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4 juillet 2023
Cour d’appel de Paris
RG n°
22/11211
Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D’APPEL DE PARIS
Pôle 5 – Chambre 8
ARRÊT DU 04 JUILLET 2023
(n° / 2023 , 7 pages)
Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/11211 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CF67Q
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 31 mai 2022 – Juge commissaire du Tribunal de commerce de Paris – RG n° 2021042874
APPELANTS
Monsieur [D] [Y]
Né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 9]
De nationalité française
Demeurant [Adresse 8]
[Localité 6]
Représenté par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151
Assisté de Me Agnès PARTY BOURDIE, avocate au barreau de PARIS, toque : E0604,
En qualité d’appelant et d’intimé incident
INTIMÉES
S.A. ÉLECTRICITÉ ET EAUX DE MADAGASCAR – E.E.M, anciennement dénommée VIKTORIA INVEST, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,
Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 602 036 782,
Dont le siège social est situé [Adresse 3]
[Localité 5]
Représentée par Me Audrey SCHWAB de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056
Assistée de Me Philippe SAIGNE de la SELARL SAIGNE ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P411,
En qualité d’intimée et d’appelante incidente
S.A.S. BDR & ASSOCIES, prise en la personne de Me [Z] [K], ès qualités,
Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 844 765 487,
Dont le siège social est situé [Adresse 2]
[Localité 5]
Représentée par Me Maria-Christina GOURDAIN de la SCP Société Civile Professionnelle d’Avocats GOURDAIN ASSOCIES, avocate au barreau de PARIS, toque : D 1205,
S.C.P. [G] PARTNERS, prise en la personne de Me [X] [G], ès qualités,
Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 481 943 587,
Dont le siège social est situé [Adresse 4]
[Localité 7]
Non constituée
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 mai 2023, en audience publique, devant la cour, composée de :
Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,
Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,
Madame Constance LACHEZE, conseillère,
qui en ont délibéré.
Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Florence DUBOIS-STEVANT dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL
ARRÊT :
– par défaut
– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.
– signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.
*
* *
FAITS ET PROCÉDURE:
La société Electricité et eaux de Madagascar (” société EEM “) est une holding financière cotée sur le marché Euronext, compartiment C. M. [Y] en a été membre du conseil d’administration et directeur général puis président du conseil d’administration avant d’être révoqué, tout comme l’ensemble des administrateurs. La gestion de la société EEM a été confiée à un administrateur provisoire, la SELARL BCM, à compter du 7 février 2020 et jusqu’au 8 août 2021.
Sur requête de l’administrateur provisoire et par jugement du 15 avril 2020, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de sauvegarde à son égard, désigné la SCP Thévenot partners en qualité d’administrateur judiciaire, avec une mission d’assistance, et la SCP BDR & associés en qualité de mandataire judiciaire.
Par lettre du 23 mai 2020, M. [Y] a déclaré une créance, sur le fondement, d’une part, d’un jugement du 6 décembre 2019 qui avait constaté en sa faveur l’attribution de 44.300 actions gratuites et de 43.500 options de souscription d’actions de la société EEM et ordonné leur inscription sur un compte ouvert dans les livres de la société CACEIS et, d’autre part, de deux augmentations de capital des 18 septembre 2017 et 5 décembre 2018, en précisant qu’il entendait obtenir réparation du défaut d’exécution de cette décision de justice.
Après avoir vainement fait sommation à la société EEM et à l’administrateur provisoire de procéder à l’attribution des actions gratuites et options de souscription et par courrier du 15 juillet 2020, M. [Y] a, en complément de la première et à titre conservatoire, déclaré une créance chirographaire, dans l’hypothèse où les actions gratuites et options de souscription ne seraient pas émises, d’un montant de 254.573,92 euros au titre de la valeur financière des actions gratuites et d’un montant de 249.975,36 euros au titre de la valeur financière des options de souscription.
Par courrier du 3 septembre 2020, la SCP BDR & associés ès qualités a informé M. [Y] qu’elle estimait que sa déclaration de créance avait été faite hors délai. Après le rejet de sa requête en relevé de forclusion par ordonnance du juge-commissaire, le tribunal a, par jugement du 26 février 2021, annulé l’ordonnance et relevé M. [Y] de forclusion. La société EEM et la SCP Thévenot partners ès qualités ont fait appel de ce jugement le 2 avril 2021.
