17 novembre 2022
Cour d’appel de Versailles
RG n°
20/01161

COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

6e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 17 NOVEMBRE 2022

N° RG 20/01161

N° Portalis DBV3-V-B7E-T4OI

AFFAIRE :

S.A.S. KEMPER SYSTEM

C/

[O] [X]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 23 mars 2020 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de RAMBOUILLET

N° Section : E

N° RG : F 18/00227

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Virginie DESPORT-AUVRAY

Me Nicolas SANFELLE

le :

Expédition numérique délivrée à Pôle Emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. KEMPER SYSTEM

SIRET N° : 383 200 698

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Cécile DERAINS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1547 et Me Virginie DESPORT-AUVRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 361

APPELANTE

****************

Monsieur [O] [X]

né le 29 mai 1984 à RUEDERSDORF (ALLEMAGNE)

de nationalité allemande

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Nicolas SANFELLE de la SARL AVOCATS SC2 SARL, Plaidant/Constitué substitué par Me Ludivine CHOUCOUTOU, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 445

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 04 octobre 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

Greffier placé lors des débats : Madame Virginie BARCZUK

Vu le jugement rendu le 23 mars 2020 par le conseil de prud’hommes de Rambouillet,

Vu la déclaration d’appel de la société Kemper System du 18 juin 2020,

Vu les conclusions de la société Kemper System du 27 septembre 2022,

Vu les conclusions de M. [O] [X] du 20 septembre 2022,

Vu l’ordonnance de clôture du 28 septembre 2022,

EXPOSE DU LITIGE

La société Kemper System ayant son siège social [Adresse 1] est spécialisée dans le commerce de gros d’appareils sanitaires et de produits de décoration. Elle emploie moins de 11 salariés.

La convention collective nationale applicable est celle des salariés du négoce des matériaux de construction du 8 décembre 2015.

M. [O] [X], né le 29 mai 1984, a été engagé par la société Kemper System par contrat de travail à durée indéterminée en date du 11 avril 2014 en qualité de directeur technique France.

Par courrier du 2 août 2018, la société Kemper System a convoqué M. [X] à un entretien préalable fixé au 3 septembre 2018 et l’a mis à pied à titre conservatoire.

Par courrier du 18 septembre 2018, la société Kemper System a notifié à M. [X] son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :

‘Nous vous informons de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants :

– Vous avez, sans en informer la direction, fait dupliquer et disposé des clés des bureaux de la direction générale, de la direction administrative et d’autres, sans en avoir l’habilitation et sans nécessité de service ou pour votre travail,

– Vous avez effectué diverses intrusions sur les postes de travail et ou espaces de travail des collègues, et eu ainsi frauduleusement accès à des informations, dont certaines confidentielles que vous n’avez pas à détenir, pour un usage inconnu de la direction mais en violation de vos obligations professionnelles,

– Vous avez fait usage des éléments ainsi obtenus notamment au profit de la concurrence, et avez détournés des clients de Kemper Systems au profit de cette même concurrence.

Ces trois points sont en violation des valeurs de Kemper System rappelées dans votre contrat de travail, particulièrement celle de l’intégrité, et en violation de votre obligation professionnelle de discrétion absolue.

– Vous avez refusé de rendre compte de l’avancement de vos tâches, notamment sur l’avancement de la certification mais également sur les sujets relatifs au développement de Kemper System France. Vos réponses aux questions de la direction ont été volontairement non pertinentes ou évasives,

– Vous avez de la même manière refusé toute communication et tout reporting sur votre activité et vos tâches usuelles.

Ces deux points sont en violation de vos obligations professionnelles contractuelles où vous vous engagiez à vous conformer aux directives et instructions de la direction.

– Vous avez eu des absences à votre poste non signalées à vos collègues en interne, ce qui désorganise l’entreprise et ne permet pas de faire face en cas de besoin technique urgent. Votre contrat stipule que vous devez prévenir de vos absences et indisponibilités.

