COMM.

JL

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 17 janvier 2018

Rejet non spécialement motivé

Mme E…, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10056 F

Pourvoi n° M 16-23.143

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Orféor, société par actions simplifiée, dont le siège est […]                        ,

contre l’arrêt rendu le 12 mai 2016 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 5), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société Infodette, société par actions simplifiée,

2°/ à la société Seldon.fin, société par actions simplifiée,

ayant leur siège Technopole Izarbel, […] ,

défenderesses à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 5 décembre 2017, où étaient présents : Mme E…, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme X…, conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Y…, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de Me F…, avocat de la société Orféor, de la SCP Le Bret-Desaché, avocat des sociétés Infodette et Seldon.fin ;

Sur le rapport de Mme X…, conseiller référendaire, l’avis de M. Y…, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Orféor aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer aux sociétés Infodette et Seldon.fin la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par Me F…, avocat aux Conseils, pour la société Orféor

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’AVOIR, rejeté l’ensemble des demandes de la Société Orféor à l’encontre des société Infodette et Seldon ;

AUX MOTIFS QUE : « (
) Force est ensuite de relever que les parties sont en phase sur le fait qu’Infodette a mis fin au processus de fusion en novembre 2009 ; cet échec a été précédé d’un signe avant-coureur significatif, relevé par le premier juge, s’agissant de l’association de la société Seldon avec le groupe Ciril, concurrent de la société Orféor ; et celle-ci mentionne en outre que dès le mois d’octobre 2009, Seldon n’a pas hésité à répondre à un appel d’offres lancé par le CHU de Limoges, faisant ainsi concurrence directe à Orféor; Force est également de constater que la société Infodette justifie cette rupture comme la conséquence inéluctable de la publication, tardive, des comptes qui n’est intervenue qu’au mois de mars 2009 révélant, selon ses termes « un effondrement» du chiffre d’affaires de Orféor ; or, cette explication est dénuée de toute cohérence au regard du fait que le processus de rupture a débuté en novembre, la société Infodette ne donnant aucune explication sur le fait que dans ce délai les formalités de fusion aient continué et progressé ; Pour autant, si la société Orféor, à l’appui de ses revendications, cite essentiellement les échanges de fin d’année entre Messieurs Z… et A…, elle reste muette sur sa propre réaction durant la période précédente, pourtant essentielle, allant du mois de novembre à l’échec officiel de la fusion ; Et, de fait, il découle des mails échangés en fin d’année que ce sont ces soudaines discussions échangées dans un laps de temps très restreint et dans une période particulière, qui ont à la fois soldé le projet de fusion et conduit les parties à conclure de nouveaux accords, eux-mêmes discutés comme entachés de pressions diverses ; A l’occasion de cette mise à plat de leurs relations les deux dirigeants ont effectivement procédé, de manière passionnelle, à une remise à plat conflictuelle des divers angles de leurs relations et griefs respectifs : problèmes de fond, notamment de paiements, du montant de la participation d’Orféor, et négociations sur les chiffres et exigences financières, celles, notamment, de M. A…; Il convient dès lors d’examiner la question de la rupture au regard de la validité de ces nouveaux accords ;
Ces points ont un certain nombre de dénominateurs communs, dont, essentiellement, celui de la dépendance économique alléguée par la société Orféor; Aux termes de l’article L. 420-2 du Code de commerce: « Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Est en outre prohibée, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au I de l’article L. 442-6 ou en accords de gamme.»; La société Orféor soutient que les agissements d’Infodette et Seldon à son égard relèvent d’une telle situation, tous les critères de la dépendance étant réunis en l’espèce: selon l’appelante, à compter de l’échec du projet de fusion, Orféor a toujours été dépendante économiquement de Seldon et d’Infodette, dès lors que, tout au long de ses relations commerciales avec ces deux sociétés, elle était dans l’impossibilité la plus totale de leur substituer un autre fournisseur de plate-forme dans des conditions équivalentes; elle explique en effet que, à l’époque de la rupture du projet de fusion, il n’existait pour l’essentiel qu’une seule plate-forme de gestion de dettes publiques en ligne sur le marché français, concurrente de la plate-forme concernée et que la seule alternative théorique à Infodette et Seldon était celle d’une société dénommée Finance Active, société directement concurrente d’Orféor, qui n’aurait donc jamais concédé le moindre droit d’usage sur sa plate-forme à cette dernière, circonstance qui «accentuait» naturellement l’état de dépendance économique d’Orféor vis-à-vis de Seldon et Infodette;
La société Orféor précise en outre que la plate-forme Infodette mise à sa disposition avait fait l’objet tout au long des années 2008 et 2009 de développements spécifiques, propres à répondre aux besoins des clients d’Orféor, et que toute mise en place d’une solution alternative aurait inévitablement nécessité un laps de temps incompressible, ce dont Orféor ne disposait absolument pas compte-tenu des échéances extrêmement serrées imposées par Gilles A…; Mais elle ajoute que c’est surtout la pression exercée par Gilles A… à son encontre, et la menace perpétuelle de voir l’accès à la plate-forme suspendu en l’absence de conclusion d’un contrat avec Infodette, qui l’ont empêchée de se tourner vers tout autre prestataire In fine la société Orféor relève que la dépendance qu’elle invoque était «avant tout technique»; Force est de constater cependant que ces arguments ne sont pas pertinents; La société Orféor fait en effet une confusion entre la situation des parties en décembre 2009 et la situation objective des deux entreprises avec lesquelles elle avait noué un partenariat, et qu’elle inclut du reste dans une même entité ; or il n’est pas cohérent de prétendre que la société Infodette était elle-même en position dominante, alors qu’elle devait être absorbée par la société Orféor: celle-ci explique que, en réalité c’est par le biais de Seldon que M. A… aurait obtenu un tel