Par lettre du 16 mars 2021, M. [Y] a de nouveau déclaré sa créance.
Par lettre du 30 avril 2021, le mandataire judiciaire a informé M. [Y] de sa proposition de constater l’existence d’une instance en cours.
La caducité de la déclaration d’appel du jugement du 6 décembre 2019 ayant été prononcée le 1er juillet 2021, M. [Y] a, par lettre du 13 septembre 2021, réitéré sa déclaration de créance.
Statuant sur la contestation des créances déclarées et par deux ordonnances du 9 novembre 2021, le juge-commissaire a constaté qu’une instance était en cours devant la cour d’appel s’agissant du relevé de forclusion et a sursis à statuer, une transaction étant possible.
Par jugement du 22 février 2022, le tribunal a arrêté le plan de sauvegarde de la société EEM, désigné la SCP Thévenot partners en qualité de commissaire à l’exécution du plan et maintenu la SCP BDR & associés en qualité de mandataire judiciaire jusqu’à l’établissement de son compte-rendu de fin de mission.
Par ordonnance du 5 avril 2022, le conseiller de la mise en état a constaté l’extinction de l’instance d’appel du jugement du 26 février 2021 ayant relevé M. [Y] de forclusion.
C’est dans ces conditions que, par deux ordonnances distinctes du 31 mai 2022, le juge-commissaire a rejeté chacune des deux créances déclarées par M. [Y] le 15 juillet 2020.
Par déclaration du 13 juin 2022, M. [Y] a fait appel de l’ordonnance ayant rejeté la créance portant sur les options de souscription d’actions en intimant la société EEM, la SCP Thévenot partners ès qualités et la SCP BDR & associés ès qualités. L’affaire a été enrôlée sous le numéro RG 22/11211.
Par déclaration du 16 juin 2022, la société EEM a fait appel de cette même ordonnance en intimant M. [Y], la SCP Thévenot partners ès qualités et la SCP BDR & associés ès qualités. L’affaire a été enrôlée sous le numéro RG 22/11462.
La SCP Thévenot partners a achevé sa mission de commissaire à l’exécution du plan le 22 août 2022 en ayant réglé l’ensemble des créanciers définitivement admis et la SCP BDR & associés a été désignée par le juge-commissaire détenteur des fonds afférents aux créances contestées.
La jonction des deux instances d’appel a été prononcée le 14 février 2023, l’instance se poursuivant sous le numéro RG 22/11211.
Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 8 mai 2023, M. [Y] demande à la cour :
– à titre principal, d’infirmer l’ordonnance entreprise, de déclarer irrecevables les demandes de la société EEM tendant à voir constater le principe de l’extinction de ses droits au titre des options et, en conséquence, rejeter sa déclaration de créance à ce titre, de fixer au passif de la société EEM sa créance au titre des options de souscription non attribuées à hauteur de 249.975,36 euros et, en conséquence, d’ordonner à Me [K] ès qualités de lui verser la somme de 249.975,36 euros,
– à titre subsidiaire, de donner acte à la société EEM qu’elle reconnaît le principe d’une créance indemnitaire au titre des options de souscription non attribuées, de constater le principe de sa créance indemnitaire à ce titre et de le renvoyer ainsi que la société EEM à saisir la juridiction compétente pour statuer sur la créance de 249.975,36 euros qu’il a déclarée,
– en tout état de cause, de débouter la société EEM de sa demande de sa condamnation aux dépens et de la condamner à lui payer la somme de 7.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en appel ainsi qu’aux dépens avec droit de recouvrement direct.