– Vous avez eu à de très nombreuses reprises des communications téléphoniques (ou mails) en dehors de votre bureau, et surtout caché dans le magasin, c’est à dire en vous cachant du personnel. Ces communications étant faites avec des entreprises concurrentes ce qui est à rapprocher de la communication d’éléments confidentiels à celles-ci.

– Vous avez pris un temps de réponse inapproprié car beaucoup trop long aux vendeurs et/ou clients ce qui perturbe dangereusement les relations clients.

– Vous vous êtes déplacé sur les chantiers des clients ou en rendez-vous avec eux en région sans prévenir votre collègue en charge du territoire concerné, faisant preuve d’un manque total de communication qui nuit à la relation de la société avec ses clients,

– Votre bureau et les locaux laboratoires sont dans un état de désordre et de saleté vraiment inacceptable.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement.

Vous avez par ailleurs fait l’objet d’une mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 3 août et a pris effet à votre retour de congés le 27 août 2018. Dès lors, la période non travaillée du 27 août jusqu’à la présente notification de licenciement ne sera pas rémunérée.’

Par requête reçue au greffe le 27 novembre 2018, M. [X] a saisi le conseil de prud’hommes de Rambouillet aux fins de contester son licenciement et de voir condamner la société Kemper System à lui verser diverses sommes.

Par jugement rendu le 23 mars 2020, la section encadrement du conseil de prud’hommes de Rambouillet a :

– fixé la moyenne des salaires de M. [X] à la somme de 4 250,32 euros,

– condamné la société Kemper System à payer à M. [X] les sommes suivantes :

. 5 632,28 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 12 750,96 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 17 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. 3 589,90 euros à titre de rappel de salaire,

. 358,90 euros au titre des congés payés afférents,

. 6 375,48 euros au titre de la contrepartie pécuniaire à l’obligation de non-concurrence,

– dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

– ordonné la remise des documents sociaux conformes au jugement,

– débouté M. [X] du surplus de ses demandes,

– débouté la société Kemper System de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la société Kemper System aux entiers dépens y compris les frais d’exécution éventuels.

Par déclaration du 18 juin 2020, la société Kemper System a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses conclusions en date du 27 septembre 2022, la société Kemper System demande à la cour de :

– infirmer le jugement entrepris, et statuant de nouveau,

– juger le licenciement de M. [X] justifié par la faute grave alléguée et justifiée,

En conséquence,

– débouter M. [X] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

– juger mal fondée sa demande au titre d’un manquement à la convention de forfait annuel, et sa demande au titre de l’indemnité de non-concurrence,

A titre subsidiaire,

– constater que le salaire moyen mensuel de M. [X] est de 4 250,32 euros,

En conséquence,

– ramener à de plus justes proportions ses demandes, tant celles relatives aux indemnités inhérentes au licenciement que celles relatives aux dommages et intérêts,

– laisser à la charge de M. [X] les dépens de l’instance.

Aux termes de ses conclusions en date du 20 septembre 2022, M. [O] [X] demande à la cour de :

– confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Rambouillet le 23 mars 2020 en ce qu’il a considéré que le licenciement de M. [X] était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

– confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Rambouillet le 23 mars 2020 en ce qu’il a condamné la société Kemper System à verser à M. [X] les sommes suivantes :

. 3 589 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire du 27 août au 18 septembre 2018,

. 358,90 euros bruts au titre des congés payés afférents,

– infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Rambouillet le 23 mars 2020 pour le surplus de ses dispositions,

Et, statuant à nouveau,

– condamner la société Kemper System à verser à M. [X] les sommes suivantes :

. 26 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 5 810,48 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 13 155,81 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 1 315,58 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

. 3 589 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire du 27 août au 18 septembre 2018,

. 358,90 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

. 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

. 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la réglementation applicable en matière de forfait annuel en jours,

. 25 501,92 euros bruts à titre de contrepartie pécuniaire à l’obligation de non-concurrence,

. 2 550,19 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– ordonner à la société Kemper System de remettre à M. [X] son solde de tout compte rectifié et son attestation Pôle emploi rectifiée sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document,

– condamner la société Kemper System aux entiers dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 septembre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1-sur la faute grave

L’article L. 1232-1 du code du travail dispose que le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

S’agissant du licenciement pour faute grave, celle-ci résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie son départ immédiat. L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

S’il subsiste un doute sur le caractère réel et sérieux du motif du licenciement, le doute doit profiter au salarié.