pouvoir de pression; mais ce faisant la société Orféor n’explique pas en quoi cette même plate-forme à laquelle elle a très librement adhéré en 2007 dans un objectif de fusion, ne représentait pas pour elle à l’époque une contrainte au sens de l’article L. 420-2 précité et qu’elle le soit devenue en décembre 2009: En réalité la société Orféor ne justifie à aucun moment de l’absence de toute autre solution de fonctionnement, et elle invoque du reste, ainsi qu’il l’a été noté, que c’est le laps de temps trop court qui a couru depuis novembre 2009 qui l’a privée de cette solution – preuve en est qu’une autre issue existait; la société Orféor est, de fait, défaillante à démontrer que, que ce soit en France ou en Europe, voire dans un périmètre plus étendu, seule la société Seldon était en mesure de lui fournir les prestations qui lui étaient indispensables – ce qui ne saurait évidemment s’entendre de la position qui est devenue la sienne le 31 décembre 2009 en terme de pouvoir de négociation, ce du fait de l’imprévision de sa partenaire; Il a déjà été, en effet, relevé que la société Orféor est taisante sur toute forme de réaction de sa part passé le mois de novembre, et cette carence a été naturellement cause de ce que, dans l’espoir manifeste que la situation allait s’éclaircir, elle s’est trouvée en position d’infériorité lorsque M A… a confirmé son refus de réaliser la fusion et que, de facto, s’est posée la question de la suite des relations commerciales, et, notamment, l’accès à la plate-forme; La conclusion de cet état de fait est qu’ainsi M. Z… a placé son entreprise, non dans un état de dépendance au sens des dispositions précitées, mais au seul sens commercial d’une négociation mal anticipée;
Une seconde conclusion en découle qui est que le caractère brutal et infondé de la rupture du projet de fusion ne peut être revendiqué par la société Orféor qui a passivement admis cette décision en novembre, en a pris la mesure près de deux mois plus tard, et en a avalisé le principe en acceptant une nouvelle collaboration dont la vivacité des échanges qui en a été le prélude n’infirme pas la réalité; S’agissant de ce deuxième volet du litige la société Orféor objecte que, dans la poursuite du processus de pressions, elle a été contrainte d’accepter des clauses contraires à ses intérêts et qui ne découlent que des actes de violence – au sens des articles 1109 et suivants du code civil – des menaces et pressions qu’elle a subis, que facilitait son état de dépendance, et qui ont vicié son consentement; La société Orféor explique sur ce point que Gilles A… n’a pas hésité à exercer un véritable chantage à l’égard de son ex-partenaire, la menaçant d’une coupure d’accès de la plate-forme si celui-ci n’acceptait pas ses conditions de sortie du projet de fusion et d’utilisation future de la plate-forme ; qu’il a ainsi fixé arbitrairement la date du 31 décembre 2009 – soit à peine deux mois après l’annonce de son abandon du projet de fusion – pour la conclusion d’un accord relatif à la fois à la régularisation des flux financiers intervenus entre les différentes sociétés en 2008 et 2009 et aux conditions de la mise à disposition envers Orféor de la «plate-forme Infodette » qui avait été développée pour elle, faute de quoi il menaçait explicitement Orféor d’interrompre l’accès à cette plate-forme, ce dès le 1er janvier 2010; La société Orféor cite à l’appui de cette thèse les courriels suivants: – 27 décembre 2009 : «II reste 4 jours pour aboutir à un accord. Je te confirme qu’à défaut d’accord Seldon Finance interrompra le service au 1er janvier. Cela nous laissera tout le temps nécessaire pour continuer les discussions entre Orféor et Infodette ». – emails du 29 et 30 décembre 2009, comportant de nouvelles menaces : «J-2 et nous avons fait un grand pas en arrière. L’interruption pure et simple du service se profile ». « Le temps presse, les échéances approchent, et le temps n’est plus à la discussion mais à l’action»; Ce à quoi, le 31 décembre 2009, Bernard Z…, lui objecté «Tu rappelles une échéance que tu es le seul à avoir fixé et sur laquelle j’ai depuis le début fait toute réserve compte-tenu de la difficulté du détricotage de la fusion et des conséquences très dommageables de cette dernière notamment pour Orféor. Tu menaces maintenant d’une nouvelle suspension du service pour une raison différente de la précédente, laquelle est maintenant liée à un accord sur les termes du contrat. Où veux-tu en venir? Une telle suspension ne peut qu’entraîner là encore que des conséquences dommageables notamment pour Orféor. Il me semble vraiment que les choses sont suffisamment avancées tant sur le traitement du passé (nos mails d’hier) que sur les bases d’une future collaboration pour éviter d’en arriver là et plutôt poursuivre nos échanges, certes rapidement, mais dans les tous premiers jours de 2010. J’aimerais, et tu peux le comprendre, recueillir un avis de mon avocat.» La société Orféor souligne que Gilles A… a répondu par email du même jour: « Tu veux recueillir l’avis de ton avocat… c’est donc que c ‘est plus important pour toi que la suspension du service, c’est ton droit, tu devras en assumer les conséquences. » et que, mettant ces menaces à exécution, Seldon n’a pas hésité, le 1er janvier 2010, à couper l’accès aux serveurs qui hébergeaient la plate-forme Infodette utilisée par les clients et les consultants d’Orféor, interdisant alors l’accès à l’ensemble des bases de données clients, ce qui a inévitablement eu un impact catastrophique pour Orféor, ses consultants se trouvant privés de tout support de travail afin de formuler leurs analyses et recommandations, et ses clients ne pouvant accéder à aucune des données dont ils avaient pourtant besoin quotidiennement dans le cadre de la gestion active de leur dette; La société Orféor explique ainsi que, ayant elle-même, le 1er janvier 2010, proposé une démarche constructive afin de «repart[ir] sur de meilleures bases », le 3 janvier 2010, Gilles A… s’est engagé à rétablir un accès limité à la plate-forme à la condition sine qua non qu’Orféor accepte expressément les modalités de sortie du projet de fusion telles qu’unilatéralement décidées par lui et que Bernard Z…, qui venait d’être hospitalisé, n’a eu d’autre choix que de s’exécuter en signant, sous la contrainte, des reconnaissances de dettes dans lesquelles, comme l’exigeait Gilles A… – l’ensemble des frais de recherches et développements initialement immobilisés dans les comptes d’Orféor en 2008 et 2009 dans la mesure où la plate-forme devait devenir à terme la propriété d’Orféor ont été totalement repassés en charges en 2009 dès lors que la