Il soutient en premier lieu que la société EEM forme, dans ses dernières écritures du 14 mars 2023, des demandes qu’elle n’avait pas formulées dès ses premières conclusions et que ces demandes, qui ont trait au constat du principe de l’extinction de ses droits au titre des options et au rejet de sa déclaration de créance à ce titre, sont dès lors irrecevables en application de l’article 910-4 du code de procédure civile. M. [Y] fait valoir que ni ses demandes portées devant le juge des référés puis la cour d’appel ni la date d’expiration du délai de levée d’option, le 15 mai 2022, ne peuvent justifier ces nouvelles prétentions, la société EEM ayant eu connaissance de ses demandes formées en référé et du délai de levée d’option avant de conclure pour la première fois le 15 septembre 2022.
Sur le fond, M. [Y] rappelle que le juge-commissaire a considéré que l’inscription d’options de souscription sur un compte ouvert dans les livres de la société CACEIS ordonnée par le tribunal de commerce de Paris rendait caduque sa demande d’admission. Il affirme que le juge-commissaire n’avait toutefois pas compétence pour statuer sur l’admission ou le rejet de sa créance dès lors que le jugement du 6 décembre 2019 n’a pas été exécuté, que cette situation lui est particulièrement préjudiciable eu égard à l’expiration du délai d’exercice de ces options intervenue le 15 mai 2022 et que seule l’admission au passif de sa créance ou une action en dommages et intérêts lui permettra d’obtenir une compensation du préjudice subi du fait de la non attribution des options de souscription et du non ajustement du prix d’exercice des options. Il ajoute qu’il a saisi le juge des référés pour se voir attribuer les options et que par ordonnance du 30 novembre 2022 le juge a renvoyé l’examen de sa demande devant le tribunal statuant au fond, l’instance étant toujours pendante.
M. [Y] s’oppose au rejet de sa créance, fondé sur l’extinction du délai de levée d’option, et soutient que sa créance doit être admise au passif de la société EEM dès lors qu’il ne peut plus prétendre qu’à une créance indemnitaire résultant du préjudice subi à raison de la non-attribution des options et que la société EEM ne conteste plus le montant de sa créance.
A titre subsidiaire, M. [Y] demande à la cour de renvoyer les parties à se pourvoir devant les juridictions compétentes.
Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 4 mai 2023, la société EEM demande à la cour d’infirmer l’ordonnance entreprise et, par substitution de motif, de constater le principe de l’extinction des droits de M. [Y] au titre des options, en conséquence de rejeter sa déclaration de créance à ce titre, et, dans l’hypothèse où la cour se déclarerait incompétente pour faire ce constat, de renvoyer M. [Y] à saisir la juridiction compétente aux fins de fixer le quantum de sa créance dans le mois du prononcé de l’arrêt à intervenir, de s’entendre M. [Y] condamner aux dépens avec droit de recouvrement direct.
Elle soutient que le délai octroyé par M. [Y] pour la levée des options de souscription d’actions a expiré, qu’il ne peut par suite y avoir de créance indemnitaire, et que ses demandes de voir constater ainsi l’extinction des droits de M. [Y] et rejeter la créance sont recevables. Elle fait valoir que la persistance de M. [Y] à réclamer devant les juridictions statuant en référé l’attribution d’options, tout en modifiant les termes de sa demande, laquelle est incompatible avec sa demande d’admission d’une créance indemnitaire, constitue une question née après ses premières conclusions rendant recevables ses demandes.
La SCP BDR & associés a constitué avocat le 28 juillet 2022 dans les deux instances mais n’a pas conclu.
La déclaration d’appel de M. [Y] a été signifiée à la SCP Thévenot partners, en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan, le 20 septembre 2022 par acte remis à son siège social à une personne acceptant de le recevoir. La SCP Thévenot partners ès qualités n’a pas constitué avocat.
SUR CE,
Sur la recevabilité des demandes de la société EEM tendant au rejet de la créance déclarée par M. [Y] :
L’article 910-4 du code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond et que, néanmoins, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.
Dans ses premières conclusions d’intimée du 15 septembre 2022, la société EEM a demandé à la cour, après avoir constaté le principe de la créance indemnitaire de M. [Y] et que le juge-commissaire ne disposait pas des pouvoirs juridictionnels lui permettant d’en fixer le quantum, de renvoyer M. [Y] à saisir la juridiction compétente.