La lettre de licenciement fait état de plusieurs griefs :

– la duplication des clés des bureaux de la direction générale et de la direction administrative et financière et l’intrusion sur les postes de travail des collègues,

– l’utilisation des éléments ainsi obtenus au profit de la concurrence,

– le refus de rendre compte de l’avancement des tâches notamment sur la certification et le refus de toute communication sur l’activité,

– des absences non signalées aux collègues désorganisant l’entreprise,

– des communications téléphoniques ou mails passés en dehors du bureau, à des entreprises concurrentes,

– des réponses trop longues aux vendeurs ou clients ce qui perturbe les relations avec les clients,

– un déplacement sur les chantiers clients ou en rendez-vous avec eux en région sans prévenir le collègue en charge sur le territoire concerné,

– un bureau et des locaux laboratoires dans un état de désordre et de saleté inacceptable.

M. [X] qui conteste l’ensemble des griefs fait valoir préalablement que la lettre de licenciement n’a pas été signée par le directeur général M. [D], la personne ayant signé pour ordre n’étant pas identifiée. Il ajoute que la responsable administrative et financière n’a pas pouvoir de signer une telle lettre et par conséquent le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

La société Kemper System ne répond pas au moyen mais produit une procuration générale du directeur général de la société Kemper System.

– sur l’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement

En l’espèce, la procuration générale du directeur général M. [G] [D] résidant en Italie (pièce n°2) donne pouvoir à Mme [W] [N], responsable administrative et financière de le représenter en son nom et conformément à ses intérêts auprès de la société Kemper System et ce à compter du 1er janvier 2018, le mandataire étant en droit d’effectuer les opérations suivantes: ‘signer des documents et entretenir une correspondance administrative ou professionnelle, effectuer les opérations bancaires, de façon générale effectuer sans limitation toutes les démarches utiles à la sauvegarde des intérêts du mandant.’

La lettre de licenciement mentionne une signature ‘pour ordre’ qui est bien celle de Mme [N], comme en attestent celle au bas de l’attestation délivrée par la salariée le 20 juillet 2018 et celle apparaissant sur la copie de sa carte nationale d’identité jointe à l’attestation (pièce appelante n° 4).

Le moyen sera donc rejeté.

– duplication des clés des bureaux et intrusions sur les données des collègues

La société Kemper fait valoir qu’il est établi que M. [X] détenait indûment dans son bureau un double des clés ouvrant les bureaux de la direction administrative et financière et de la direction générale alors que des intrusions dans les bureaux et sur les ordinateurs ont été constatées en l’absence des personnes concernées, et en dehors des heures de travail, que le salarié ne respectait pas malgré les demandes.

M. [X] soutient que l’employeur ne rapporte pas la preuve qu’il est à l’origine du double de clés trouvé dans son bureau, lequel n’est pas fermé à clé, qu’une boîte à clés est présente dans l’entreprise, que l’employeur est incapable de préciser la date à laquelle ces intrusions ont eu lieu, qu’il a déposé plainte pour dénonciation calomnieuse contre la salariée ayant attesté, Mme [Y].

L’employeur, pour justifier des griefs, produit effectivement deux attestations (pièces n° 3 et 4) émanant de Mme [Y], assistante des ventes et de Mme [N], responsable administrative et financière.