plate-forme n’était plus un actif d’Orféor, – Infodette a imposé à Orféor le paiement d’une redevance rétroactive au titre de la mise à disposition de la plate-forme sur cette période 2008 – 2009 et, -Seldon a édité de nouvelles factures aux titres de prestations de recherche et développement, des abonnements à Reuters et Fininfo et à une ligne internet haut débit pour couvrir la totalité de la période 2008 – 2009; La société Orféor relève ainsi l’enclenchement d’un processus constituant selon son expert-comptable un non-sens économique, que caractérisent les chiffres suivants résultant de ce que pour la période 2008 – 2009, elle été contrainte de supporter les sommes suivantes: – 42.570 € H.T payés à Seldon au titre d’abonnements aux bases de données financières (Reuters, Finifo) et à l’internet Haut débit (Pièces n°8 et 20); -14.000 € H.T payés à Seldon au titre de l’hébergement de l’application et des bases de données et de l’administration des serveurs – 40.654 € H.T payés à Seldon au titre des prestations de recherche et développement de la plate-forme Orféor; – 13.250 € H.T payés à Loré Finance au titre des interventions de Charlotte B… (fille de Gilles A…) concernant la correction d’anomalies diverses de la plate-forme; – 101.216 € H.T payés à Infodette au titre de droits d’utilisation et d’hébergement concédés rétroactivement par celle-ci sur la période; Elle a dû en conséquence prendre à sa charge à la fois: – pour un total de 110.384 € H.T les frais de recherche et développement, la correction d’anomalies (« débuggage »), les abonnements aux bases de données financières, les frais d’hébergement d’une plate-forme sur laquelle elle n’avait désormais plus aucun droit de propriété; – tout en versant également une redevance de 101.216 € H.T au titre de droits d’utilisation et d’hébergement concédés rétroactivement par Infodette sur cette période; La cour estime cependant qu’il n’est pas possible de faire droit aux prétentions d’Orféor, fondées sur une révision d’accords qui, pour être allégués avoir été imposés sous la contrainte, n’ont jamais ensuite été dénoncés par elle avant qu’Infodette ne le fasse le 8 juin 2011, cette dernière ayant en outre, par avenant, prolongé ce délai afin de permettre à la société Orféor de continuer à avoir accès au contrat de fourniture hébergée; Si en effet A… n’a pas manqué, lors d’une négociation commerciale sans concession, d’user de l’avantage qu’il avait sur la société Orféor au travers de la plate-forme Seldon, il est remarquable que la société Orféor, une fois ses intérêts préservés dans l’urgence, n’ait pas jugé utile de renégocier ou remettre en cause cet accord prétendument léonin, et il est loisible de penser que, en réalité, la nécessité pour elle de céder dans l’immédiat aux exigences de son partenaire comportait in fine des contreparties suffisantes pour garantir les intérêts de l’entreprise; il n’est en effet pas raisonnable de prétendre que le bilan de cet accord de décembre 2009 n’a pu être fait des années plus tard sans qu’à tout le moins la prétendue nocivité n’ait pu en être anticipée lors même que Bernard Z…, qui avait en main toutes les données nécessaires, en acceptait les bases; La société Infodette est du reste fondée à souligner que, entre 2010 et 2012 le chiffre d’affaires de la société Orféor a progressé de près de 50%;
S’agissant des pratiques restrictives de concurrence;
L’article L.442-6, I du Code de commerce dispose en ses alinéas 1 et 4 que: « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait par tout commerçant […]: 1° d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu [ … ]. 4° d’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions 47 manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ». La société Orféor soutient à cet égard que, en la menaçant de lui suspendre l’accès à la plate-forme Infodette, outil indispensable à l’exercice de son activité, les sociétés Seldon et Infodette ont obtenus respectivement de sa part le versement des sommes de 45.946 € TTC et 54.480 € TTC au titre des retraitements financiers issus de l’abandon du projet de fusion et la prise en charge des coûts de développement de la plate-forme et des prestations associées (hébergement, abonnements aux bases de données financières, maintenance corrective), outre le versement d’une redevance artificielle à Infodette au titre de la mise à disposition de la plate-forme sur cette période – tous frais injustifiés, ainsi qu’il l’a déjà été évoqué plus haut ; que ces versements étaient donc manifestement abusifs en leur principe et d’un montant disproportionné au regard de la valeur du service effectivement rendu, puisqu’ils aboutissent à une double rémunération des services fournis par Seldon et Infodette; Mais, il a été dit que la société Orféor ne démontrait pas qu’elle était elle-même dans un état de dépendance et d’incapacité de conclure avec un autre partenaire ; qu’elle a accepté, dans un processus global, de solder dans l’urgence le contentieux l’opposant à Gilles A…; Ainsi, le fait que, pour garantir l’accès à la plate-forme Infodette elle ait consenti des concessions importantes ne signifie pas pour autant que les conditions querellées aient été abusives au sens des dispositions précitées; la teneur des mails échangés entre Gilles A… et Bernard Z… atteste du reste de ce que chaque partie a été en mesure de négocier à mesure des enjeux respectifs; Il s’évince de ce qui précède que les demandes de dommages et intérêts présentées par la société Orféor au titre de la rupture du processus de fusion et des accords qui en ont suivi sont rejetées; Les ultimes péripéties, avec leurs implications sur le plan judiciaire, qui ont entouré la rupture finale des relations entre les parties n’entreraient pas ici enjeu, si elles ne s’étaient pas, selon, la société Orféor, caractérisées par une attitude de dénigrement initiée par la société Seldon.
