Dépassent les limites admissibles de la liberté d’expression, le concurrent qui publie des messages dénigrants vis-à-vis de l’un de ses concurrents.     

Sur un forum, agissant sous pseudonyme, un professionnel faisait état de nombreux services après-vente non traités et que les clients étaient nombreux à le contacter pour qu’il intervienne, mais que le vendeur (concurrent) n’était pas joignable :  « Ils font une pub d’enfer et les clients nous appellent pour commander car personne ne répond », « Et je ne parle pas du SAV que je dois dépanner à leur place » et que « pendant ce temps il y a une boîte d’handicapé qui attend depuis 4 mois d’être payée ».

Ces divers propos traduisent une volonté de jeter, sur un site d’échanges ouvert au public, le discrédit tant sur les qualités des produits vendus, la qualité du service après-vente, que la communication de l’entreprise, qui sont systématiquement présentés en comparaison avec les prestations jugées meilleures de l’auteur des messages, rédigés en des termes outranciers, dépourvus de toute mesure, et qui visent de façon parfaitement identifiable la société.

_____________________________________________________________________________

R É P U B L I Q U E  F R A N Ç A I S E

______________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

Cour de cassation

Chambre commerciale

1 décembre 2021

Pourvoi 20-17.309, Inédit

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

COMM.

DB

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 1er décembre 2021

Rejet

Mme DARBOIS, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 844 F-D

Pourvoi n° C 20-17.309

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 1ER DÉCEMBRE 2021

1°/ M. [A] [B], domicilié [Adresse 2],

2°/ la société HHO, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2],

ont formé le pourvoi n° C 20-17.309 contre l’arrêt rendu le 12 mai 2020 par la cour d’appel de Poitiers (2e chambre civile), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Go Industry, société par actions simplifiée unipersonnelle,

2°/ à la société Chargeur plus, société par actions simplifiée unipersonnelle,

toutes deux ayant leur siège [Adresse 1]

défenderesses à la cassation.

Les demandeurs invoquent, à l’appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Bellino, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. [B], et de la société HHO, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat des sociétés Go Industry et Chargeur plus, et l’avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l’audience publique du 12 octobre 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bellino, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Poitiers, 12 mai 2020), le 27 mai 2016, les associés de la société Bach alu chargeur plus, devenue la société Chargeur plus, dont M. [B], ont cédé la totalité des parts de cette société, spécialisée dans la fabrication et la commercialisation de matériels de chantier automoteurs ou portés, à la société Go Industry.

2. La convention prévoyait l’interdiction pour la société HHO, dont M. [B] était également président, de concurrencer la société Chargeur plus. Elle prévoyait également une interdiction de concurrence pour les cédants, pendant une durée de cinq ans, avec toutefois l’autorisation d’exploiter le produit « Phoenix 400 ».

3. Les sociétés Go Industry et Chargeur plus invoquant le non-respect de la clause de non-concurrence par M. [B] et la société HHO, après échanges entre les parties, la société Chargeur plus et la société HHO ont signé un accord de médiation le 10 novembre 2016. L’article 4 de cet accord prévoyait l’autorisation, pour la société HHO, de fabriquer, perfectionner de façon mineure et commercialiser le modèle Phoenix dans ses versions 400 et 280. L’article 5 interdisait la diffusion des produits Chargeur plus sur les supports promotionnels de la société HHO.

4. Par lettre du 21 avril 2017, le conseil de la société Chargeur plus a indiqué prendre acte avec effet immédiat de la résiliation de cet accord en raison du non-respect des engagements souscrits et mis en demeure la société HHO de cesser ses pratiques de dénigrement.

5. Le 13 juillet 2017, la société Go Industry et la société Chargeur plus ont assigné M. [B] et la société HHO en résiliation de l’accord de médiation et en paiement de dommages-intérêts pour perte de chiffre d’affaires et pour concurrence déloyale.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches, et sur le troisième moyen, ci-après annexés

6. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen, pris en ses quatrième, cinquième et sixième branches

Enoncé du moyen

7. M. [B] et la société HHO font grief à l’arrêt de dire que la résiliation de l’accord de médiation prononcée le 21 avril 2017 par la société Go Industry aux torts de la société HHO était fondée et, en conséquence, de condamner la société HHO à verser à la société Chargeur plus les sommes de 23 970 euros TTC en règlement de la facture n° FA00005117, et 40 euros d’indemnité de recouvrement, avec intérêts au taux légal, alors :

« 4°/ que la défaillance contractuelle suppose l’inexécution d’une obligation contractuelle et donc l’existence d’un contrat ; que l’accord de médiation du 10 novembre 2016 a été conclu entre la société HHO et la société Chargeur plus ; que, pour dire que la résiliation de cet accord prononcée le 21 avril 2017 aux torts de la société HHO était fondée, la cour d’appel s’est fondée sur un certain nombre de manquements aux obligations des articles 4 et 5 dudit accord imputés à M. [B], lequel n’était pourtant pas partie à l’accord ; qu’en statuant de la sorte, la cour d’appel a violé les articles 1217, 1224 et 1126 [lire 1226] du code civil ;

5°/ que, subsidiairement, la cour d’appel a constaté que “la SARL Milmat 87 (?) justifie avoir acquis de la SAS les minipelles une minipelle 800 kg avec kit chargeur” pour 5.486,74 euros HT ; qu’il s’en évinçait nécessairement que ladite vente avait été opérée par la société Les Minipelles à son seul profit ; que la cour d’appel a précisément relevé que la preuve de l’exercice d’une activité de la société Les Minipelles exclusivement au profit de M. [B] n’était pas rapportée ; qu’en se fondant exclusivement, pour retenir un manquement à l’article 5 de l’accord de médiation, sur la vente de cette minipelle, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1217, 1224 et 1126 du code civil ;

6°/ que, subsidiairement, par son courriel du 28 septembre 2018 intégré en cause d’appel à la pièce adverse 77, la société Milmat 87 répondait au courriel de la société Go Industry, selon lequel « Merci. Cependant ce n’est pas HHO mais les minipelles.com », par “Bonjour, Tout à fait, mais je n’ai eu affaire qu’à Mrs [B] en leur locaux” ; que ce courriel ne faisait pas référence à la facture du 12 février 2018 intégrée en cause d’appel à la pièce adverse 77, mentionnant la vente de la minipelle litigieuse par la société Les Minipelles à la société Milmat 87 pour un montant de 5.486,74 euros ; qu’aucune vente précise opérée par M. [B] ne ressortait dudit courriel ; qu’en retenant qu’il résultait du courriel de la société Milmat 87 du 28 septembre 2018 en pièce 77 la preuve de la vente effective par M. [B] de la minipelle acquise par la société Milmat, la cour d’appel a dénaturé ledit courriel en violation du principe général d’interdiction faite aux juges de dénaturer les termes clairs et précis des documents qui leur sont soumis. »

Réponse de la Cour

8. L’arrêt retient que la société HHO a violé l’article 4 du protocole signé entre les parties, en apportant au modèle Phoenix 400 plusieurs modifications portant tant sur la structure que sur les usages de cette machine, modifications qui ne peuvent être considérées comme mineures. Il retient encore qu’elle a ainsi manqué de façon répétée, malgré plusieurs mises en demeure, à l’obligation prévue à l’article 4 de la convention, laquelle était déterminante dans les rapports entre les parties. Par ces seuls motifs, la résiliation de l’accord du 10 novembre 2016 aux torts de la société HHO se trouve justifiée.

9. Le moyen, pris en ses quatrième, cinquième et sixième branches, qui critique des motifs surabondants, est donc inopérant.

Et sur le deuxième moyen

Enoncé du moyen

10. La société HHO et M. [B] font grief à l’arrêt de dire qu’ils ont commis des actes de dénigrement à l’encontre de la société Chargeur plus et, en conséquence, de les condamner in solidum à verser aux sociétés Chargeur plus et Go Industry la somme de 50 000 euros au titre de l’atteinte à leur image, alors :

« 1°/ que la responsabilité pour dénigrement, constitutif de concurrence déloyale, suppose l’existence d’une faute que les juges du fond doivent caractériser ; qu’en jugeant, pour dire que M. [B], tant en son nom personnel qu’au nom de la société HHO, s’était rendu coupable de dénigrement constitutif d’actes de concurrence déloyale, que les propos qu’il avait tenus sur le forum de discussion accessible au public « les vieilles soupapes agricoles » étaient rédigés en termes outranciers, dépourvus de toute mesure, traduisant une volonté de jeter le discrédit sur les qualités des produits vendus, la qualité du service après-vente ou la communication de l’entreprise, sans expliquer en quoi ces propos étaient dénigrants et sans caractériser, par conséquent, la faute de M. [B], la cour d’appel a violé l’article 1240 du code civil ;

2°/ que toute personne a droit à la liberté d’expression, que ce droit comprend la liberté de communiquer des informations sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques, sauf restrictions légitimes, lesquelles sont d’interprétation étroite ; qu’en jugeant, pour dire que M. [B], tant en son nom personnel qu’au nom de la société HHO, s’était rendu coupable de dénigrement constitutif d’actes de concurrence déloyale, que les propos qu’il avait tenus sur le forum de discussion accessible au public « les vieilles soupapes agricoles » étaient rédigés en termes outranciers, dépourvus de toute mesure, traduisant une volonté de jeter le discrédit sur les qualités des produits vendus, la qualité du service après-vente ou la communication de l’entreprise, sans expliquer en quoi les propos litigieux, même sévères, qui s’inscrivaient dans le cadre d’une discussion sur un forum accessible au public, excédaient les limites admissibles de la liberté d’expression, la cour d’appel a violé l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article 1240 du code civil ;

3°/ que le dénigrement, constitutif de concurrence déloyale, consiste à jeter publiquement le discrédit sur les produits, les services ou les prestations d’une entreprise commerciale ou industrielle ; que les abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1240 du code civil ; que la cour d’appel a considéré que les propos de M. [B], diffusés sur le forum de discussion accessible au public « les vieilles soupapes agricoles », aux termes desquels celui-ci disait : “en parlant de communication, j’avais un tel portable sur bachalu et à la vente j’ai voulu le garder. J’ai fait le nécessaire auprès de Orange et je payais mes factures mais les mails et les factures arrivaient chez Bach alu !!! et ils n’ont rien trouvé de plus élégant que de me faire couper la ligne !!!!! Ils sont vraiment très bien ces gens-là des gens charmant toujours en retard et très fair play de me faire couper la ligne !!! ça fait rien l’addition arrive bientôt et il va falloir la payer”, présentaient un caractère de dénigrement constitutif d’actes de concurrence déloyale ; que, pourtant, ces imputations visaient uniquement la société Bach Alu, personne morale, à l’exclusion de ses produits ou services, de sorte qu’ils ne pouvaient éventuellement s’analyser qu’en une diffamation dont la réparation ne pouvait être poursuivie que sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 ; qu’en retenant la responsabilité de la société HHO et de M. [B] sur le fondement de l’article 1240 du code civil, la cour d’appel a violé ce texte par fausse application. »

Réponse de la Cour

11. En premier lieu, l’arrêt relève que, sur le forum du site « les vieilles soupapes agricoles », dans un message du 8 septembre 2016, M. [B], agissant sous le pseudonyme « le Chenillard », explique avoir vendu la société Minidig, qui correspond au pseudonyme de la société Chargeur plus, que cette dernière ne suit pas ses clients, que de nombreux services après-vente ne sont pas traités et que les clients sont nombreux à le contacter pour qu’il intervienne, mais que la société Minidig n’est pas joignable et qu’elle n’effectue pas les livraisons dues à la société HHO elle-même, dont il est le gérant, que le 26 mars 2017, il indique, en réponse à un message relatif à une demande de devis à la société Chargeur plus, « Moi y’en a pas comprendre la stratégie », « Ils font une pub d’enfer et les clients nous appellent pour commander car personne ne répond », « Et je ne parle pas du SAV que je dois dépanner à leur place » et que « pendant ce temps il y a une boîte d’handicapé qui attend depuis 4 mois d’être payée », qu’en réponse à un « post » de la société Chargeur plus du 28 mars 2017 au sujet de deux de ses produits, il écrit que « c’est la copie de la Phoenix 400 en moins bien » et qu’en réponse à une publication avec pour sujet Chargeur plus, il indique « venez acheter une Phoenix chez HHO, nos délais sont respectés et nos machines sont au point après avoir été largement testées par tout un tas de particuliers et de professionnels ». L’arrêt retient que ces divers propos traduisent une volonté de jeter, sur un site d’échanges ouvert au public, le discrédit tant sur les qualités des produits vendus, la qualité du service après-vente, que la communication de l’entreprise, qui sont systématiquement présentés en comparaison avec les prestations jugées meilleures de l’auteur des messages, rédigés en des termes outranciers, dépourvus de toute mesure, et qui visent de façon parfaitement identifiable la société Chargeur plus compte tenu des messages en réponse auxquels ces propos sont tenus. En l’état de ces seules constatations et appréciations, dont il résulte que les propos tenus par M. [B] jetaient le discrédit sur les produits et services de la société Chargeur plus, la cour d’appel a pu retenir qu’ils étaient constitutifs d’un dénigrement.

12. En second lieu, ayant retenu que les messages étaient rédigés dans les termes et conditions précédemment relevés et qu’ils ne constituaient pas, faute de tout élément objectif, la délivrance d’une information d’intérêt général, la cour d’appel a pu retenir qu’ils excédaient les limites admissibles de la liberté d’expression.

13. Le moyen, inopérant en sa troisième branche qui critique un motif surabondant, n’est donc pas fondé pour le surplus.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. [B] et la société HHO aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [B] et la société HHO et les condamne à payer la somme globale de 1 500 euros à la société Chargeur plus et à la société Go Industry ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. [B] et la société HHO.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

La société HHO et M. [A] [B] font grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir dit que la société HHO avait manqué aux obligations des articles 4 et 5 de l’accord de médiation conclu le 10 novembre 2016 avec la société Go Industry, dit que la résiliation de l’accord de médiation prononcée le 21 avril 2017 par la société Go Industry aux torts de la société HHO était fondée et, en conséquence, condamné la société HHO à verser à la société Chargeur Plus les sommes de 23.970 € TTC en règlement de la facture n° FA00005117, et 40 € d’indemnité de recouvrement, avec intérêts au taux légal à compter du 13 juillet 2017 ; aux motifs que « sur la commercialisation de versions modifiées du modèle Phoenix 400, la résiliation de la convention de médiation est sollicitée en premier lieu par les appelantes au titre de la violation de l’article 4 de la convention, compte tenu de l’ajout de nombreuses options (bras télescopique, canope, tourelle tournante, transpalette, godet râteau) constituant de nouveaux modèles à part entière et une modification de la structure par rapport aux plans joints à l’accord qui contenaient la volonté des parties ; que sur ce point les intimés considèrent que les modifications sont mineures, facultatives, de nature esthétiques ou très légères, sans en modifier les qualités substantielles ; que la cour relève que l’article 4 de l’accord de médiation du 10 novembre 2016 était ainsi rédigé : « M. [J] [W] ès-qualités de Président de la Société Bach alu Chargeur Plus autorise la société HHO à fabriquer, à perfectionner de façon mineure et à commercialiser le modèle Phoenix décliné dans ses versions 400 et 280 ainsi que toutes les pièces attachées à ces deux versions du modèle Phoenix dont les plans sont annexés en quatre pages signées par les parties » ; qu’il s’en évince que la commune intention des parties, lors de la signature de ce protocole, était de définir le caractère « mineur » des perfectionnements que la société HHO était autorisée à réaliser en référence aux plans y annexés, tant en ce qui concerne la structure de base que les usages de la machine ; qu’or, les appelantes justifient aux débats de ce que la société HHO a ajouté plusieurs nouvelles options sur le modèle Phoenix 400 dont une couronne professionnelle 650 mm, un joint tournant 8 voies, un godet râteau, une pince à vigne et un bras télescopique (pièce n°29), une attache rapide pour godet, un toit, un « canopy », et un bras télescopique selon l’impression de ce site à la date du 13 mai 2019 en pièce n°64, ainsi qu’un bras hydraulique (au 30 mars 2017 en pièce n°17, et au 13 mai 2019 en pièces n°60 et 69), et un châssis à voie variable le 13 janvier 2020 (pièce 95) ; que parmi ces équipements, la cabine de protection (« canopy »), qui ne présente qu’un caractère esthétique, répond à la définition de modifications mineures puisqu’elle ne modifie ni la structure, ni les usages de la machine ; qu’il est également établi par les impressions de la page Youtube de la SAS HHO que des prototypes pour un moteur 12 V et un moteur électrique 7,5 kw, concernant le modèle PH400 ont donné lieu à des diffusions de vidéos ; que, toutefois, aucune mention de l’accord ou du plan n’établit en quoi le moteur thermique constituerait un équipement consubstantiel à cette machine ; qu’il ne peut donc en être déduit que cette modification serait majeure ; qu’il en va de même de la version télécommandée mentionnée en pièce n° 94 dans une vidéo diffusée par la SAS HHO sur le site Youtube ; qu’en revanche, le bras télescopique, tel qu’il est décrit en pièce n° 60 provenant du site internet de la société HHO, permet une profondeur de creusée jusqu’à 2 mètres, nécessitant une ligne hydraulique double effet pour son alimentation soit une modification de sa conception, propriétés qui ne répondent pas, tant en ce qui concerne la longueur des mécanismes articulés que les usages initialement définis, aux plans portés en annexe de l’accord du 10 novembre 2016 décrivant un bras hydraulique mais sans extension possible avec la seule précision que les axes peuvent être modifiés en fonction des options ; que de même, les pièces n°61 et 63, également tirées du site HHO à la date du 13 mai 2019, mentionnent, contrairement aux affirmations des intimées dans leurs conclusions, que la tourelle d’origine de la Phoenix ne permet pas une rotation illimitée, et a un point de butée déplaçable, mais qu’il est « possible de monter un joint tournant » (également en vente sur le site HHO.fr comme l’établit la pièce 62), ce qui démontre que cette option créant une tourelle tournante ne répond plus aux spécifications originelles telles qu’elles sont mentionnées dans le plan en annexe et constitue une amélioration importante de maniabilité ne pouvant être considérée comme mineure ; que l’importance de cette modification apparaît au demeurant dans les affirmations de la société HHO elle-même sur son site internet, ainsi que dans les affirmations des messages du « Chenillard » du 7 mars 2017 sur le forum des vieilles soupapes agricoles, avec l’avatar hho.fr, mentionnant « ce ne sera pas une option mais un nouveau modèle à part entière », avec notamment le changement de la plate-forme, et invitant son interlocuteur à appeler [S] sur HHO – ce qui démontre bien que ce commentaire émane de la société HHO ; que le châssis voie variable tel qu’il est proposé sur le site HHO.fr à la date du 13 janvier 2020, comme l’établit la pièce n° 95, et qui permet d’augmenter l’empatement des chenilles de 84 à 114 cm, ne répond pas non plus aux caractéristiques du plan porté en annexe de la convention de transaction en emporte une modification de structure, y compris en ce qu’elle impose le recours à une ligne hydraulique double effet pour son alimentation ; qu’une impression écran produite 50 fait apparaître une publication de « fredcassoulet » faisant référence à la SAS HHO à [Localité 5], donc également imputable aux intimés, relative à l’adaptation d’un cône/vis à bois ajoutant à la machine une fonction nouvelle totalement inconnue du plan susmentionné ; que les godets râteau, pince à vigne et joints tournant, non mentionnés sur les plans annexés à l’accord transactionnel, ont également pour effet de créer de nouveaux usages de la machine en cause, sans constituer de simples options, et ne peuvent être analysées comme des modifications mineures au sens de cet accord, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges ; qu’il s’en évince que la société HHO a apporté au modèle Phoenix 400 plusieurs modifications portant tant sur la structure que sur les usages de cette machine, et qui ne peuvent être considérées comme des modifications mineures, en violation de l’article 4 du protocole signé entre les parties ; que sur la commercialisation des autres produits et de produits concurrents en violation de l’article 5 de l’accord de médiation, les sociétés Go Industry et Chargeur Plus soutiennent également que les intimées ont violé l’interdiction prévue à l’article 5 de promotion des produits Chargeur Plus, en procédant à la diffusion de produits Chargeur Plus sur le site HHO.fr (apparaissant dans le référencement sur le moteur de recherche Google de ce site avec les noms de produits Chargeur Plus, dont l’obtention a pu être possible par l’achat d’Adwords Google), et la commercialisation, par des sites tixand.fr, Micro tracteur diffusion, les minipelles.com, excavatar.com, ndpc-assemblage.com proches de la société HHO (soit en relation régulières et référencées comme partenaires, soit par leur proximité géographique ou attestée par des clients, soit enfin par l’usage d’adresses et CGV identiques), de produits concurrents de Chargeur Plus car présentant des caractéristiques similaires, en achetant des matériels concurrents pour les mettre en location, ou en proposant à un distributeur de commercialiser des produits concurrents ; que ces faits sont contestés par les intimés qui estiment que le référencement par Google n’est pas de sa responsabilité, que l’achat d’adwords n’est pas établi, que l’achat de matériels n’est pas établi et que la mise en location n’est pas prohibée par l’accord, et que les sites en cause sont indépendants de la société HHO ; que l’article 5 de l’accord de médiation précité, dont les appelantes se prévalent de la violation, stipule : « La société HHO ne diffuse plus les produits Chargeur Plus sur aucun support promotionnel de quelle que nature que ce soit, et notamment sur son site présent et à venir. Les parties sont également d’accord pour autoriser la société HHO à fabriquer et à commercialiser en dehors de l’union européenne, sur des produits autres que ceux de la gamme de Chargeur Plus » ; que l’appelante démontre certes que la recherche « HHO libellule » sur le moteur de recherche Google à la date du 31 mars 2017 fait remonter en première place le site sketchfab la boutique HHO mini-pelle (pièce 31), dont le site, spécialisé dans la modélisation 3D (pièce 67) propose une simulation 3D (pièce 32), et dans laquelle un profil HHO situé à [Localité 5] est créé, avec des simulations correspondant à l’avatar du « chenillard » sur le forum VSA (pièce 68) ; que la même recherche à la date du 13 mai 2019 fait toujours ressortir ce même site ; que toutefois, la remontée de cette recherche est induite par l’usage dans les termes recherchés de l’expression HHO, conduisant nécessairement à orienter vers les pages comprenant ces termes, et partant, sur les sites de la société HHO ; qu’au contraire, la pièce 2 des intimés ne montre pas de produit Chargeur Plus sur le site hhoplus au 8 novembre 2017 ; que dès lors, ces pièces n’établissent pas une démarche volontaire de référencement de la société HHO en vue d’orienter vers son site les clients désireux d’acquérir des modèles produits par la société Chargeur Plus, seuls des clients recherchant la société HHO pouvant y accéder, même s’il est établi, contrairement aux énonciations dans ses conclusions, que M. [B], titulaire de l’adresse [email protected] du 3 juin 2016 avait connaissance référence à une stratégie commerciale de meilleur référencement par la possibilité d’utilisation du service « adwords », nonobstant le caractère séparé du service commercial Adwords rappelé en pièce 3 des intimés ; que la présence d’un avatar établi à partir du logiciel en ligne de modélisation 3D sketchfab des modèles « libellule », « Phoenix 400 » et « Phoenix 280 » (étant rappelé que la commercialisation par HHO des deux derniers modèles était autorisée) ne s’analyse pas en une diffusion sur un support promotionnel, ces créations dépourvues de mentions tarifaires, même permettant un renvoi vers le site officiel de HHO.fr, n’impliquant pas une quelconque commercialisation ; qu’enfin, un post sur le forum VSA datant de la veille de la capture d’écran (non datable à partir des éléments de la pièce n°16), « le Chenillard » (pseudonyme de M. [B]) a adressé une vidéo portant l’intitulé « Phoenix 400 – Bras télescopique – HHO » ; que toutefois, cette diffusion à titre d’illustration sur un forum n’ayant pas une vocation publicitaire ou commerciale ne contrevient pas à cette interdiction de diffusion ; que la diffusion par la société HHO de produits Chargeur Plus sur un support promotionnel, et notamment sur son site, n’est ainsi pas prouvée par les appelantes ; que celles-ci démontrent en revanche que le site minipelle.com, référencé comme distributeur de produits HHO et où cette même société est mentionnée comme partenaire, vend la minipelle Rhinocéros (pièce 54), laquelle présente, selon son descriptif porté en pièces n°35 et 75, des caractéristiques proches de la pelle commercialisée par Chargeur Plus visées en pièce n° 34, spécifiquement la minipelle la Sauterelle, en termes d’usages, poids, encombrement et gamme tarifaire ; qu’elles prouvent également le fait que le propriétaire du site « les minipelles.com » (comme l’établissent les statuts en pièce 74), M. [G] [R], a hébergé un ancien salarié de la SAS Bach alu Chargeur Plus M. [V] [K] (pièce 53 et pièce 18 intimés), réside à proximité du domicile de M. [B], et enfin que ce site reprend des conditions générales de vente identiques à celles de la société HHO ; que cette proximité géographique et professionnelle établie n’implique pas nécessairement que les ventes soient effectivement réalisées au profit de la société HHO ; qu’en revanche, la SARL Milmat 87, qui justifie avoir acquis de la SAS les minipelles une minipelle 800 kg avec kit chargeur – dont les caractéristiques répondent à celles du produit Criquet, indique n’avoir eu affaire qu’à M. [B] selon courriel du 28 septembre 2018 en pièce 77 ; qu’il en résulte que les appelantes démontrent la vente effective par M. [B] de cette minipelle pour 5.486,74 € hors taxes en contradiction avec l’article 5 de la convention précitée, mais uniquement pour cette vente, l’exercice d’une activité de la société Les minipelles exclusivement au profit de M. [A] [B] ne pouvant être inférée de ce fait unique ; qu’il résulte des pièces versées aux débats par les appelantes que la minipelle XN 80 / Rhinocéros est également en vente sur le site microtracteur diffusion (pièces 70 et 73), dont le gérant est [Z] [O] (pièce 72), qui intervient également sur le site Tixand ; qu’or, le site Tixand, dans ses conditions générales en pièce n° 56 fait référence pour les conditions de garantie et le paiement des acomptes à HHO SAS, et est référencé comme partenaire sur le site HHO ; que par un courriel du 8 août 2019, Mme [P] de la société HHO a également orienté un client déclarant rechercher des mini-pelles plus petites que le Phoenix 400, vers le site tixand.fr notamment ; que ces rapports de partenariat ne permettent toutefois pas d’identifier une commercialisation dans l’union européenne de produits concurrents de ceux de Chargeur Plus, en violation de l’article 5 précité du protocole, ou un détournement d’une clientèle s’adressant à la société Chargeur Plus ; que les appelantes prouvent que dans un message sur le forum VSA, « le Chenillard » (pseudonyme correspondant, au regard des messages rappelés ci- dessous, à M. [A] [B] et qui comporte l’avatar HHO.fr) indique, au sujet de matériels chinois dont la photographie porte le numéro XN08, que son ami [Z] [O] les importait, qu’il en avait acheté quelques-unes pour les louer et que ça « marchait pas mal », puis disant qu’il « en avait deux qui tournent en location depuis 1 mois dans des locaux industriels ; qu’en outre, un courriel de « [Z] » de la société Microtracteur diffusion adressé à [email protected] mentionne la facture proforma des 12 minipelles Rhinocéros XN 08+accessoires correspondant à celle établie en pièce n° 33 par la shangdong Rhinocéros Engineering Machinery co. Ltd facturant à Microtracteur diffusion un « crawler escalator » XN 08 d’un poids de 800 kg ; que ces éléments caractérisent comme le soutiennent les appelantes, à la fois la réalité d’achats par la société HHO de minipelles concurrentes de celles de la société Chargeur Plus (modèle Sauterelle), le rôle d’intermédiaire de M. [B] auprès de cette société dans ses rapports avec Micro Chargeur Plus, et enfin, la mise en location de deux d’entre elles ; que pour autant, le terme commercialisation du protocole, qui doit s’interpréter strictement s’agissant d’une restriction à la liberté du commerce, et au regard des stipulations de l’article 18 de l’acte de cession de parts initial, ne peut en effet viser la mise en location des mêmes matériels, mais uniquement leur vente (seule mentionnée à l’article 18) ; que dès lors, aucune vente n’étant prouvée, les appelantes n’établissent pas la réalité d’une commercialisation de ces pelles concurrentes ; que de même, il est établi que le site excavator.fr vend une minipelle MP 800 dont les caractéristiques seraient les mêmes que la sauterelle de Chargeur Plus et que ce même site référence comme distributeur la société HHO Canada,(pièce 81), société référencée comme filiale sur le site hho.fr (pièce 86), les conditions générales de vente mentionnant que le règlement doit être effectué par chèque à l’ordre de HHO (pièce 83), et que de la même façon, le site ndpc-assemblage.com (qui comprend les mêmes conditions générales de vente et avec des références pour le paiement et la garantie à HHO) vend la mini-pelle MP 650 reprenant les caractéristiques du modèle Sauterelle (pièces 96 et 97) ; que toutefois, il n’est pas établi que ces commercialisations soient effectivement réalisées au profit de la société HHO France, la seule existence de partenariats n’impliquant que ces ventes effectuées par un tiers soient une violation de l’interdiction de commercialisation en cause ; que M. [F] [D], président de la société Milmat atteste en pièce 98 de la vente par M. [T] [B] de chez HHO le 24 mars 2017 de deux kits de fabrication d’une micropelle d’un modèle similaire à la Sauterelle, et qu’il a été proposé d’assurer la distribution de ces produits sous leur marque, leur adresse ayant été communiquée à certains clients pour l’achat de machines ; que toutefois les pièces qui sont jointes à cette attestation ne démontrent pas la réalité de ces faits, les bons de livraison mentionnant des minipelles étant établies par un tiers sans lien avec la société HHO, les factures de la société HHO ne mentionnant pas le type de matériel concerné, et le mail le M. [H] [Y] joint à l’attestation évoquant simplement avoir vu cette personne « chez [I] à [Localité 4] » et non avoir été orienté vers lui pour assurer la revente de machines concurrentes ; que cette attestation n’est donc pas probante de la réalité d’une violation de la clause de non-concurrence ; qu’en synthèse, les appelantes démontrent pour seul manquement à l’article 5 de la transaction la vente, par M. [B], par l’intermédiaire de la SAS Les Minipelles, d’une minipelle pour 5.486,74 € hors taxes à la société Milmat ; qu’il n’en demeure pas moins que les appelantes établissent que M. [B] et la société HHO ont manqué de façon répétée malgré plusieurs mises en demeure, à l’obligation prévue à l’article 4 de la convention et à une reprise à celle prévue à l’article 5 de ce même contrat, et ce alors même qu’au regard des conditions d’élaboration de ce contrat faisant suite à des plaintes de la société Chargeur Plus sur ces deux sujets, ces obligations étaient déterminantes dans les rapports entre les parties ; que dès lors, au regard de la gravité résultant du caractère réitéré à des obligations essentielles de la convention, la cour prononcera par infirmation du jugement la résiliation de l’accord du 10 novembre 2016 aux torts de M. [A] [B] et de la SAS HHO ; que sur les conséquences de la résiliation de l’accord de médiation, l’article 1229 du code civil dispose que la résolution met fin au contrat et prend effet, selon les cas, soit dans les conditions prévues par la clause résolutoire, soit à la date de la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier, soit à la date fixée par le juge ou, à défaut, au jour de l’assignation en justice ; que lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l’exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l’intégralité de ce qu’elles se sont procuré l’une à l’autre ; que lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat, il n’y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n’ayant pas reçu sa contrepartie ; que, dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation ; que les restitutions ont lieu dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9 ; qu’en l’espèce, les appelantes sont fondées à se prévaloir de la résiliation du contrat à compter du courrier du 21 avril 2017, ce qui conduit à ce qu’à compter de cette date, et comme le soutiennent les intimés, les obligations de l’article 4.4 du contrat de garantie, et du protocole annexé, auxquels la transaction mettait un terme, sont de nouveau en vigueur entre les parties ; qu’or, l’article 4.4 du contrat de garantie du 27 mai 2016 mentionnait : « M. [A] [B] et la société HHO s’engagent à mettre le cessionnaire au courant de toutes les affaires commerciales et à le présenter personnellement comme son successeur à la clientèle et à ses fournisseurs et l’introduire auprès de toutes les administrations. En outre, les parties renvoient au protocole conclu entre la société HHO et le cessionnaire pour de plus amples détails (annexe 4.4) » ; que l’article 1 de cette annexe prévoyait : « les parties conviennent en contrepartie d’une somme de 11.700 € HT par mois, que la société HHO s’engage à assister la société Bach alu Chargeur Plus dans le cadre de l’exercice de son activité, et ce pendant une durée de 18 mois à compter de ce jour » ; que la société HHO demande de ce fait le paiement de la somme de 11.700 € hors taxes par mois prévue à l’article 4.4 du contrat de garantie ; que toutefois, l’appelante soutient à bon droit que celle-ci ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, dès lors que le protocole en cause, résilié à ses torts, lui a profité en la dispensant de cette obligation de tutorat, ce qui l’empêche de se prévaloir de ladite résiliation pour solliciter l’exécution de l’obligation de paiement qui en était la contrepartie et dont elle n’allègue pas s’être acquittée ; qu’il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris qui a débouté les intimés de la demande reconventionnelle en paiement de la somme de 210.600 € ; qu’en outre, cette résiliation a pour effet de laisser en vigueur l’article 4.3 du contrat de garantie, dont le dernier paragraphe prévoit expressément : « Le cessionnaire autorise d’ores et déjà les CEDANTS à exploiter le produit »le Phoenix« . Etant précisé qu’en contrepartie les CEDANTS et la société HHO concèdent pendant une période de dix (10) ans à compter de la DATE DE CESSION au CESSIONNAIRE et à la SOCIETE, un droit de préférence sur le fonds de commerce liée à l’exploitation dudit produit » ; que dès lors, cette autorisation d’exploitation étant toujours en cours en vertu du contrat antérieur, il y a lieu de débouter les appelantes de leur demande visant à interdire à la société HHO l’exploitation de la machine Phoenix dans ses versions 400 et 280 ainsi que les pièces attachées à ces modèles, sous astreinte ; qu’il ne résulte donc de cette résiliation aucun préjudice lié à une interdiction de commercialisation dont pour la société HHO et M. [B] se prévalent à l’appui de leur demande de dommages-intérêts, alors même en tout état de cause que la résiliation de la convention est intervenue à leurs torts ; que le jugement sera donc également confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande indemnitaire ; qu’enfin, cette résiliation a pour effet l’annulation de l’avoir de 5.499,18 € consenti en application de l’article 6 du protocole ; que sur la demande en paiement de la facture du 8 juillet 2016, la société Chargeur Plus justifie d’une facture adressée à la société HHO le 8 juillet 2018 pour 5 minipelles accompagnées de godets livrées le 7 juillet 2007 pour un montant de 23.970 € toutes taxes comprises ; que la société HHO ne conteste pas la réalité de cette livraison ni le prix et n’établit pas son paiement; elle ne peut par ailleurs se prévaloir d’un quelconque avoir (à supposer qu’il porte sur la même facture) compte tenu de la résiliation du protocole du 10 novembre 2016 ; que la société Chargeur Plus est donc fondée à poursuivre le paiement de cette facture; dès lors la cour infirmant le jugement condamnera la société HHO au paiement de cette somme de 23.970 €, majorée des 40 € de frais de recouvrement de l’article D.441-5 du code de commerce, avec intérêts au taux légal à compter du 13 juillet 2017, date de l’assignation valant mise en demeure » ;