Mme [Y] atteste avoir trouvé un double des clés dans le tiroir du bureau de M. [X] le 31 juillet 2018, alors que ce dernier l’avait sollicitée afin qu’elle lui allume son ordinateur lui permettant de travailler à distance. Elle indique, qu’alertée par des intrusions effectuées hors des horaires d’ouverture de l’entreprise dans des bureaux fermés à clé, elle a testé les clés lesquelles ouvraient ainsi les bureaux de la direction générale et de la direction administrative et financière et atteste également avoir constaté depuis mai 2018, que son poste de travail et ses éléments personnels étaient consultés pendant son absence.

Mme [N] atteste également qu’au printemps 2018, en arrivant le matin à son bureau, avoir constaté que certains dossiers (papiers) confidentiels liés à l’administratif et à la comptabilité de l’entreprise avaient été déplacés sur son bureau, mais reconnaît ne pas avoir été témoin d’une intrusion physique dans son bureau ni sur le poste informatique sur lequel elle travaillait.

Il n’est pas démontré que Mme [R] et Mme [Y] aient eu une quelconque raison de prétendre avoir trouvé ces clés dans le tiroir du bureau de M. [X] et être victimes d’intrusions dans leurs bureaux respectifs, si tel n’était pas le cas, étant observé que le nombre de salariés en permanence dans l’entreprise était très restreint, entre 3 et 4 personnes. En outre, le salarié ne donne aucune information sur les suites données à sa plainte contre Mme [Y].

Si le salarié ne fournit aucune explication quant à la présence d’un double des clés des bureaux de sa hiérarchie et de la responsable administrative et financière, l’employeur, qui a la charge de la preuve de la faute grave, ne démontre pas avec certitude que M. [X] avait dupliqué les clés litigieuses dans le but notamment de s’introduire dans les bureaux accédant ainsi à des documents confidentiels.

En effet, l’employeur réfute l’argument de M. [X] selon lequel un double des clés se trouvait à l’entrée de l’entreprise, en indiquant que seul un double des clés du portail et de l’entrée y était accroché, mais sans en rapporter la preuve, notamment par une attestation d’un salarié.

S’agissant des intrusions sur l’ordinateur des collègues, l’employeur produit un document non daté du directeur de la maison mère en Allemagne (pièce n°5) faisant état de la présence de M. [X] dans l’entreprise française, hors des jours et des heures de travail, pouvant ainsi accéder au réseau internet interne via son ordinateur et via celui de ses collègues.

Il est ainsi indiqué par le signataire du document que ce réseau a été utilisé hors des jours et heures de travail, la société Kemper system GmgH indiquant avoir prévenu M. [D] directeur général pendant le printemps/été 2018. Cependant, le directeur de la société allemande reconnait que la preuve de ces intrusions dans des conditions jugées anormales n’a pas été conservée.

Or, il appartenait à la société Kemper System avertie dès ces intrusions à une date non précisée, de demander à la maison mère d’en justifier ou à tout le moins, de solliciter une déclaration selon les formes requises par le droit allemand.

Le document non daté de la maison mère est insuffisant à lui seul pour démontrer que M. [X] était l’auteur d’intrusions sur le réseau internet interne à partir des ordinateurs de ses collègues.

En outre, aucun élément ne permet d’établir que les documents confidentiels auxquels M. [X] aurait eu accès, étaient destinés à la concurrence.

De même, eu égard à la gravité des faits reprochés au salarié, la société Kemper ne justifie pas avoir déposé plainte contre M. [X].

Le doute devant profiter au salarié, le grief n’est pas établi.

– le refus de rendre compte de l’avancement des tâches et refus de toute communication sur l’activité

La société Kemper System soutient que M. [X] ne rendait pas compte de son activité, notamment sur la certification technique de ses systèmes, qu’il est apparu que les certifications n’avaient pas été faites, engendrant un coût financier important pour l’employeur.

M. [X] fait valoir qu’il a toujours informé sa hiérarchie de l’avancement de ses tâches, n’a jamais reçu la moindre demande expresse de rendre compte de son travail ni le moindre rappel à l’ordre en ce sens avant le licenciement.

Le contrat de travail de M. [X] mentionne dans la rubrique ’emploi et qualification’ ses attributions, notamment :

‘- assurer la présence technique au siège en apportant notamment des réponses techniques suite aux appels de la clientèle et des prescripteurs

– rédaction des dossiers de préconisations suite aux dossiers d’étude technique transmis par les business developpers clients ou maître d’ouvrage

– suivi et élaboration de la certification des systèmes Kemper (document technique d’application, avis technique, agrément technique européen) auprès des organismes compétents (type CSTB)

– suivi et mise à jour des systèmes Kemper en fonction des marchés cibles en collaboration avec les services techniques de la maison mère en Allemagne (réalisation de tests, suivi de nouvelles formulations, mise sur le marché de nouveaux produits) […].

Il résulte d’un message adressé par M. [D] à M. [X] le 13 juin 2018, que le directeur général a exigé un rapport précis et détaillé par système ‘de la période février/mi juin sur l’avancée des certifications ‘produits’ en cours avec le CSTB (début mai)’ (pièce appelant n°7).

La réponse du salarié du 14 juin 2018 fait état d’une demande de prorogation de 12 mois enregistrée pour la certification du produit V2 10, d’un document technique d’application (DAT) pour le produit 2K-PUR qui sera renouvelé à partir d’octobre 2018. M. [X] mentionne également avoir demandé à l’instructeur au CSTB ( Centre scientifique et technique du bâtiment) de convertir les dossiers ATEX [sic] en demande de DTA. Il affirme avoir ‘visité 10 références sur 13 réalisées depuis 2015″ et indique transmettre au CSTB le dossier le 15 juin 2018.

L’employeur dans une note appelée ‘Avis techniques’ (pièce n°11) rappelle l’importance des certifications des produits via les avis techniques (ATec) délivré par le CSTB, permettant d’établir le niveau de confiance des innovations indispensables au bon déroulement des différentes phases de la construction, ces avis techniques étant exigés sur la plupart des chantiers.

La société Kemper System reproche au salarié de ne pas avoir renouvelé les avis techniques ou DAT en 2016, 2017 et au 30 juin 2018 (p.9 des conclusions) contrairement à ce qu’il affirmait dans son message du 14 juin 2018.

Cependant, ce grief, même s’il est lié au manquement concernant le reporting des tâches, n’est pas visé dans la lettre de licenciement.

En effet, si M. [X] ne rapporte pas la preuve d’avoir régulièrement tenu au courant son employeur de son activité en produisant des compte-rendus ou notes, notamment sur la certification, la société Kemper System ne démontre pas quant à elle, avant le 13 juin 2018, avoir réclamé au salarié des compte-rendus si ce dernier avait manqué réellement à son obligation.

Selon les conclusions de l’appelante, la fin de validité des avis techniques ou des DAT était fixée au 30 juin et 31 juillet 2016, 30 septembre et 3 décembre 2017, 30 juin 2018, démontrant ainsi que l’employeur, à tout le moins depuis 2016, ne s’est pas inquiété de l’absence de renouvellement des certifications sous la responsabilité de M. [X]. Ces fins de validité ne sont pas confirmées par des documents produits permettant d’établir que M. [X] a manqué à ses obligations.

Notamment s’agissant du produit Kemperol V2 10 dont la fin de validité du DAT était fixée au 30 juin 2018 selon les conclusions, il résulte des termes du message en réponse du salarié du 14 juin 2018 que la demande de prorogation du DAT de ce produit avait été enregistrée.

Il appartenait à l’employeur avant de licencier M. [X] du fait de l’absence alléguée de reporting sur l’activité, de lui réclamer préalablement les éléments de preuve concernant les certifications et ce à tout le moins en juin 2018, étant observé l’existence d’une seconde discordance entre le contenu du message du salarié sur le renouvellement du produit Kemperol 2K-pur devant être effectué en octobre 2018, alors que selon l’employeur, la fin de validité de son DAT était fixée au 30 septembre 2017.

M. [X] n’apporte aucun élément, se bornant à indiquer que la lettre de licenciement ne contenait pas ce grief sur les certifications.

En l’état, le grief sur les manquements de M. [X] n’est pas établi par l’employeur.

– des absences non signalées aux collègues désorganisant l’entreprise

L’employeur produit un échange de messages entre M. [J] [P], responsable régional ouest, et M. [X] des 22 et 23 février 2018 (pièce n°10), le premier reprochant au second de ne pas l’avoir informé via Outlook ou SMS de son absence pour congé le 22 février, d’être injoignable au téléphone et de ne pas lui avoir répondu depuis le 7 février sur la nécessité de fixer la date d’une formation destinée aux clients.

Dans sa réponse du 23 février 2018, M. [X] reconnait ne pas avoir informé de son absence ses collègues.

– des communications téléphoniques ou mails en dehors du bureau et caché dans le magasin, à des entreprises concurrentes

L’employeur ne produit aucun élément, notamment une attestation du responsable du magasin pouvant confirmer que M. [X] téléphonait dans de telles conditions à des entreprises concurrentes.

Le grief ne sera pas retenu.

– un temps de réponse inapproprié aux vendeurs ou clients ce qui perturbe les relations avec les clients

L’employeur ne justifie pas ce grief par les pièces produites, seul le message de M. [P] du 22 février 2018 rappelé ci-dessus, faisant état d’une absence de réponse depuis deux semaines établit un retard apporté à une demande. Le responsable régional reproche ainsi à M. [X] un manque d’esprit d’équipe.

Le grief est cependant insuffisant à lui seul pour justifier le licenciement.

– un déplacement sur les chantiers clients ou en rendez-vous avec eux en région sans prévenir le collègue en charge sur le territoire concerné

L’employeur ne justifie pas de ce grief.

– un bureau et des locaux laboratoires dans un état de désordre et de saleté inacceptable

Aucun élément n’est produit relatif à ce reproche, notamment des photographies des lieux visés.

***

En conséquence, le doute devant profiter au salarié, l’employeur ne justifie pas des éléments permettant de retenir la faute grave commise par le salarié, les seuls griefs établis étant son comportement à l’égard du responsable régional M. [P] plus de six mois avant l’engagement de la procédure de licenciement, ces reproches étant insuffisants à eux seuls pour justifier la cause réelle et sérieuse du licenciement.

Le jugement sera confirmé en ce que le conseil de prud’hommes a considéré que ni la faute grave ni la cause réelle et sérieuse, n’étaient établis.

2- sur les demandes de M. [X]

M. [X] sollicite l’infirmation du jugement sur les sommes allouées sauf sur le rappel de salaire sur mise à pied et les congés payés afférents.

Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, les condamnations prononcées par les premiers juges à ces titres seront donc confirmées.

Le salarié soutient que le salaire pour le calcul des autres indemnités doit s’établir sur la moyenne des trois derniers mois plus favorable que la moyenne des douze derniers mois.

L’employeur s’y oppose indiquant que M. [X] a perçu en juin 2018 une prime annuelle de vacances.

En l’espèce, la moyenne des salaires doit être calculée sur les 12 derniers mois, tenant compte notamment des primes annuelles, soit selon les bulletins de salaire produits la somme de 4 250,32 euros retenue par le conseil de prud’hommes.

En conséquence, les condamnations au titre de l’indemnité de préavis, des congés afférents et de l’indemnité conventionnelle de licenciement prononcées par le conseil de prud’hommes seront confirmées.

– sur les dommages -intérêts pour défaut de respect du forfait annuel en jour

Le salarié soutient qu’il n’a signé aucune convention individuelle de forfait annuel en jours et qu’aucun contrôle de sa charge de travail n’a été réalisé par l’employeur. Il affirme qu’il a été contraint de travailler au-delà de la durée légale du travail.