Sur le dénigrement La société Orféor accuse les sociétés Seldon et Infodette d’avoir, depuis la fin du Contrat, entrepris une véritable campagne de dénigrement à son encontre; Elle expose que dès décembre 2012, Seldon a publié sur son site un communiqué intitulé «Fin de l’accord de distribution Orféor-Infodette » qui visait clairement à inciter les clients d’Orféor à délaisser la nouvelle plate-forme d’Orféor et à se rabattre sur les logiciels de Seldon, laquelle n’hésitait pas à affirmer que la fin du partenariat entre Infodette et Orféor engendrerait « lafin des droits d’accès à la plate-forme de suivi de la dette commercialisée par la société Orféor au 31 décembre 2012» allant même jusqu’à s’excuser «par avance des problématiques pouvant être engendrées par cette évolution »:La société Orféor estime que de telles affirmations sont non seulement mensongères mais également «totalement dénigrantes » à son encontre, qu’elle a demandé en vain à Seldon de retirer ce communiqué et de cesser toute communication autour de la fin du contrat mais qu’elle a eu connaissance au mois d’avril 2013 de l’envoi massif par Seldon d’emails circulaires à la quasi-totalité de sa clientèle, et rédigés comme suit:« Madame, Monsieur, Jusqu’au 31 décembre 2012, la société Orféor distribuait notre outil de gestion de la dette. Depuis, elle a choisi de le remplacer par une nouvelle plate-forme. Celle-ci a été mise en place chez ses clients à compter du 1° janvier 2013 mais les fonctionnalités fournies ne semblent pas répondre aux attentes de ses utilisateurs. En effet, nous avons été contactés par certains d’entre eux qui cherchent une autre solution. Nous pouvons vous fournir en quelques heures un outil équivalent à l’ancien, qui intègre vos données de dette et permet à votre consultant actuel de continuer à vous accompagner dans la gestion de vos emprunts. Vous êtes peut-être aujourd’hui dans cette situation. Dans ce cas, n’hésitez pas à nous contacter, notre équipe commerciale est à votre entière disposition pour discuter de ces éléments. »: La société Orféor argue en outre de la mauvaise foi de Seldon qui prétend que cet email circulaire n’aurait été envoyé qu’à six destinataires (au prétexte qu’Orféor ne verse que 6 mails aux débats), alors qu’elle reconnaissait, elle-même, dans ces écritures en première instance avoir envoyé ce courrier à des dizaines de destinataires; La société Seldon entend en effet minimiser le nombre et la portée de ces envois qu’elle qualifie de simple information objective due à ses clients afin de les aviser de la fin de l’utilisation de la plateforme et de la fin du contrat de mise à disposition du logiciel de gestion de dettes entre Infodette et Orféor; elle dénie ainsi que les termes de ces mails soient diffamatoires ou dénigrants et s’estime victime d’une atteinte à la libre expression commerciale qui doit présider à la compétition normale que des sociétés livrent sur un marché: La cour relève que quand bien même les termes utilisés par Seldon concernent clairement la capacité d’Orféor à faire face à la situation nouvelle engendrée par la rupture des relations entre elles le fait de s’excuser « par avance des problématiques pouvant être engendrées par cette évolution », relève de termes suffisamment flous pour ne pas traduire «l’intention manifeste de Seldon de nuire aux activités d’Orféor»; Le communiqué cité ci-dessus est certes d’une teneur beaucoup plus agressive mais qui reste néanmoins dans les limites du démarchage et de la libre expression commerciale qui doit présider à la compétition normale que des sociétés livrent sur un marché; Les demandes de dommages et intérêts et de publication de la société Orféor sont en conséquence rejetées; Sur le préjudice né des pertes subies et manque à gagner induits par les coupures d’accès à la plate-forme La société Orféor soutient que l’abus, par Infodette et Seldon, de la dépendance technique dans laquelle elle se trouvait lui a été extrêmement préjudiciable, les menaces à répétition de ces deux sociétés et, surtout leur mise à exécution ayant eu un impact direct dans les relations commerciales qu’entretenait Orféor avec ses propres clients ; elle explique que les coupures systématiques organisées par Infodette et Seldon ont privé régulièrement ses propres clients d’accès à leur principal outil de travail, suscitant en retour le mécontentement de ces clients à Orféor, qui n’a eu d’autre choix que de leur offrir des remises sur les sommes prévues contractuellement; qu’ainsi, «sur l’ensemble de la période », le montant total des remises qu’Orféor a été tenue d’effectuer du fait des interruptions d’accès à la plate-forme effectuées par Infodette et Seldon s’est élevé à 34.925 euros: La société Orféor ajoute que, par ailleurs, ses équipes ont dû, tout au long du Contrat, passer de nombreuses heures à négocier avec Infodette et Seldon pour permettre le rétablissement des accès à la plate-forme, soit une perte de temps qui aurait pu être mis à profit pour développer sa clientèle ou être davantage présent auprès de ses clients, et elle sollicite à ce titre l’attribution d’une somme de 38.000 euros (19 jours hommes passés par Bernard Z… (taux journalier de 880 €), 10 jours hommes passés par Alexis Maréchal (taux journalier de 700 €) et 17 jours hommes passés par Philippe C… (taux journalier 700 €) et 4 jours hommes passés par Valérie D… (taux journalier de 680 €), soit 19 x 880 + 10 x 700 + 17 x 700 + 4×680 = 38.340€ arrondis à 38.000 €); La cour relève que, au rebours de la lecture qu’en fait la société Infodette, ces chiffres ne se limitent pas au seul processus de décembre 2009, mais concernent l’application des accords qui s’en sont suivis; Pour autant, il convient, de nouveau, de rappeler l’absence de dépendance économique, termes revendiqués à tort par la société Orféor pour qualifier ses relations avec la société Infodette: Le conflit entre les deux entreprises reposait pour partie, et avant même l’échec de la fusion, sur la question des sommes dues par la société Orféor au titre de l’accès à la plate-forme et, en validant les accords de janvier 2010, cette dernière était parfaitement au fait du risque de coupures, découlant d’un avantage indéniable qu’avait sur elle la société Infodette ; il a été rappelé qu’elle avait néanmoins privilégié cette solution; La société Orféor rappelle que, effectivement, Gilles A… a reconnu: «c ‘est devant le refus répété déprendre en compte les sommes dues contractuellement que nous avons été amenés à couper l’accès direct aux clients »; ces propos s’inscrivent dans une des nombreuses discussions tenues entre les deux dirigeants et qui comportaient des accusations mutuelles de mauvaise foi et d’application déloyale des accords passés, chaque partie imputant à l’autre des retards de paiement ou des blocages de prestations, et de recourir au chantage; En réalité les coupures alléguées ne sont pas démontrées ni dans leur réalité et leur effectivité ni dans leur ampleur et la pièce n°45 sur laquelle s’appuie la société Orféor fait certes état de remises effectuées auprès de quelques clients sans pour autant en déterminer l’origine, et notamment par la production de plaintes émanant de ceux-ci; le préjudice commercial allégué ne peut être retenu; La demande est en conséquence rejetée; Aucune considération tirée de l’équité ne conduit à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. »