alors 1°/ que l’accord de médiation du 10 novembre 2016 a été conclu entre la société HHO et la société Bach Alu Chargeur Plus, devenue la société Chargeur Plus ; qu’en disant, pour infirmer le jugement du 17 janvier 2019, que l’accord de médiation avait été conclu le 10 novembre 2016 avec la société Go Industry, la cour d’appel a dénaturé l’accord de médiation du 10 novembre 2016 en violation du principe général d’interdiction faite aux juges de dénaturer les termes clairs et précis des documents qui leur sont soumis ;

alors 2°/ que la résiliation d’un contrat ne peut être prononcée que par l’une des parties à ce contrat lorsque son co-contractant n’exécute pas ses obligations ; que l’accord de médiation du 10 novembre 2016 a été conclu entre la société HHO et la société Bach Alu Chargeur Plus, devenue la société Chargeur Plus ; que cet accord ne pouvait en conséquence être résilié que par l’une des deux parties ; qu’en jugeant fondée la résiliation de l’accord de médiation prononcée le 21 avril 2017 aux torts de la société HHO, non par une des sociétés contractantes, mais par une société tierce, à savoir la société Go Industry, la cour d’appel a violé les articles 1217 et 1126 du code civil ;

alors 3°/ que dans leur courrier du 21 avril 2017 adressé à la société HHO, Maîtres [U] et [L] indiquaient expressément avoir pour cliente la société Go Industry, laquelle entendait prendre acte, à effet immédiat, de la résiliation de l’accord de médiation du 10 novembre 2016 ; qu’en retenant que, par courrier du 21 avril 2017, c’est le conseil de la société Chargeur Plus qui avait indiqué prendre acte de cette résiliation, la cour d’appel a dénaturé le courrier du 21 avril 2017 en violation du principe général d’interdiction faite aux juges de dénaturer les termes clairs et précis des documents qui leur sont soumis ;

alors 4°/ qu’en toute hypothèse, la défaillance contractuelle suppose l’inexécution d’une obligation contractuelle et donc l’existence d’un contrat ; que l’accord de médiation du 10 novembre 2016 a été conclu entre la société HHO et la société Bach Alu Chargeur Plus, devenue la société Chargeur Plus ; que, pour dire que la résiliation de cet accord prononcée le 21 avril 2017 aux torts de la société HHO était fondée, la cour d’appel s’est fondée sur un certain nombre de manquements aux obligations des articles 4 et 5 dudit accord imputés à M. [A] [B], lequel n’était pourtant pas partie à l’accord ; qu’en statuant de la sorte, la cour d’appel a violé les articles 1217, 1224 et 1126 du code civil ;

alors 5°/ que, subsidiairement, la cour d’appel a constaté que « la SARL Milmat 87 (?) justifie avoir acquis de la SAS les minipelles une minipelle 800 kg avec kit chargeur » pour 5.486,74 € HT ; qu’il s’en évinçait nécessairement que ladite vente avait été opérée par la société Les Minipelles à son seul profit ; que la cour d’appel a précisément relevé que la preuve de l’exercice d’une activité de la société Les Minipelles exclusivement au profit de M. [A] [B] n’était pas rapportée ; qu’en se fondant exclusivement, pour retenir un manquement à l’article 5 de l’accord de médiation, sur la vente de cette minipelle, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1217, 1224 et 1126 du code civil ;

alors 6°/ que, subsidiairement, par son courriel du 28 septembre 2018 (4 pages numérotées de 1 à 4) intégré en cause d’appel à la pièce adverse 77 (p. 1 à 4), la société Milmat 87 répondait au courriel de la société Go Industry, selon lequel « Merci. Cependant ce n’est pas HHO mais les minipelles.com », par « Bonjour, Tout à fait, mais je n’ai eu affaire qu’à Mrs [B] en leur locaux » ; que ce courriel ne faisait pas référence à la facture du 12 février 2018 (13 pages numérotées de 1 à 13) intégrée en cause d’appel à la pièce adverse 77 (p. 5 et s.), mentionnant la vente de la minipelle litigieuse par la société Les Minipelles à la société Milmat 87 pour un montant de 5.486,74 € ; qu’aucune vente précise opérée par M. [B] ne ressortait dudit courriel ; qu’en retenant qu’il résultait du courriel de la société Milmat 87 du 28 septembre 2018 en pièce 77 la preuve de la vente effective par M. [B] de la minipelle acquise par la société Milmat, la cour d’appel a dénaturé ledit courriel en violation du principe général d’interdiction faite aux juges de dénaturer les termes clairs et précis des documents qui leur sont soumis.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

La société HHO et M. [A] [B] font grief à la décision attaquée d’avoir dit que la société HHO et que M. [A] [B] avaient commis des actes de dénigrement à l’encontre de la société Chargeur Plus et, en conséquence, condamné in solidum la société HHO et M. [A] [B] à verser aux sociétés Chargeur Plus et Go Industry la somme de 50.000 € au titre de l’atteinte à leur image ;