L’employeur s’oppose à la demande faisant valoir que la convention est incluse dans le contrat accepté et signé par le salarié. Sur le contrôle de la charge de travail, il n’a jamais prétendu à une charge de travail supérieure à la capacité journalière, l’employeur lui demandant au contraire de ne pas venir en dehors des horaires de l’entreprise.

En l’espèce, le contrat de travail prévoit expressément que le salarié appartient à la catégorie dite ‘cadre autonome’ et qu’à ce titre, le temps de travail du salarié ne fait plus l’objet d’un décompte en heures sur le mois mais répond à un décompte en jours sur l’année dans un maximum de 218 jours travaillés par an.

M. [X] ne soumet aucun élément, notamment agenda, décompte, concernant son temps de travail, l’employeur reprochant au contraire au salarié de ne pas respecter les heures de fermeture de l’entreprise, comme en attestent ses pièces n°4, 6, ainsi que la pièce n°3 de l’intimé.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

– sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail ‘si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous […]’

‘En cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les montants minimaux fixés ci-dessous sont applicables, par dérogation à ceux fixés à l’alinéa précédent : […]

Le salarié fait valoir que le barème prévu à l’article L. 1235-3 du code du travail est contraire à la charte européenne ainsi qu’à la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail. Il indique être divorcé et père de deux enfants dont un enfant handicapé, devoir une contribution alimentaire et avoir contracté un prêt immobilier. Il a retrouvé un emploi comme simple commercial au sein de la société Hermann Otto GmbH avec un salaire de 3 667,55 euros.

L’employeur soutient que la demande à hauteur de 6 mois de salaire est excessive au regard de l’ancienneté de 4 ans du salarié, qu’elle est en outre fondée sur des éléments personnels sans lien de causalité avec le licenciement. M. [X] a immédiatement retrouvé un emploi et n’a subi aucun préjudice.

Les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail précité ont été déclarées conformes à la constitution par le Conseil constitutionnel par décision 2018-761 DC du 21 mars 2018.

Il résulte en outre de la décision n°415243 du 7 décembre 2017 du Conseil d’Etat, juge des référés, des avis n°15012 et 15013 du 17 juillet 2019 et de la décision n° 21-14.490 du 11 mai 2022 de la chambre sociale de la Cour de cassation que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail et qu’il appartient seulement au juge d’apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l’indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l’article L. 1235-3.

M. [X] est donc soumis au barème prévu à cette disposition, notamment au second tableau, l’entreprise ayant moins de 11 salariés, soit pour 4 ans d’ancienneté une indemnité minimale d’un mois d’indemnité.

Il est établi (pièce intimé n°16) que M. [X] a été indemnisé à compter du 25 octobre 2018 à hauteur de 64,68 euros/jour par Pôle emploi, qu’il a retrouvé un emploi dès le 1er décembre 2018 au sein de la société allemande Hermann Otto (pièce n°24) pour un salaire mensuel de 3 648,78 euros brut. Le contrat de travail avec cette société prévoit des primes, gratifications et autres rémunérations exceptionnelles ainsi que des primes d’objectifs annuelles allant de 10 000 à 20 000 euros en cas d’objectifs atteints.

Les seuls bulletins de salaire produits mentionnent, pour octobre 2020, un salaire brut de 5 692,09 euros comprenant un salaire de base de 3 667,55 euros, des heures mensuelles majorées, un avantage en nature (voiture), une prime sur objectif de 1 139,10 euros et, pour novembre 2020, un salaire brut de 4 552,99 euros.

Au regard de ces éléments, il convient d’infirmer le jugement sur le quantum alloué et de condamner l’employeur au paiement d’une somme de 10 000 euros.

– sur les dommages-intérêts pour préjudice moral

L’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse répare justement l’entier préjudice subi par le salarié.