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES que « (
) toutefois il n’est pas possible de déduire de cette rupture des pourparlers de fusion, aussi brutale fut-elle, une faute pouvant être en elle-même préjudicielle ; il est en réalité démontré que la Société Orféor SA a enregistré en 2010 une croissance significative de son chiffre d’affaires ; dès lors le Tribunal déboutera la société Orféor SAS de sa demande d’indemnisation au titre des frais inutilement exposés pour aboutir à la fusion escomptée ; pour ce qui concerne l’abus de dépendance économique, la même absence de préjudice démontré conduira le Tribunal à ne pas la retenir comme faute préjudicielle ; pour ce qui concerne la violence qui aurait présidé à la conclusion déclarée contrainte de l’accord de collaboration qui a permis à la Société Orféor, nonobstant la rupture des relations précontractuelles, de poursuivre durant deux années le service à sa clientèle, le tribunal relève que rien de cette violence ne transparaît des échanges épistolaires des parties et notamment des fax émis par la Société Orféor en date du 4 janvier 2010 à l’intention de la société Infodette SAS que de la Société Seldon.fin. SAS, fx qui fixent librement, fut-ce avec des réserves, un règlement contractuel du solde des relations « 2007-2008-2009 au titre de la plateforme la Société Orféor SAS ; certes les relations sont d’évidence moins proches que par le passé mas restent dans les normes et usages ; le Tribunal déboutera donc la société Orféor SAS de toute demande sur ce fondement ; dès lors, en l’absence d’abus préjudiciel de dépendance économique et de violence ayant pesé sur l’accord se substituant à la fusion avortée, le Tribunal déboutera la société Orféor SAS de ses demandes sur le fondement de l’article L. 442-6-I du Code de commerce »

ALORS QUE 1°) est fautive la rupture de pourparlers conduits de mauvaise foi, sans intention réelle de contracter ; qu’en écartant le caractère fautif de la rupture des pourparlers quant à la fusion après avoir retenu que l’échec de la fusion avait été « précédé d’un signe avant-coureur significatif, relevé par le premier juge, s’agissant de l’association de la société Seldon avec le groupe Ciril, concurrent de la société Orféor ; et celle-ci mentionne en outre que dès le mois d’octobre 2009, Seldon n’a pas hésité à répondre à un appel d’offres lancé par le CHU de Limoges, faisant ainsi concurrence directe à Orféor », ce dont il découlait qu’alors même qu’il continuait les négociations avec la Société Orfeor, le dirigeant de la Société Infodette négociait avec un tiers et tentait de concurrencer directement son partenaire, si bien que les négociations n’étaient pas faites de bonne foi, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l’article 1382 du Code civil ;

ALORS QUE 2°) le seul fait de rompre des négociations sans motif légitime quand les négociations étaient particulièrement avancées justifie l’octroi de dommages et intérêts ; qu’en l’espèce, il est constant que la rupture des pourparlers en vue de la fusion des sociétés, entamés en 2007, est intervenue extrêmement tardivement, en novembre 2009, alors que les procès-verbaux des assemblées générales extraordinaires étaient déjà rédigés et que l’ensemble des formalités nécessaires à la fusion avait été effectué (nomination d’un commissaire à la fusion, publication le 7 juillet 2009 du projet de fusion par le greffe du Tribunal de Commerce de Bayonne) ; qu’en refusant d’examiner la légitimité du refus de contrat, après cependant avoir écarté le motif prétendu par la Société Infodette pour justifier cette rupture, en se fondant uniquement sur l’absence de caractère brutal de cette rupture en l’état de « signes avant-coureurs » et de la conclusion d’un autre contrat sans rapport avec la fusion envisagée, la Cour d’appel a violé l’article 1382 du Code civil ;

