du Rhône, de disposer en propre ou au sein de son réseau des moyens humains, matériels ou financiers permettant de remplir les missions pour lesquelles l’agrément avait été délivré ; que les premiers juges qui ont retenu l’existence d’un contrat de travail sur cette période en se référant à des courriels directifs du directeur de la société Plénitude rédigés en septembre 2012 ont fait une appréciation erronée de ces éléments de preuve postérieurs à la période considérée ; que le jugement sera, en conséquence, réformé sur ce point et Mme X… sera déboutée de ses demandes de rappels de salaires et des congés payés afférents ; que, quant à la troisième période (1er octobre 2011 – 30 novembre 2012) au titre de laquelle Mme X… réclame que le contrat de travail conclu pour un temps partiel à raison de 75 heures par mois soit requalifié en temps complet, la salariée fait valoir que ses attributions multiples en tant que responsable de l’antenne de la société Plénitude à […] (développement de l’activité, suivi de la clientèle, gestion du personnel
) avaient pour effet de la rendre en permanence disponible pour la société Plénitude ; qu’aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu’en l’espèce, Mme X… ne fournit aucun élément de preuve concret de nature à étayer sa demande (agendas, attestations de clients ou d’intervenants
) sauf à se prévaloir d’une hausse de l’activité de la structure entre 2010 et 2011 ce qui n’est pas suffisant pour établir de façon précise sa charge de travail et ses horaires de travail ; qu’à cet égard, l’employeur verse aux débats le relevé du nombre de clients, des heures d’intervention et du chiffre d’affaires de l’antenne de […]; qu’il en résulte pour la période couverte par le contrat de travail que le nombre mensuel de clients n’a pas dépassé le chiffre de 35 et le volume des interventions s’élève à 10 heures par an ; qu’or, selon les normes fixées par les services de l’État le ratio de personnel d’encadrement pour les services d’aide et d’accompagnement à domicile est d’un équivalent temps plein de personnel d’encadrement pour 30 000 heures d’intervention par an ; que l’activité de la structure de […] représente, donc, le tiers de cette référence de sorte que Mme X… ne peut valablement prétendre qu’elle se consacrait à plein temps à cette activité ; qu’en outre, la salariée ne répond pas à l’argument de l’employeur selon lequel elle avait une autre activité de vente de matériel médical au sein de la société Médicalmat dont il a été rappelé plus haut qu’elle était importante, et ce alors que Mme X… en était l’associée unique et que la convention qui liait la société Médicalmat à la Caisse Régionale d’Assurance Maladie lui imposait en son article 15 une présence effective et permanente d’un personnel qualifié capable de conseiller les assurés sur le fonctionnement, l’utilisation et l’entretien des produits remboursables susceptibles de leur être fournis ; que le fait que la brochure à destination du public éditée par la société Plénitude mentionne que l’antenne de […] est joignable par téléphone ou par mail de 8 h à 20 h ne signifie pas pour autant que Mme X… soit à la disposition permanente de l’employeur dès lors d’une part, que le numéro de téléphone figurant sur ce document est celui de l’entreprise et non celui de Mme X… à titre personnel et d’autre part, que Mme X… ne démontre pas par d’autres éléments de preuve qu’elle était effectivement et personnellement tenue d’être joignable durant ces plages horaires ; qu’enfin, la société Plénitude fait valoir, à juste titre, que Mme X… était aidée dans ses tâches de gestion par les services administratifs de l’entreprise situés à […] qui traitaient, notamment, les aspects administratifs et comptables de l’activité de l’antenne de […] ; qu’au vu de ces constatations, la cour estime que la preuve d’une activité à temps complet n’est pas rapportée ;