aux motifs que « sur les pratiques de dénigrement et de publicité comparative irrégulière, en application de l’article 1240 du code civil, le dénigrement, qui relève de la catégorie des actes de concurrence déloyale, consiste à jeter publiquement le discrédit sur les produits, l’entreprise ou la personnalité d’un concurrent pour en tirer un profit ; qu’à ce titre, la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, peu important qu’elle soit exacte ; qu’une publicité ne peut être considérée comme dénigrante qu’à la condition qu’elle permette l’identification, par les destinataires de la publicité, de la société visée ; qu’en revanche, hors restriction légalement prévue, la liberté d’expression est un droit dont l’exercice, sauf dénigrement de produits ou services, ne peut être contesté sur le fondement de l’article 1382, devenu 1240 du code civil ; qu’ainsi, lorsque la divulgation d’une information même dénigrante se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, cette divulgation relève du droit à la liberté d’expression, qui inclut le droit de libre critique, et ne saurait, dès lors, être regardée comme fautive, sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure ; qu’enfin, des propos, mettant en cause la compétence d’une société, même excessifs, peuvent ne pas donner lieu à réparation sur le fondement de l’action en dénigrement, au regard des circonstances dans lesquelles ils s’inscrivent, visant seulement à rappeler les observations et réserves déjà émises par la même société ; que selon l’article L.122-1 du code de la consommation, toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si : 1° Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ; 2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; 3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ; que l’article L.122-2 du même code, dans sa version applicable au litige antérieure à celle issue de l’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019, dispose que la publicité comparative ne peut : 1° Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou à l’appellation d’origine ainsi qu’à l’indication géographique protégée d’un produit concurrent ; 2° Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d’un concurrent ; 3° Engendrer de confusion entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent ; 4° Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé ; qu’à titre liminaire, la cour relève que l’adresse de courrier électronique [Courriel 3] correspond bien à l’adresse utilisée par M. [A] [B] comme le démontre le pièce n°11 (courriel adressé à [J] [W] du 9 septembre 2016) ; qu’en outre, un courrier électronique envoyé depuis cette adresse le 3 juin 2016 est signé « [I] alias le chenillard » ; qu’un message du « chenillard » du 22 mars 2015 sur le site des vieilles soupapes agricoles (ci-après VSA), indique également « je me présente, je suis le patron de Bach’alu Chargeur Plus, [I] pour les intimes » (pièce 84), et dans des échanges des 18 et 19 septembre 2016 sur VSA (pièce 13), « le Chenillard », qui précise « moi c’est hho.fr » et qui comporte le logo HHO, signé « [I] » ; qu’il résulte de ce faisceau d’éléments, comme le soutiennent les appelantes, que les messages adressés avec le pseudonyme « le Chenillard » émanent bien de M. [B] nonobstant ses dénégations ; que l’appelante soutient que des agissements de dénigrement sont constitués par l’information par un employé de HHO, de l’évolution défavorable du chiffre d’affaires de Chargeur Plus (avec des informations non publiques nécessairement obtenues par des moyens déloyaux) ; que toutefois, le courriel de M. [M], présenté en signature comme salarié de la société HHO, ne comporte aucune précision au sujet de ces chiffres, dont il n’est pas démontré qu’ils auraient été obtenus à l’aide de procédés déloyaux, et ne peut s’apparenter à un dénigrement, d’autant que la qualité du destinataire de ce courriel et partant l’impact sur le public de ces actes est inconnue ; que les appelantes estiment que le message du 28 mars 2017 sous le pseudonyme « le Chenillard » au sujet de deux nouveaux modèles, les qualifiant de copie de la Phoenix 400 en moins bien, ne répond pas aux exigences de la publicité comparative au sens des articles L.122-1 et L.122-2 du code de la consommation, au motif que ce forum est employé pour faire la promotion des produits HHO, la société mettant un lien vers ce site et une rubrique du forum étant dédiée aux produits HHO ; que la cour relève toutefois, comme le soutiennent les intimés, que le forum en cause, bien qu’il ait donné lieu à des communications antérieures de la société HHO, n’est pas un support publicitaire, mais un lieu d’échange ouvert au public, et en outre que dans cette communication, l’appréciation purement subjective « en moins bien », si elle est dénigrante, ne s’analyse pas en une promotion publicitaire qui suppose une présentation d’arguments identifiables comme objectifs ; qu’il en résulte que les exigences de la publicité comparative au sens des articles L.122-1 et L.122-2 du code de la consommation ne sont pas applicables à ces communications qui n’ont pas d’objectif commercial ; que les appelantes font également valoir que par l’intermédiaire du forum les vieilles soupapes agricoles, très suivies par les clients de la société Chargeur Plus, M. [B], agissant sous le pseudonyme « le Chenillard », l’a dénigrée en relayant de fausses allégations relatives au défaut de paiement d’un créancier, ou encore par des propos vexatoires, virulents et grossiers, et enfin en dénigrant un jeu-concours ; que les intimés contestent quant à eux tout dénigrement dès lors que les sociétés concernées par ces propos ne sont pas identifiables, que ce forum est un simple lieu d’échange d’avis subjectifs dans lequel la liberté d’expression peut se développer librement, ce qui constituerait un fait justificatif du supposé dénigrement relevant des procédures fondées sur la diffamation en application de la loi du 29 juillet 1881 ; qu’ils indiquent que les propos en cause ne sont ni vexatoires, ni virulents, ni grossiers et qu’en réalité, la société Chargeur Plus a dénigré la société HHO ; qu’à ce titre, la cour relève que : dans un message du 8 septembre 2016, ce dernier explique avoir « mis au point sous Bach’alu des petites machines », puis avoir « vendu la société à Minidig (correspondant au pseudonyme de la société Chargeur Plus) qui apparemment ne suit pas ses clients, nombreux SAV non traités et vous êtes nombreux à me contacter pour que j’intervienne. Hors Minidig n’est pas joignable et ne me livre même pas à moi (la société HHO) » ; que, dans un message du 26 mars 2017, « le Chenillard » indique, en réponse à un message au sujet d’une demande de devis adressée à un « concurrent » : « Moi y’en a pas comprendre la stratégie !!!! Ils font une pub d’enfer et les clients nous appellent pour commander car personne ne répond !!!! Et je ne parle pas du SAV que je dois dépanner à leur place. Par contre, leur avocat sait écrire au mien pour rappeler que je ne dois pas faire une nouvelle machine !!! Et pendant ce temps il y a une boîte d’handicapé qui attend depuis 4 mois d’être payé !!! je balance pas je renseigne !!!!!! comme disait notre poète national : [X] » ; qu’en réponse à un post de Chargeur Plus du 28 mars 2017 au sujet de [C] et Sphinx, « le Chenillard a écrit « oui en fait c’est la copie de la Phoenix 400 en moins bien pour le moment quoi !!! (pièce 40)» ; que le 8 mars 2017, en réponse à l’annonce d’un jeu-concours de Chargeur Plus, « le Chenillard » a répondu « en mal d’inspiration peut-être » ; qu’en réponse à une publication avec pour sujet Chargeur Plus, disant que la communication est la clé du succès, « le c*Chenillard » répond « venez acheter une Phoenix chez HHO, nos délais sont respectés et nos machines sont au point après avoir été largement testées par tout un tas de particulier et de professionnels », puis « en parlant de communication, j’avais un tel portable sur bachalu et à la vente j’ai voulu le garder. J’ai fait le nécessaire auprès de Orange et je payais mes factures mais les mails et les factures arrivaient chez Bach alu !!! et ils n’ont rien trouvé de plus élégant que de me faire couper la ligne !!!!! Ils sont vraiment très bien ces gens-là des gens charmant toujours en retard et très fair play de me faire couper la ligne !!! ça fait rien l’addition arrive bientôt et il va falloir la payer » ; que ces divers propos traduisent une volonté de jeter, sur un site d’échanges ouvert au public, le discrédit tant sur les qualités des produits vendus, la qualité du service après-vente, que la communication de l’entreprise, sont systématiquement présentés en comparaison avec les prestations jugées meilleures de l’auteur des messages, rédigés en des termes outranciers, dépourvus de toute mesure, et visent de façon parfaitement identifiable la société Chargeur Plus compte tenu des messages en réponse auxquels ces propos sont tenus, de sorte qu’ils excèdent la seule liberté d’expression et ne constituent notamment pas, faute de tout élément objectif, la délivrance d’une information d’intérêt général ; que le fait que ces propos soient tenus sur un forum d’échanges n’exclut pas leur caractère de dénigrement dès lors qu’ils sont publics et formulés à l’encontre d’une société identifiable, corrélés à une valorisation l’image de la société dont l’auteur des messages est le président ; qu’il s’en évince que l’ensemble de ces propos constituent un dénigrement constitutif d’actes de concurrence déloyale, imputables tant à M. [B] en son nom personnel qu’au nom de la société HHO ; que sur le préjudice subi, les appelantes estiment subir un préjudice d’atteinte à l’image de la société Chargeur Plus pour 100.000 €, les intimés estimant quant à eux que le chiffrage de l’atteinte à l’image est excessif ; que la cour relève que les agissements multiples de dénigrement dans des forums publics spécialisés dans la vente de matériels ont occasionné un préjudice en termes d’image dont la été Chargeur Plus est fondée à obtenir l’indemnisation ; qu’eu égard au chiffre d’affaires de la société, à la nature et à la répétition des agissements de la société HHO et de M. [B], mais également à l’audience nécessairement ciblée du forum en cause dont il n’est pas établi qu’il soit le pourvoyeur exclusif d’achats auprès de la société Chargeur Plus, la cour dispose d’éléments suffisants pour chiffrer le préjudice en résultant à la somme de 50.000 €, que les intimés seront condamnés à payer in solidum » ;

alors 1°/ que la responsabilité pour dénigrement, constitutif de concurrence déloyale, suppose l’existence d’une faute que les juges du fond doivent caractériser ; qu’en jugeant, pour dire que M. [B], tant en son nom personnel qu’au nom de la société HHO, s’était rendu coupable de dénigrement constitutif d’actes de concurrence déloyale, que les propos qu’il avait tenus sur le forum de discussion accessible au public « les vieilles soupapes agricoles » étaient rédigés en termes outranciers, dépourvus de toute mesure, traduisant une volonté de jeter le discrédit sur les qualités des produits vendus, la qualité du service après-vente ou la communication de l’entreprise, sans expliquer en quoi ces propos étaient dénigrants et sans caractériser, par conséquent, la faute de M. [B], la cour d’appel a violé l’article 1240 du code civil ;

alors 2°/ que toute personne a droit à la liberté d’expression, que ce droit comprend la liberté de communiquer des informations sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques, sauf restrictions légitimes, lesquelles sont d’interprétation étroite ; qu’en jugeant , pour dire que M. [B], tant en son nom personnel qu’au nom de la société HHO, s’était rendu coupable de dénigrement constitutif d’actes de concurrence déloyale, que les propos qu’il avait tenus sur le forum de discussion accessible au public « les vieilles soupapes agricoles » étaient rédigés en termes outranciers, dépourvus de toute mesure, traduisant une volonté de jeter le discrédit sur les qualités des produits vendus, la qualité du service après-vente ou la communication de l’entreprise, sans expliquer en quoi les propos litigieux, même sévères, qui s’inscrivaient dans le cadre d’une discussion sur un forum accessible au public, excédaient les limites admissibles de la liberté d’expression, la cour d’appel a violé l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article 1240 du code civil ;

alors 3°/ que le dénigrement, constitutif de concurrence déloyale, consiste à jeter publiquement le discrédit sur les produits, les services ou les prestations d’une entreprise commerciale ou industrielle ; que les abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1240 du code civil ; que la cour d’appel a considéré que les propos de M. [B], diffusés sur le forum de discussion accessible au public « les vieilles soupapes agricoles », aux termes desquels celui-ci disait : « en parlant de communication, j’avais un tel portable sur bachalu et à la vente j’ai voulu le garder. J’ai fait le nécessaire auprès de Orange et je payais mes factures mais les mails et les factures arrivaient chez Bach alu !!! et ils n’ont rien trouvé de plus élégant que de me faire couper la ligne !!!!! Ils sont vraiment très bien ces gens-là des gens charmant toujours en retard et très fair play de me faire couper la ligne !!! ça fait rien l’addition arrive bientôt et il va falloir la payer », présentaient un caractère de dénigrement constitutif d’actes de concurrence déloyale ; que, pourtant, ces imputations visaient uniquement la société Bach Alu, personne morale, à l’exclusion de ses produits ou services, de sorte qu’ils ne pouvaient éventuellement s’analyser qu’en une diffamation dont la réparation ne pouvait être poursuivie que sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 ; qu’en retenant la responsabilité de la société HHO et de M. [A] [B] sur le fondement de l’article 1240 du code civil, la cour d’appel a violé ce texte par fausse application.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

La société HHO et M. [A] [B] font grief à la décision attaquée d’avoir dit que M. [A] [B] avait manqué à son obligation de non-concurrence contractuelle stipulée dans l’accord de cession des parts sociales de la société Chargeur Plus et condamné celui-ci in solidum avec la société HHO à verser aux sociétés Chargeur Plus et Go Industry la somme de 2.084,96 € à titre de dommages et intérêts du fait de la perte de chiffre d’affaires subie à la suite de la violation de l’obligation de non-concurrence ;

aux motifs que « l’article 17.1 de la convention de cession de parts du 15 avril 2016 était ainsi libellé : « Les cédants et le cessionnaire conviennent qu’à compter de la date de cession, la société HHO, SAS au capital de 15.000 € dont le siège social est situé à [Adresse 6], immatriculée au RCS de Saintes sous le numéro 801 203 142, deviendra distributeur des produits Bach-alu-Chargeur Plus. Par ailleurs, les cédants et le cessionnaire conviennent que la société HHO maintienne son activité de négoce de composants mécaniques et hydrauliques. Etant rappelé que la société HHO ne pourra pas faire concurrence à la société » ; que l’article 18 de la même convention stipulait : « Chacun des cédants s’interdit, pendant une durée de cinq (5) ans à compter de la date de cession, d’entreprendre aucune activité de fabrication de petit matériel agricole et la vente de matériel hydraulique (mini pelles, charges frontaux?) à usage particulier et semi-professionnel, notamment le matériel au catalogue de la société, à quelque titre que ce soit ou de s’intéresser sous quelque titre que ce soit à toute entreprise concurrente de la société en qualité de salarié ou autrement, à peine de dommages- intérêts et sans préjudice du droit de faire cesser toute infraction à cette interdiction. (…) Cette obligation de non-concurrence est souscrite pour valoir sur l’espace de la communauté européenne. A la demande des cédants, le cessionnaire pourra les autoriser à exercer une activité en contradiction avec la présente clause de non-concurrence. Par ailleurs, le cessionnaire autorise d’ores et déjà le cédant à exploiter le produit « le Phoenix 400 ». Etant précisé qu’en contrepartie, le cédant et la société HHO concèdent pendant une période de 10 ans à compter de la date de cession au cessionnaire et à la société un droit de préférence sur le fonds (ou la branche de fonds) de commerce lié à l’exploitation dudit produit » ; que les sociétés Go Industry et Chargeur Plus font valoir que M. [B], du fait des modifications majeures de la machine Phoenix 400, a manqué à l’obligation de non-concurrence prévue à l’article 18 de la convention de cession de parts sociales, reprise à l’article 4.3 du contrat de garantie, défini comme une condition essentielle du contrat de cession de parts sociales à l’article 12.1 ; qu’or, la commercialisation de machines concurrentes également reprochée par l’appelante ne peut constituer une telle violation dès lors que l’exploitation – et non la simple revente – du produit Phoenix 400 était expressément autorisée en contradiction avec la clause de non-concurrence ; que sa responsabilité ne peut donc être encourue de ce fait ; qu’en revanche, si M. [B] conteste tout manquement à l’obligation de non-concurrence au titre de la vente de machines concurrentes, il s’évince de ce qui précède qu’il a participé par l’intermédiaire de la SAS Les Minipelles, à la vente d’une minipelle pour 5.486,74 € hors taxes à la société Milmat, de sorte qu’une violation de son obligation de non-concurrence est caractérisée à ce seul titre – les autres faits reprochés n’étant pas établis » ;

alors 1°/ que, pour dire que M. [A] [B] avait manqué à son obligation de non-concurrence contractuelle stipulée dans l’accord de cession des parts sociales de la société Chargeur Plus, la cour d’appel a retenu que celui-ci avait participé, par l’intermédiaire de la société Les Minipelles, à la vente d’une minipelle pour 5.486,74 € hors taxes à la société Milmat ; qu’en statuant ainsi, par voie de simple affirmation, sans viser ni analyser même sommairement les éléments de preuve sur lesquels elle se fondait, la cour d’appel, qui n’a pas permis à la Cour de cassation d’exercer son contrôle, a privé sa décision de motifs et ainsi violé l’article 455 du code de procédure civile ;

alors 2°/ qu’en toute hypothèse, la cour d’appel a constaté que « la SARL Milmat 87 (?) justifie avoir acquis de la SAS les minipelles une minipelle 800 kg avec kit chargeur » pour 5.486,74 € HT ; qu’il s’en évinçait nécessairement que ladite vente avait été opérée par la société Les Minipelles à son seul profit ; que la cour d’appel a précisément relevé que la preuve de l’exercice d’une activité de la société Les Minipelles exclusivement au profit de M. [A] [B] n’était pas rapportée ; qu’en se fondant exclusivement, pour dire que ce dernier avait violé son obligation de non-concurrence, sur la vente de cette minipelle, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l’article 1134 du code civil dans sa version applicable à la cause, antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 ;

alors 3°/ qu’en toute hypothèse, par son courriel du 28 septembre 2018 (4 pages numérotées de 1 à 4) intégré en cause d’appel à la pièce adverse 77 (p. 1 à 4), la société Milmat 87 répondait au courriel de la société Go Industry, selon lequel « Merci. Cependant ce n’est pas HHO mais les minipelles.com », par « Bonjour, Tout à fait, mais je n’ai eu affaire qu’à Mrs [B] en leur locaux » ; que ce courriel ne faisait pas référence à la facture du 12 février 2018 (13 pages numérotées de 1 à 13) intégrée en cause d’appel à la pièce adverse 77 (p. 5 et s.), mentionnant la vente de la minipelle litigieuse par la société Les Minipelles à la société Milmat 87 pour un montant de 5.486,74 € ; qu’aucune vente opérée par M. [B] ne ressortait dudit courriel ; qu’en retenant qu’il résultait du courriel de la société Milmat 87 du 28 septembre 2018 en pièce 77 la preuve de la vente effective par M. [B] de la minipelle acquise par la société Milmat, la cour d’appel a dénaturé ledit courriel en violation du principe général d’interdiction faite aux juges de dénaturer les termes clairs et précis des documents qui leur sont soumis.