ALORS QUE 3°) la rupture abusive des pourparlers donne lieu à réparation notamment pour les frais de négociations des pourparlers ; qu’en considérant que la Société Orféor ne pouvait obtenir réparation aux motifs inopérants, éventuellement adoptés des premiers juges, que le chiffre d’affaire de la Société Orféor avait augmenté entre 2009 et 2010, alors que la Société Orféor démontrait qu’elle avait engagé dans les négociations en vue de la fusion « la somme de 98.200 €, cette somme correspondant aux frais dépensés inutilement en raison de l’abandon soudain du projet de fusion par Infodette », la Cour d’appel a violé l’article 1382 du Code civil ;

ALORS QUE 4°) l’état de dépendance économique se définit comme l’impossibilité, pour une entreprise, de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise ; qu’en l’espèce la Société Orféor faisait état, sans être contredite sur ce point, de ce que « à l’époque de la rupture du projet de fusion, il n’existait pour l’essentiel qu’une seule plateforme de gestion de dettes publiques en ligne sur le marché français, concurrente de la plateforme concernée ; la seule alternative théorique à Infodette et Seldon étant celle d’une société dénommée Finance Active, société directement concurrente d’Orféor, qui n’aurait donc jamais concédé le moindre droit d’usage sur sa plateforme à cette dernière ; En outre, la plateforme Infodette mise à disposition d’Orféor avait fait l’objet tout au long de 2008 et 2009 de développements spécifiques, propres à répondre aux besoins des clients d’Orféor. Toute mise en place d’une solution alternative aurait inévitablement nécessité un laps de temps incompressible, ce dont Orféor ne disposait absolument pas compte-tenu des échéances extrêmement serrées imposées par Gilles A… » (v. conclusions p. 39 point 48) ; qu’en affirmant que « la société Orféor ne justifie à aucun moment de l’absence de toute autre solution de fonctionnement, et elle invoque du reste, ainsi qu’il l’a été noté, que c’est le laps de temps trop court qui a couru depuis novembre 2009 qui l’a privée de cette solution – preuve en est qu’une autre issue existait » sans rechercher s’il ne s’évinçait pas de la spécificité de la plateforme mise en place et de l’absence avérée d’alternative dans le temps qui lui était laissé une situation de dépendance économique, la Cour d’appel a manqué de base légale au regard des articles L. 420-2 et L. 442-6 du Code de commerce ;

ALORS QUE 5°) l’état de dépendance économique se définit comme l’impossibilité, pour une entreprise, de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise ; qu’en l’espèce, la Société Orféor démontrait qu’au moment des négociations en vue de la conclusion de l’accord, aux lieu et place de la fusion, avec la Société Infodette et tout au long de cet accord, elle avait été soumise à la pression de la Société Infodette la menaçant de supprimer son accès à la plateforme à laquelle avait accès ses clients ; qu’en considérant, pour dire qu’il ne pouvait y avoir de dépendance économique au sens de l’article L. 420 du Code de commerce, que « M. Z… a placé son entreprise, non dans un état de dépendance au sens des dispositions précitées, mais au seul sens commercial d’une négociation mal anticipée », la Cour d’appel a violé les articles L. 420-2 et L. 442-6 du Code de commerce;