1) alors que le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée et que le lien de subordination, critère principal du contrat de travail, se caractérise essentiellement par l’émission de directives de travail ou la soumission à un règlement intérieur, particulièrement si c’est au sein d’un service organisé ; que la société Plénitude, qui a pour activité l’aide médicalisée à domicile, est convenue avec la société Médicalmat, EURL dont l’associée unique, Mme X…, revendiquait le statut de salariée, d’une convention qualifiée de partenariat, puis d’une convention de gestion déléguée, ayant pour objet le développement du réseau d’assistance à domicile dans le département de la Charente-Maritime ; que les conventions mettent à la disposition du donneur d’ordre le local nécessaire à l’activité, outre, selon les conclusions de Mme X… délaissées sur ce point, le matériel (copieur, appareil de télécopie, téléphone, Internet) sans contrepartie financière ; imposent une exclusivité et une clause de non-concurrence ; imposent l’évaluation des besoins des bénéficiaires conformément à la méthodologie définie par le réseau Plénitude ; imposent, comme l’ont constaté les juges du fond, un suivi rigoureux des bénéficiaires (maintenance, besoin, satisfaction) ; imposent les modalités de la prestation formalisées dans le recueil de procédures du réseau Plénitude, telles que la communication, les modalités de recrutement, la mutualisation, le respect du cadre légal, la concertation, la normalisation, la coordination, la confidentialité ; d’où il résultait que les prestations n’étaient pas laissées à l’initiative de la prestataire, mais contrôlées par la société Plénitude, de même encore, aux termes des conventions produites, que l’accueil des nouveaux bénéficiaires conformément à la procédure, l’encadrement et l’animation des intervenants, y compris la planification de base des tournées, le pointage et la validation des relevés d’heures travaillées, le recouvrement des sommes dues par les bénéficiaires et la rémunération, fixée à 50 % des frais de déplacement et de la marge nette selon facture mensuelle, ce dont il résultait, comme la cour d’appel l’a elle-même relevé, l’obligation de respecter les procédures prévues au règlement intérieur ainsi que les consignes du donneur d’ordre ; que la relation de travail avait été par la suite régularisée par la convention d’un contrat de travail à durée indéterminée reprenant exactement les mêmes termes que les conventions de partenariat et de gestion ; qu’ayant ainsi constaté l’existence d’un lien de subordination dès l’origine de la relation de travail sans en tirer les conséquences de droit, la cour d’appel a violé l’article 12, alinéa 2, du code de procédure civile, ensemble l’article L 1221-1 du code du travail ;

2) alors que, s’agissant particulièrement du critère du pouvoir disciplinaire, qui résulte des directives de travail même s’il n’a pas eu l’occasion d’être mis effectivement en application par des sanctions, la cour d’appel a de plus fort violé l’article L 1221-1 du code du travail ;

3) et alors enfin que la preuve du temps de travail n’incombe particulièrement ni à l’employeur ni au salarié ; qu’ayant jugé que ce dernier n’apportait « aucun élément de preuve concret de nature à étayer sa demande (agendas, attestations de clients ou d’intervenants
) », tout en constatant que l’employeur n’apportait de son côté qu’un « relevé du nombre de clients, des heures d’interventions et du chiffre d’affaires » pas plus précis ni concret par conséquent, en déboutant la salariée sur laquelle elle a fait en définitive peser la charge de la preuve du temps de travail et en exigeant de surcroît un type de preuve préconstitué, alors qu’elle est libre, la cour d’appel a violé l’article L 3174-4 du code du travail.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté Mme X…, salariée, de sa demande de condamnation de la société Plénitude, employeur, prise en la personne de ses représentants judiciaires, à une indemnisation de 15 000 € au titre de l’article L 8223-1 du code du travail au titre du travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE la cour estime que la preuve d’une activité à temps complet n’est pas rapportée ; qu’il s’ensuit que le travail dissimulé n’est pas caractérisé ;

alors que la cassation du chef du dispositif de l’arrêt rejetant la demande de qualification de contrat de travail à temps complet entraînera l’annulation du rejet de la demande d’indemnisation au titre d’un travail dissimulé en application de l’article 624 du code de procédure civile.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté Mme X…, salariée, de sa demande de condamnation de la société Plénitude, employeur, prise en la personne de ses représentants judiciaires, au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 30 000 € ; au paiement de son préavis de trois mois ainsi que des congés payés afférents, soit 7 500 € et 750 € ; au paiement de la somme de 15 000 € au titre de l’article 1382 du code civil correspondant à six mois de salaire ; avec garantie de l’AGS fixée au plafond de 75 096 € ; et avec astreinte de 1 000 € par jour à compter de l’arrêt à intervenir ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les manquements relatifs à la déloyauté, il est visé, à ce titre, le détournement par la salariée, au cours de la suspension de son contrat de travail pour maladie, de clients et de salariés au profit de la société Auxilya Dom Services créée le 24 octobre 2012 par Mme X… ; que contrairement à ce qui est soutenu par Mme X…, la société Auxilya Dom Services dont elle est la gérante, a un objet social identique à celui de la société Plénitude, c’est-à-dire l’aide à domicile sous la forme de visite à domicile et services d’auxiliaire de vie rendus aux personnes âgées et handicapées ; que de plus, cette société est domiciliée au siège de la société Médicalmat qui sous-louait des locaux communs à la société Plénitude à […] ; que de même, un constat d’huissier du 21 décembre 2012 atteste que sur le site internet de l’espace Aurore regroupant 25 professionnels de santé, la rubrique auxiliaire de vie renvoie à la société Plénitude dont les numéros de téléphone mobile et de téléphone fixe sont, en réalité, ceux de la société Médicalmat ce dont il se déduit que Mme X… a utilisé les coordonnées de la société Plénitude pour son compte personnel ; que Mme C… intervenante ayant travaillé pour la société Plénitude témoigne de ce que Mme X…, avant son licenciement, incitait des clients à résilier leur contrat de service avec cette dernière ou la discréditait auprès des clients ; que M. D…, client de la société Plénitude, atteste qu’il a pris contact avec Mme X… pour qu’elle s’occupe de son frère âgé de 95 ans ; que Mme E… a résilié son contrat avec la société Plénitude en octobre 2012 et a demandé à Mme X… d’assurer cette prestation ; que trois aides à domicile de la société ont démissionné entre le 26 octobre et le 21 novembre 2012, période pendant laquelle Mme X… a été placée en arrêt de travail pour maladie par un médecin qui était aussi son associé dans la société Auxilya Dom Services et contre lequel une plainte a été déposée devant le conseil de l’ordre des médecins pour avoir délivré un arrêt de travail de complaisance ; que Mme E…, aide à domicile, admet par attestation qu’elle a rejoint, en novembre 2012, Mme X…, car les conditions de travail au sein de la société Plénitude s’étaient détériorées ; qu’il découle de ce qui précède que Mme X… a méconnu son obligation de loyauté en organisant pour son propre compte une activité directement concurrente de celle de la société Plénitude, dans les mêmes locaux et en agissant de telle sorte que sa société créée durant un congé maladie récupère des clients mais aussi des salariés de la société Plénitude, peu important que ceux-ci aient démissionné en raison des mauvaises conditions de travail imposées par le Dr B…, gérant de la société Plénitude ; que sans préjuger des instances pendantes devant les juridictions commerciales pour concurrence déloyale, ces agissements imputables à Mme X… étaient susceptibles de causer un préjudice économique certain à l’employeur, de porter atteinte à sa réputation et rendaient, ainsi, impossible le maintien de Mme X… dans l’entreprise ; que le jugement sera, donc, confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement reposait sur une faute grave ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE la société Plénitude indique aux débats avoir découvert que Mme X… a constitué une société dénommée Auxilya Dom Services, immatriculée le 26 octobre 2012 dont l’objet social était le suivant : « Aide à domicile : visite à domicile et service d’auxiliaires de vie rendus aux personnes âgées et handicapées » ; qu’en outre, cette société comptait comme associés non seulement Mme X…, mais également le Dr F…, le médecin prescripteur de l’arrêt de travail de la demanderesse en date du 11 octobre 2012 ; qu’il convient de noter que les pièces versées au dossier, y compris par Mme X…, telles que les attestations de Mme G… ou encore M. D… ou D… notamment, permettent de constater que Mme X… détournait la clientèle de la société Plénitude ; que de même, les agents à domicile qui attestent en faveur de Mme X… sont pour la plupart d’anciens salariés de la société Plénitude ayant rejoint la société Auxilya Dom Services ; qu’ainsi, bien que Mme X… indique aux débats que l’objet social de la société Auxilya Dom Services soit différent de celui de la société Plénitude, en ce qu’elle n’assure pas de soins médicaux, il n’est pas contestable qu’il s’agisse également d’aide à la personne et donc s’adresse à la même clientèle ; qu’au regard de la jurisprudence, cela constitue malgré tout une concurrence déloyale justifiant pleinement la faute grave ;

alors que la lettre de licenciement pour faute grave fixe strictement les limites du litige dont l’employeur a exclusivement la charge de preuve ; qu’en l’état de l’imputation d’une déloyauté, en retenant le motif hypothétique et non invoqué dans la lettre de licenciement d’un arrêt de travail pour cause médicale de complaisance, de tentatives de débauchage de salariés de l’employeur non avérées en l’état du constat de démissions sans que soit démontré de démarchage en ce sens, de la création d’une société dont l’activité d’aide à domicile n’était cependant pas identique à celle de l’employeur, mais seulement complémentaire, en l’absence de prestation médicale associée ; et en retenant enfin le grief de détournement de clientèle, absent de la lettre licenciement qui n’invoquait que la création de la société supposée concurrente, la cour d’appel, qui n’a pas caractérisé l’existence d’une faute grave rendant immédiatement impossible le maintien du contrat de travail, a violé les articles L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9 et L 1235-1 du code du travail.