Le jugement sera confirmé en ce que le conseil de prud’hommes a rejeté la demande à ce titre.

– sur la clause de non concurrence

M. [X] soutient que l’employeur n’a pas levé la clause de non-concurrence et qu’en conséquence, il est en droit de réclamer une contrepartie financière à hauteur de 25 501,92 euros brut, peu important qu’il ait retrouvé un emploi, outre les congés payés afférents soit 2 550,19 euros brut.

L’employeur fait valoir que la clause est nulle car elle ne prévoit pas de contrepartie financière.

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce, la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail est ainsi rédigée :

‘A la cessation du contrat quelle qu’en soit la cause ou l’auteur, le salarié s’engage à n’exercer à son compte ou au service d’une autre personne physique ou morale, aucune activité susceptible de concurrencer celle de l’employeur. Il s’engage à ne s’intéresser directement ou indirectement à aucune affaire ou entreprise exerçant une activité concurrente. Cet engagement de non-concurrence est limité aux activités suivantes :

étanchéité liquide

Cette obligation s’appliquera pendant une durée de six mois à compter de l’expiration du présent contrat. Cette interdiction s’étendra aux territoires suivants : France entière. […]

En l’espèce, la clause ne prévoit pas de contrepartie financière de sorte qu’elle est illicite, peu important que l’employeur ne l’ait pas dénoncée lors de la rupture du contrat de travail.

Le salarié ne peut prétendre qu’au versement de dommages-intérêts en réparation du préjudice que lui a causé l’inexécution par l’employeur de son obligation de verser la contrepartie financière à laquelle il était tenu.

L’indemnité est appréciée souverainement par les juges du fond au regard des éléments versés aux débats.

Il convient en l’espèce de fixer à 8 500 euros le montant des dommages-intérêts résultant du préjudice subi par le salarié.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

La société Kemper System sera condamnée à payer à M. [X] la somme de 8 500 euros à titre de dommages-intérêts.

M. [X] sera débouté de sa demande à titre de contrepartie financière et de congés payés afférents.

3- sur le remboursement à Pôle emploi des allocations d’aide au retour à l’emploi

L’article L.1235-4 du code du travail dans sa version applicable à la présente espèce dispose que ‘ Dans les cas prévus [à l’article L. 1235-3], le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.’

En raison de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de M. [X], il convient d’ordonner à l’employeur de procéder au remboursement aux organismes concernés des indemnités versées à M. [X] du jour de son licenciement dans la limite de deux mois d’indemnités de chômage.

4-sur les frais irrépétibles et les dépens

Le jugement sera confirmé de ces chefs.

La société Kemper System sera condamnée à payer à M. [X] la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, pour la procédure d’appel.

Elle sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Rambouillet le 23 mars 2020 sauf en ce qu’il a condamné la société Kemper à payer à M. [O] [X] :

– la somme de 17 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– la somme de 6 375,48 euros à titre de contrepartie pécuniaire de l’obligation de non-concurrence,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Kemper System à payer à M. [O] [X] la somme de 10 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute M. [O] [X] du surplus de sa demande à ce titre,

Constate que la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail de M. [O] [X], n’est pas légitime,

Condamne la société Kemper System à payer à M. [O] [X] la somme de 8 500 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de l’absence de contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

Déboute M. [O] [X] de sa demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et des congés payés afférents,

Ordonne à la société Kemper System de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à M. [X] du jour de son licenciement dans la limite de deux mois d’indemnités de chômage,

Dit qu’une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée par le greffe par lettre simple à la direction générale de Pôle emploi conformément aux dispositions de l’article R. 1235-2 du code du travail,

Condamne la société Kemper System à payer à M. [O] [X] la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

Déboute la société Kemper System de sa demande à ce titre,

Condamne la société Kemper System aux dépens d’appel

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine BOLTEAU-SERRE, président, et par Mme Virginie BARCZUK, greffier placé, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER placé, LE PRÉSIDENT,