ALORS QUE 6°) l’état de dépendance économique s’apprécie au moment où un « producteur, commerçant, industriel » tente d’obtenir un avantage de son partenaire commercial et non au moment de la mise en place initiale de ces relations ; qu’en retenant qu’il n’y a avait pas de dépendance économique aux motifs erronés que la Société Orféor n’était pas en état de dépendance en 2007 au moment de la mise en place du partenariat, « ce qui ne saurait évidemment s’entendre de la position qui est devenue la sienne le 31 décembre 2009 en terme de pouvoir de négociation » (arrêt p. 8 alinéa 2), refusant ainsi de prendre en compte la situation de la Société Orféor au moment où la Société Infodette a cherché à prendre avantage de l’état de dépendance dans lequel se trouvait alors (en décembre 2009) la Société Orféor, la Cour d’appel a violé l’article L. 420-2 et L. 442-6 du Code de commerce ;

ALORS QUE 7°) engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que la contrainte ne peut être dénoncée tant qu’il n’y est pas mis fin ; qu’en l’espèce, il était fait valoir par la Société Orféor (v. conclusions p. 40 § 49) qu’elle ne pouvait elle-même développer une plateforme pendant toute la durée du contrat au regard de la clause de non concurrence stipulée à l’article 5 lui interdisant « d’adapter, de développer la version Orféor objet du présent contrat ou des produits susceptibles de le concurrence pendant toute la durée du présent contrat » et qu’une contravention à cette stipulation aurait eu pour effet immédiat la suppression de l’accès à la plateforme, la Société Orféor étant dès lors constamment sous la menace de la suppression par la Société Infodette de l’accès à la plateforme pour les clients de la société Orféor , qu’en refusant de faire droit aux prétentions d’Orféor au titre des sommes manifestement abusives qu’elle a dû supporter du fait de la menace de fermeture de la plateforme aux motifs que ces accords n’ont pas été « dénoncés par elle avant qu’Infodette ne le fasse le 8 juin 2011, cette dernière ayant en outre, par avenant, prolongé ce délai afin de permettre à la société Orféor de continuer à avoir accès au contrat de fourniture hébergée » et que « Si en effet A… n’a pas manqué, lors d’une négociation commerciale sans concession, d’user de l’avantage qu’il avait sur la société Orféor au travers de la plateforme Seldon, il est remarquable que la société Orféor, une fois ses intérêts préservés dans l’urgence, n’ait pas jugé utile de renégocier ou remettre en cause cet accord prétendument léonin, et il est loisible de penser que, en réalité, la nécessité pour elle de céder dans l’immédiat aux exigences de son partenaire comportait in fine des contreparties suffisantes pour garantir les intérêts de l’entreprise ; il n’est en effet pas raisonnable de prétendre que le bilan de cet accord de décembre 2009 n’a pu être fait des années plus tard sans qu’à tout le moins la prétendue nocivité n’ait pu en être anticipée lors même que Bernard Z…, qui avait en main toutes les données nécessaires, en acceptait les bases », sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la clause de non concurrence stipulée à l’article 5 ne privait pas la Société Orféor de tout moyen d’anticiper la rupture du contrat par la Société Infodette, la Cour d’appel a manqué de base légale au regard des articles L. 442-6 du Code de commerce et 1112 et 1115 du Code civil ;

ALORS QUE 8°) le préjudice s’apprécie au regard non pas du chiffre d’affaires d’une société mais des charges supplémentaires et exorbitantes qu’elle subit du fait de la contrainte exercée, qui impactent les seuls résultats de l’entreprise ; qu’en refusant de faire droit aux demandes de dommages et intérêts aux motifs que le chiffre d’affaire de la Société Orféor avait augmenté en 2010 quand il était fait état (conclusions p. 53 ss.) des charges exorbitantes mises en place par la Société Infodette (versement des sommes de 45.946 € TTC et 54.480 € TTC au titre des retraitements financiers issus de l’abandon du projet de fusion et la prise en charge des coûts de développement de la plateforme et des prestations associées — hébergement, abonnements aux bases de données financières, maintenance corrective, outre le versement d’une redevance artificielle à Infodette au titre de la mise à disposition de la plate-forme sur cette période), la Cour d’appel a manqué de base légale au regard des articles L. 420-2 et L. 442-6 du Code de commerce et 1112 du Code civil.