Alors que le délai pour conclure fixé par l’article 910 du code de procédure civile qui s’imposait à elle a expiré le 12 décembre 2022, la société EEM a déposé de nouvelles conclusions, le 14 mars 2023, tendant au rejet de la créance déclarée par M. [Y], puis des dernières conclusions, le 4 mai 2023, tendant également au rejet de la créance déclarée par M. [Y].
La question de l’extinction des droits de M. [Y], eu égard au délai de levée des options, n’est pas née après les premières conclusions de la société EEM de la survenance ou de la révélation d’un fait dès lors que ce délai a expiré le 15 mai 2022, avant ces premières conclusions, et que la société EEM avait, en sa qualité d’émetteur des titres, connaissance des termes de l’attribution d’options de souscription d’actions consentie à M. [Y].
De même la demande de M. [Y] d’attribution de ces options formée devant le juge des référés par assignation du 10 septembre 2022 puis devant la cour d’appel, saisie de l’appel de l’ordonnance de ce dernier juge, était connue de la société EEM avant l’expiration du délai qui lui était imparti pour conclure, peu important que les termes de sa demande aient été modifiés en appel, de sorte qu’elle ne constitue pas un fait survenu ou révélé à la société EEM après l’expiration du délai pour conclure.
Il s’ensuit que les demandes de constat de l’extinction des droits de M. [Y] et de rejet de la créance, formées pour la première fois après le terme du délai imparti à la société EEM pour conclure sont irrecevables.
Sur le fond :
Il résulte de l’article L. 624-2 du code de commerce qu’au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence, et qu’en l’absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l’a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d’admission.
L’article R. 624-5 du même code prévoit que lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent ou constate l’existence d’une contestation sérieuse, il renvoie, par ordonnance spécialement motivée, les parties à mieux se pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans un délai d’un mois à compter de la notification ou de la réception de l’avis délivré à cette fin, à peine de forclusion à moins d’appel dans les cas où cette voie de recours est ouverte.
Si aujourd’hui M. [Y] demande la seule indemnisation du préjudice qu’il prétend avoir subi à raison de la non-attribution des options, tant l’obligation d’indemnisation de la société EEM que la nature du préjudice allégué et son évaluation déterminant le montant de la créance déclarée relèvent d’une appréciation qui excède manifestement les pouvoirs juridictionnels du juge de la vérification des créances. La seule consignation du montant de la créance déclarée dans l’attente de la décision de rejet ou d’admission au passif de la société EEM n’emporte en effet pas la reconnaissance par celle-ci du principe et du montant de la créance indemnitaire revendiquée par M. [Y] et l’existence d’une instance au fond en cours devant le tribunal de commerce de Paris, engagée initialement par M. [Y] en vue d’obtenir l’attribution des options litigieuses et portée devant le juge du fond au vu des contestations sérieuses opposées par la société EEM, démontre que le principe même d’une indemnisation de M. [Y] à raison du refus passé et persistant de la société EEM de procéder à cette attribution se heurte à une contestation sérieuse.
Il s’ensuit que l’ordonnance dont appel doit être infirmée en toutes ses dispositions, les parties renvoyées à mieux se pourvoir et M. [Y], qui prétend détenir une créance indemnitaire à l’encontre de la société EEM en ce qu’elle ne lui a pas attribué les options auxquelles il prétend, invité à saisir la juridiction compétente dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent arrêt à peine de forclusion.
L’issue du litige commande de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile. La société EEM sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.
PAR CES MOTIFS,
La Cour statuant par défaut,
Déclare irrecevables les demandes formées par la société Electricité et eaux de Madagascar tendant à voir constater l’extinction des droits de M. [D] [Y] et rejeter la créance déclarée par M. [D] [Y] ;
Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;
Constate que la demande d’admission de la créance déclarée par M. [D] [Y] se heurte à des contestations sérieuses ;
Renvoie en conséquence les parties à mieux se pourvoir ;
Invite M. [Y] à saisir la juridiction compétente dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent arrêt à peine de forclusion ;
Dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société EEM aux dépens de première instance et d’appel.
La greffière,
Liselotte FENOUIL
La présidente,
Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT