26 juin 2023
Cour d’appel de Paris
RG n°
21/15701

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 10

ARRÊT DU 26 JUIN 2023

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/15701 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEJI7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Juillet 2021 -TJ de MEAUX RG n° 18/01870

APPELANTS

Monsieur [B] [O]

[Adresse 2]

[Localité 13]

né le [Date naissance 6] 1963 à [Localité 17]

Représenté par Me Belgin PELIT-JUMEL de la SELEURL BELGIN PELIT-JUMEL AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1119

Représenté par Me Julia ROBERT, avocat au barreau de MEAUX

Madame [H] [M] épouse [O]

[Adresse 2]

[Localité 13]

née le [Date naissance 7] 1967 à [Localité 18]

Représentée par Me Belgin PELIT-JUMEL de la SELEURL BELGIN PELIT-JUMEL AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1119

Représentée par Me Julia ROBERT, avocat au barreau de MEAUX

INTIMEES

S.A.R.L. ETHIMO PATRIMOINE

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Ayant son siège social

[Adresse 1]

[Localité 10]

Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Représentée par Me Yagmur OZDILEKCAN, avocat au barreau de PARIS

S.C.P. BTSG PRISE EN LA PERSONNE DE MAITRE [X] [F] AS Agissant poursuites et diligences par ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

Es-qualités de Mandataire liquidateur de la SARL DIANE (RCS PARIS N°429119480)

Ayant son siège social

[Adresse 5]

[Localité 15]

S.E.L.A.R.L. [K] PRISE EN LA PERSONNE DE MAITRE [N] [K] Agissant poursuites et diligences par ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

Es-qualités de mandataire liquidateur de la Société [P] (RCS SAINT-DENIS N°502966336)

[Adresse 14]

[Localité 16]

S.A.R.L. FIN’ OCEANE

Prise en son établissement principal sis [Adresse 8] [Localité 11],

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 3]

[Localité 9]

N° SIRET : 509 373 023

Représentée par Me Catherine marie DUPUY de l’ASSOCIATION HASCOET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

Représentée par Me Aurélie GARAUDET, avocat au barreau de PARIS, toque : P0577

S.A. MMA IARD

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 12]

Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

S.C. MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 12]

Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Février 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Edouard LOOS, Président

Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Président

Monsieur Jacques LE VAILLANT, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Président, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie MOLLÉ

ARRÊT :

– contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Edouard LOOS, Président et par Sylvie MOLLÉ, Greffier présent lors du prononcé.

FAITS ET PROCEDURE

Afin de bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu dans le cadre du dispositif dit « Girardin industriel » prévu par l’article 199 undecies B du code général des impôts, Monsieur [B] [O], sur les conseils de la société Quatuor Patrimoine dénommée aujourd’hui Ethimo Patrimoine a confié le 19 septembre 2010 un mandat de recherche à la société Fin’Oceane laquelle lui a proposé un investissement auquel il a souscrit le 24 septembre 2010 en signant un bulletin de souscription émis par la société [P] et monté par la société Diane pour un montant de 28 242 euros. Ils s’agissait de souscription au capital de trois sociétés en participation dénommées Sunra 109, Sunra 110 et Sunra 111 gérées par la société Diane et qui avaient pour objet d’acquérir des panneaux solaires photovoltaïques pour les départements d’outre-mer.

Monsieur [O] a été rendu destinataire d’une proposition de rectification de sa situation fiscale le le 25 avril 2013 au motif que les dossiers complets de demande de raccordement des centrales acquises par les SEP n’avaient pas été déposés au 31 décembre de l’année concernée.

Monsieur [O] a contesté la position de l’administration fiscale qui a maintenu sa position puis a formé un recours devant le tribunal administratif de Melun qui a été rejeté par décision du 8 mars 2018.

Par jugement du 24 juillet 2014, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SARL Diane, convertie le 19 août 2014 en liquidation judiciaire. Maître [X] [D] de la SCP BTSG, a été désigné ès qualités de liquidateur judiciaire.

Par jugement en date du 26 avril 2017, le tribunal mixte de commerce de Saint Denis de La Réunion a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société [P] et désigné la SELARL [K] prise en la personne de Maître [N] [K], en qualité de mandataire judiciaire, procédure convertie en liquidation judiciaire par jugement du 26 septembre 2019,

Les époux [O] ont assigné les sociétés Fin’Oceane et Ethimo Patrimoine devant le tribunal judiciaire de Meaux le 23 avril 2018.

La société Fin’Oceane a appelé en garantie les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles.

Par jugement du 15 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Meaux a :

– déclaré irrecevables l’ensemble des demandes dirigées contre le liquidateur de la société Diane et le mandataire de la société [P],

– rejeté les demandes en dommages et intérêts dirigées contre les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles en leur qualité d’assureur des sociétés Diane et [P],

– rejeté les demandes en dommages et intérêts dirigées contre les sociétés [P], Ethimo Patrimoine et Fin’Oceane,

– condamner Mme [H] [M] et M. [B] [O] aux dépens et à payer :

3 000 euros en faveur de la société Ethimo Patrimoine,

3 000 euros en faveur de la société Fin’Oceane,

2 000 euros en faveur Diane sociétés Diane et Diane Diane Assurances Mutuelles.

Les époux [O] ont relevé appel de ce jugement.

Par conclusions récapitulatives signifiées le 31 janvier 2023, les époux [O] demandent à la cour, au visa des articles 1134, 1135 et 1147 du code civil, L 341-3 et suivants du code monétaire et financier, L.124-3 du code des assurances et 789 et 907 du code de procédure civile, de :

– infirmer le jugement entrepris en ce qu’il les a déboutés de leurs demandes en dommages et intérêts formées à l’encontre des sociétés Ethimo Patrimoine, Fin’Oceane, MMA et MMA IARD et de les avoir condamner à verser 3 000 € à la société Ethimo Patrimoine, 3 000 € à la société Fin’Oceane et 2 000 € aux sociétés MMA et MMA IARD au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

en conséquence, et statuant à nouveau,

– juger que les sociétés Ethimo Patrimoine et Fin’Oceane ont commis un manquement caractérisé à leur obligation d’information, de conseil et de mise en garde à l’égard des époux [O],

– juger que les sociétés Diane et [P] ont commis un manquement caractérisé à leurs obligations contractuelles à l’égard des époux [O],

– juger que ces manquements ont causé des préjudices aux époux [O], et plus particulièrement

. une perte de chance de ne pas souscrire au produit [P],

. une perte de chance de souscrire un produit de défiscalisation fiable,

. un préjudice moral,

. un préjudice financier consécutivement aux frais engendrés par les recours gracieux et contentieux,

fixer le montant des indemnisations des préjudices comme suit :

. 9 600 € au titre de la perte de chance de ne pas souscrire au produit [P],

. 60 200 € au titre de la perte de chance de souscrire un produit de défiscalisation fiable,

. 5 000 € chacun au titre du préjudice moral.

. 500 € au titre du préjudice financier consécutivement aux frais engendrés par les recours gracieux et contentieux,

En conséquence,

condamner in solidum les sociétés Ethimo Patrimoine, Fin’Océane et les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à indemniser les époux [O] de l’entier dommage subi, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure,

condamner in solidum les sociétés Ethimo Patrimoine, Fin’Océane et les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à payer aux époux [O] la somme totale de 105 300 €,

débouter les sociétés les sociétés Ethimo Patrimoine, Fin’Océane et les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles de l’intégralité de leurs demandes,

condamner in solidum les sociétés Ethimo Patrimoine, Fin’Océane et les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à indemniser les époux [O] la somme de 10 000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner in solidum les parties succombant aux entiers dépens.

Par conclusions signifiées le 3 février 2023, les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles, «en présence de la société Ethimo » demandent à la cour, au visa des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, L. 112-6, L. 113-1, L. 124-1-1, L. 124-3 et L. 124-5 du code des assurances,vu le contrat d’assurance de responsabilité civile liant Covea Risks à la CNCIF (police n° 112.788.909), le contrat d’assurance de responsabilité civile liant Covea Risks à la société [P] (police n°114.247.742), de :

confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

subsidiairement, juger que pour les raisons développées dans les motifs des présentes écritures, les époux [O] ne rapportent pas la preuve d’un préjudice, tant en son principe que dans son quantum ;

Par conséquent, juger mal fondé Monsieur [O] en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre des sociétés Diane et [P], l’en débouter,

juger sans objet la demande de condamnation formée à l’encontre des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles ès qualités d’assureurs de la SARL Diane et [P],

à titre subsidiaire, en ce qui concerne la police n°112.788.909,

juger que le contrat souscrit par la CNCIF auprès de Covea Risks n’a nullement vocation à s’appliquer dans le cas présent, la société Diane n’ayant pas exercé une activité de conseiller en investissements financiers, ou à tout le moins, en raison des clauses d’exclusion stipulées ;

à titre très subsidiaire, en ce qui concerne la police n°112.788.909,

juger que les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles Assurances assurent la responsabilité civile professionnelle de la société Diane et/ ou de la société [P] au titre du contrat CNCIF dans la limite globale de 3 000 000 euros dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription des produits de défiscalisation que Diane a montés et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant de ces deux sinistres distincts ;

juger que le plafond de la garantie subséquente doit s’appliquer en l’absence de globalisation ;

désigner tel séquestre qu’il plaira à la cour avec pour mission qui n’excédera pas une période de 5 ans de conserver les fonds dans l’attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l’encontre de la société Diane et/ou [P] concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés ;

juger subsidiairement que la somme correspondant à la franchise par sinistre, soit 15 000 euros, à la charge de la société Diane et/ou [P], doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l’encontre des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles dans le cas où la cour devrait retenir la responsabilité de la société Diane et/ou [P] et/ou si la cour ne retenait pas l’existence d’un sinistre sériel ;

en ce qui concerne la police n°120.137.363,

juger irrecevable toute demande de mise en jeu du contrat concernant, s’agissant d’une demande nouvelle au sens de l’article 564 du CPC ;

subsidiairement, constater l’épuisement de la garantie ;

plus subsidiairement, juger à défaut de globalisation que la garantie était expirée au moment de la réclamation ;

en ce qui concerne la police n°114.247.742,

juger que la compagnie Diane assure la responsabilité civile professionnelle de la société [P] dans la limite globale de 2 000 000 euros dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription des produits de défiscalisation qu’elle a commercialisés, et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations rattachées à ce même sinistre ;

désigner tel séquestre qu’il plaira à la Cour avec pour mission qui n’excédera une période de 5 ans de conserver les fonds dans l’attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l’encontre de la société [P] concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés ;

plus subsidiairement, juger à défaut de globalisation que la garantie était expirée au moment de la réclamation ;

juger subsidiairement encore que la somme correspondant à la franchise du sinistre, soit 20 000 euros, à la charge de la société [P], doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l’encontre des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles, dans le cas où la cour devait retenir la responsabilité de la société [P] et/ou si elle ne retenait pas l’existence d’un sinistre sériel ;

en tout état de cause, débouter la société Fin’Oceane de garantie ;

condamner Monsieur et Madame [O] à payer aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

Par conclusions signifiées le 13 février 2023, la société Fin’Oceane demande à la cour, au visa des articles 1134, 1147, 1382 et 1383 anciens du code civil, L.124-1-1, L124-3, L124-5 du code des assurances, 700 du code de procédure civile, du principe selon lequel il est interdit de se contredire au détriment d’autrui , de :

à titre principal, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes en dommages et intérêts dirigées contre la société Fin’Oceane en l’absence de démonstration d’une quelconque faute de cette dernière ;

à titre subsidiaire, en cas d’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté les demandes dirigées contre la société Fin’Oceane en l’absence de faute de cette dernière:

rejeter toute demande de condamnation formée à l’encontre de la société Fin’Oceane en l’absence de preuve des préjudices allégués par les époux [O] ;

à titre très subsidiaire, si la cour devait entrer en voie de condamnation à l’encontre de la société Fin’Oceane, infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Meaux le 15 juillet 2021 en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes formées par la société Fin’Oceane à l’encontre des sociétés Diane et [P] représentées à la procédure par leur liquidateur, et en ce qu’il a jugé que la responsabilité des sociétés Diane et [P] n’était pas engagée ;

et statuant à nouveau, juger que la société Fin’Oceane est recevable et fondée à appeler en garantie les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles en qualité d’assureurs des sociétés Diane et [P] dont la responsabilité est ici engagée ;

juger que la garantie des MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles au titre des polices n° 112 788 909, 114 247 742 et 120 137 363 est due et que les assureurs de Diane et [P] ne sont pas fondés à invoquer une globalisation au visa de l’article L124-1-1 du code des assurances, un plafond unique fondé sur l’article R124-4 du code des assurance ou une non-garantie du fait du caractère prétendument tardif de la réclamation ;

condamner in solidum les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles sur le fondement des polices précitées à relever et garantir la société Fin’Oceane l’intégralité des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre au profit des époux [O] ;

débouter, en l’absence de sinistre sériel, les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles de leur demande de séquestre de l’indemnité d’assurance ;

débouter les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances de leur demande au visa de l’article 564 du code de procédure civile ou fin de non-recevoir tirée de la prescription, qui relèvent de la compétence du conseiller de la mise en état et qui sont en tout état de cause mal fondées ;

à titre infiniment subsidiaire, si la cour devait entrer en voie de condamnation à l’encontre de la société Fin’Oceane et retenir l’existence d’un sinistre sériel ;

juger qu’aucune globalisation ne peut s’opérer avec les réclamations afférentes à des produits commercialisés après l’entrée en vigueur de la loi de finances du 22 octobre 2010 modifiant les conditions d’éligibilité du dispositif GIRARDIN ;

débouter les MMA IARD et MMA IARD Assurances de toute demande de globalisation afférentes à des réclamations relatives à d’autres portefeuilles que le portefeuille « SEP SUNRA » ;

juger que le plafond de garantie applicable, pour chacune des trois polices précitées, sera celui en vigueur au jour de la première réclamation et débouter en particulier les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances de leur demande de limitation du plafond de la police n°114 247 742 souscrite par [P] de 4 000 000 € à 2 000 000 € ;

condamner in solidum les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances sur le fondement des polices précitées à relever et garantir la société Fin’Oceane de l’intégralité des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre au profit des époux [O] dans la limite du plafond de garantie en vigueur au jour de la première réclamation ;

en tout état de cause, condamner tout succombant à verser à la société Fin’Oceane la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Catherine Marie Dupuy, avocat au Barreau de Paris.

Par conclusions signifiées le 20 janvier 2023, la société Ethimo Patrimoine demande à la cour, au visa des articles 1134, 1135 et 1147 du code civil ancien, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter les époux [O] de l’intégralité de leurs demandes et de les condamner à lui payer la somme de 10000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

SUR CE,

Sur la qualité de CIF ou de CGP des sociétés Ethimo Patrimoine et Fin’Océane

Les époux [O] soutiennent que les sociétés Ethimo et Fin’Océane ont manqué à leurs obligations d’information, de conseil et de mise en garde résultant tant de leur qualité de conseil en investissement financier que de celle de conseil en gestion de patrimoine indépendant.

La société Ethimo Patrimoine expose qu’elle exerce la profession de conseil en gestion de patrimoine et qu’à ce titre, elle assiste sa clientèle dans le choix de placements financiers ou immobiliers adaptés à ses besoins. Elle ajoute qu’à ce jour, cette profession ne fait l’objet d’aucune réglementation spécifique et est donc soumise au droit commun et que le simple fait qu’elle dispose de la qualité de CIF ou de courtier en assurance est inopérant pour déterminer sa qualité dans l’opération querellée. En l’espèce, la société Quatuor Patrimoine a conseillé aux époux [O] d’acquérir des parts sociales d’une SEP dans le cadre de la Loi Girardin et ne leur a conseillé ni des services d’investissement, ni des opérations de banque, ni des opérations portant sur des instruments financiers.

La société Fin’Océane soutient, qu’à supposer qu’elle soit qualifiée de CIF, force est de constater que les dispositions invoquées par les appelants ne sont pas applicables et qu’aucun manquement imputable à ses devoirs de conseil ou de loyauté n’est caractérisé.

Ceci étant exposé, les articles L.541-1 et suivants du code monétaire et financier définit l’activité de conseiller en investissements financiers lorsque celui-ci conseille à sa clientèle la réalisation d’investissements sur des instruments financiers, la réalisation d’opérations de banque, la fourniture de services d’investissements, la réalisation d’opérations spécifiques sur biens divers définis à l’article L.550-1, excepté lorsque l’opération aboutit à l’acquisition de la propriété ou la jouissance d’un bien immobilier ». Les articles L.211-1 et L.321-1 du même code exposent que « l’acquisition de parts de SEP et de SNC ne constitue pas un instrument financier ou un service d’investissement ». L’article L.550-1 du même code définit l’opération sur biens divers comme « l’acquisition des droits sur des biens mobiliers et immobiliers ».

En l’espèce, les sociétés Ethimo Patrimoine et Fin’Oceance ont conseillé aux époux [O] d’acquérir des parts de SEP dans le cadre du dispositif « Girardin industriel »  en leur qualité de conseiller en gestion de patrimoine, le fait que la société Ethimo Patrimoine soit également conseiller en investissement financiers et immatriculée à l’ORIAS et inscrite en tant que conseiller en investissement financier auprès de l’AMF et adhérente à l’association professionnelle de Conseils en Investissement Financier est inopérant.

Il est en outre précisé que la notice d’information remise aux appelants stipule, expressément, que « les parts de SEP investissant dans des outils à caractère industriel neuf, ne sont pas considérées comme des instruments financiers au sens du code monétaire et financier. A ce titre, la souscription au capital de ces sociétés sera réglementée conjointement par les statuts de la SEP et par les codes civil et de commerce »

La qualité de CIF doit être exclue.

Sur la mise en cause de la responsabilité des sociétés Ethimo et Fin’Océane

Les époux [O] reprochent aux société Ethimo et Fin’Océne de ne pas s’être aperçues que que le montage ne présentait aucun gage de sécurité, d’avoir délivré un produit incomplet ne permettant pas de bénéficier des avantages escompté et de ne pas avoir suffisamment attiré leur attention sur le risque de non-réalisation de la condition tenant à la mise en service des installations.

Ils font valoir que le conseiller en gestion de patrimoine doit, au-delà d’une information objective, délivrée sur un produit déterminé, guider le client dans ses choix et l’éclairer sur les conséquences juridiques et fiscales de ses placements ainsi que sur les risques. Il doit proposer une opération qui remplit toutes les conditions permettant d’obtenir la réduction de l’impôt attendue, vérifier la situation de la société proposant l’opération, son sérieux et sa crédibilité. Il doit procéder à toutes les vérifications utiles, la charge la preuve du respect de ces obligations reposant sur celui-ci.

Ils soutiennent qu’en l’espèce, les sociétés Ethimo Patrimoine et Fin’Océane ne leur ont donné aucune information de cette nature, la société Ethimo Patrimoine s’étant contentée de transférer les documents fournis par la société [P] et de promouvoir le caractère rentable de l’opération ainsi que le professionnalisme des monteurs et la société Fin’Océane se contentant de transmettre, par l’intermédiaire de la société Ethimo Patrimoine, un contrat de mandat.

Ils soutiennent n’avoir pas été informés des risques encourus sur le montage très particulier des installations solaires ni de l’absence de branchement effectif des installations solaires dans les temps impartis.

Ils soutiennent que les société Ethimo Patrimoine et Fin’Océane auraient dû s’apercevoir que le montage ne présentait aucun gage de sécurité et soulignent que les risques étaient  l’absence d’information sur les sociétés exploitantes et leurs capacités financières, les risques juridiques liés au montage lui-même et notamment l’utilisation d’une société en participation, l’absence de vérification des acquisitions et exploitations, le risque lié à la date de réalisation de l’investissement, à l’affectation pendant cinq ans à une activité économique, au contournement du seuil d’agrément, ajoutant que dès l’origine, le montage ne présentait pas toutes les garanties permettant de considérer qu’il permettrait de bénéficier de la réduction d’impôt attendue

La société Fin’Océane fait valoir que le conseiller en gestion de patrimoine ou CIF n’est pas garant de l’opération, de sorte que sa faute ne peut pas se déduire ni se mesurer au regard des résultats obtenus. Elle fait valoir que les risques et contraintes inhérents au produit souscrit étaient clairement explicités dans la documentation remise par Ethimo Patrimoine et les documents signés avec la société Fin’ Océane. Les conditions et modalités nécessaires pour bénéficier de l’avantage fiscal étaient clairement exposées dans le dossier et le bulletin de souscription :

– obligation d’investir 60% des sommes collectées par les SEP dans l’achat et l’installation de matériel photovoltaïque dans l’année de la souscription,

– obligation de conserver ses parts dans les SEP pendant 5 ans au moins,

– obligation de mettre en location le matériel pendant 5 ans

Le souscripteur disposait ensuite d’une information claire sur les risques encourus dans le cadre de l’opération au travers de deux encadrés l’alertant sur les risques inhérents à tout investissement présentant un rendement élevé, sur les risques liés à la défaillance d’un partenaire ou encore sur la nécessité de remplir l’ensemble des conditions précitées pour bénéficier de l’avantage fiscal escompté. Il était indiqué que la société Diane offrait de rembourser le capital versé si l’investissement n’était pas réalisé, ce qui, en présence d’un produit présentant un rendement élevé, constituait un gage de sécurité indéniable pour le souscripteur.

Elle ajoute que le montage qu’elle a proposé permettait l’application de la loi Girardin et les conditions d’éligibilité au dispositif tel qu’il était conçu permettait la défiscalisation présentée, les seuls obstacles résultant de l’absence de raccordement qui ne dépendait que de Diane et EDF, donc d’une cause extérieure et postérieure à son intervention et du fait que l’administration a érigé postérieurement à la souscription, le raccordement effectif, comme une condition nécessaire à l’octroi de l’avantage fiscal alors qu’elle ne prenait en compte jusqu’ici que la livraison.

La société Ethimo Patrimoine expose que les époux [O] se sont vus remettre, en juillet 2010, une documentation complète sur le montage qu’ils ont eu tout le loisir d’étudier et d’évoquer avec la société Quatuor Patrimoine avant de décider de procéder à un investissement. La société Quatuor Patrimoine a mis les époux [O], désireux de souscrire une opération de défiscalisation, en relation avec la société Fin’Océane qui commercialisait le produit litigieux. Ils ont conclu directement le contrat avec la société Diane sans qu’elle n’ait eu la mission de représenter l’une ou l’autre des parties pour la conclusion du contrat. Elle a agi en qualité de courtier.

Elle soutient que les époux [O] ne peuvent ignorer la contrepartie de l’important avantage fiscal qu’offrait le montage proposé était nécessairement soumis à un aléa et cela, d’autant plus qu’ils avaient déjà réalisé des investissements Girardin 2008 et 2009 et ne peut lui faire grief de ne pas les avoir alertés encore plus sur l’existence d’un éventuel risque fiscal, soulignant leurs qualités de dirigeants et associés de multiples sociétés,

Elle précise leur avoir remis un dossier complet de souscription leur a été remis, exposant avec clarté et précision les caractéristiques des SEP, le mécanisme de l’opération et les conditions d’obtention de la réduction d’impôt escomptée qui comprend le schéma du montage, une notice explicative, le bulletin de souscription, une notice d’information, le principe opérationnel de souscription, les conditions générales de souscription, une copie du contrat « Simpladmi » conclu avec la société Diane et qui met en évidence, dans un grand encadré appelé « AVERTISSEMENT » la mention suivante : « Cet investissement, comme tout investissement à caractère financier, comporte un risque pouvant engendrer la perte de tout ou partie du capital investi, en cas d’aléas, générer des frais connexes. (‘) Il est à noter également que la défaillance d’un partenaire, d’un exploitant ou de tout autre intervenant à l’opération peut annuler ou mettre en cause la ou les destinations de l’opération. »

De la même manière, le bulletin de souscription rappelle dans un encadré que : «AVERTISSEMENT – Le Cabinet DIANE rappelle à l’attention des souscripteurs que le produit présenté est éligible aux différents dispositifs fiscaux précités sous conditions,notamment du respect de certaines règles d’investissement par le souscripteur au cours de la vie de ce produit, de la durée de détention ainsi que la situation individuelle de chaque souscripteur. En cas de non-respect de ces règles, le Cabinet DIANE ne pourra en aucun cas être tenu pour responsable d’une éventuelle perte d’éligibilité par le souscripteur. »

Elle ajoute qu’elle leur a adressé, en 2008, un rapport d’analyse des stratégies fiscales aux termes duquel elle leur a exposé le mécanisme du dispositif de la Loi Girardin, les conditions y afférentes et ses contraintes ainsi que les risques associés, sans prétendre qu’il permettraient, de manière certaine, d’éviter qu’ils se produisent.

Elle soutient qu’elle a rempli son obligation de conseiller à ses clients un investissement correspondant à leurs objectifs et à leur capacités financières entrant dans le cadre légal, obligation qui ne saurait être étendue à une obligation de suivi de l’investissement et qu’elle leur a présenté un montage sérieux et éligible au dispositif Girardin. Les sociétés Diane et [P] étaient in bonis à la date de l’investissement, bien connues des investisseurs et avaient pratiqué un grand nombre de montages identiques. Elles présentaient des gages de compétence et de sérieux.

Ceci étant exposé, il résulte des pièces produites et des écritures des parties que la société Quatuor Patrimoine aux droits de laquelle intervient la société Ethimo Patrimoine et la société Fin’Océane qui se qualifie de structure de courtage de Quatuor Patrimoine ont conseillé aux époux [O] d’acquérir des parts sociales de SEP dans le cadre de la Loi Girardin Industriel aux fins de défiscalisation.

Le dossier de souscription, produit par les époux [O] et qui leur a été remis selon Ethimo Patrimoine par Quatuor Patrimoine et qui mentionne que la société de conseil est la société Fin’Océane, expose avec clarté et précision, le mécanisme de l’opération et les conditions d’obtention de la réduction d’impôt escomptée qui comprend le schéma du montage, une notice explicative, le bulletin de souscription, une notice d’information, le principe opérationnel de souscription, les conditions générales de souscription, une copie du contrat « Simpladmi » conclu avec la société Diane et les avertissements selon lesquels « Cet investissement, comme tout investissement à caractère financier, comporte un risque pouvant engendrer la perte de tout ou partie du capital investi, en cas d’aléas, générer des frais connexes. (‘) Il est à noter également que la défaillance d’un partenaire, d’un exploitant ou de tout autre intervenant à l’opération peut annuler ou mettre en cause la ou les destinations de l’opération. » Il comporte également les statuts des sociétés en participation et leurs caractéristiques.

Les époux [O] versent aux débats également le document que leur a communiqué la société Quatuor Patrimoine intitulé « Stratégies fiscales 2008 » faisant état de leurs capacités financières et des différentes sortes de placement défiscalisant (FCPI, FIP, Sofica et Girardin Industriel) et qui comporte une note sur le dispositif Girardin Industriel. Ils ne contestent pas qu’ils avaient déjà souscrit à plusieurs produits de ce type en 2008 et 2009 ;

Il résulte de ces documents que le montage proposé aux époux [O] présente en détail les informations et les risques et les contraintes inhérents à leur investissement qui en outre correspondait à leur objectif de défiscalisation et à leurs capacités financières ce qui leur permettait d’exercer leur choix en connaissance des risques et des aléas et alors même qu’aucune des pièces versées aux débats n’est susceptible de démontrer que la société Diane ne présentait pas, au jour de la souscription, les gages de sérieux et de fiabilité nécessaires. Cet investissement entrait dans le cadre légal des articles 199 undecies et 217 undecies du code général des impôts.

Il est précisé que les sociétés Ethimo Patrimoine et Fin’Océane, conseillers en gestion de patrimoine ne sont pas garants de l’opération ni du suivi de celle-ci, de sorte que leurs fautes ne peuvent se déduire ni se mesurer au regard des résultats obtenus.

Dès lors, aucune faute ne peut être retenue à l’égard des sociétés Ethimo Patrimoine et Fin’Océane.

Sur les manquements invoqués à l’encontre des sociétés [P] et Diane

Les époux [O] soutiennent que leurs demandes sont recevables nonobstant l’absence de justificatif de déclaration de créance, la sanction étant l’inopposabilité de la créance à la procédure collective ce qui n’empêche pas l’établissement de la responsabilité des sociétés débitrices condition préalable au bien fondé d’une action directe contre l’assureur.

Ils font valoir que les sociétés [P] et Diane devaient s’assurer à la fois de l’effectivité des installations photovoltaïques, mais également de leur raccordement et soutient que le tribunal ne pouvait pas estimer qu’une simple demande de raccordement suffisait, ajoutant que l’administration fiscale avait précisé que la demande n’avait pas été réalisée au 31 décembre 2010. Ils précisent que c’est la société Diane qui était en charge de cette demande.

Ils exposent qu’il est logique de considérer qu’un investissement n’est réalisé que lorsque que l’immobilisation qui en est l’objet peut être exploitée, l’article 95 K de l’annexe II du code des précisant bien la notion d’ « investissements productifs ». Le raccordement est donc une condition essentielle à la réduction d’impôt.

Il appartenait aux sociétés [P] et Diane de les avertir des risques de perdre l’avantage ou de faire face à un redressement fiscal si la condition de raccordement et de productivité des installations n’était pas remplie.

Les sociétés MMA soutiennent que M. [O] ne rapporte pas la preuve d’une faute commise par les sociétés [P] et Diane ni d’une créance de responsabilité civile qu’il détiendrait à l’encontre de la société Diane. Elles contestent la qualité de conseiller en investissement financier de la société Diane soutenant que le rôle de celle-ci était limité à la conception et au montage du produit. Elle ajoute que la société [P] est intervenue en qualité de commercialisateur du produit et aucunement en qualité de CIF.

Ceci étant exposé, aucune des sociétés intimées ne contestent la recevabilité de l’action des époux [O] faute de justifier d’une déclaration de créance au passif des procédures collectives des sociétés Diane et [P].

Sur le fond, les investissements réalisés par M. [O] dans le capital des SEP ont été conçus et réalisés sur un plan financier, juridique et fiscal, mais également sur un plan opérationnel par la société Diane qui s’est engagée auprès du souscripteur à assurer le suivi de l’investissement en Outre-Mer à travers différentes sociétés qu’elle a créées, qui sont animées par ses propres dirigeants et chargées de créer sur place l’activité industrielle ouvrant droit à la réduction d’impôt.

La responsabilité de la société Diane et de la société [P] est recherchée sur le fondement de l’article 1147 ancien du code civil.

La société Diane est intervenue en qualité de monteur de l’opération en défiscalisation. Elle a présenté le montage de l’opération de défiscalisation en indiquant la condition de réalisation de l’investissement et en s’engageant à réaliser le suivi administratif et fiscal. La société [P] est intervenue en qualité de commercialisateur.

Le contrat litigieux a été souscrit le 24 septembre 2010. L’article 199 undecies B du code général des impôts prévoyait une réduction d’impôt sur le revenu en raison d’investissement productif. A cette période, l’instruction fiscale 5 B-2-07 du 30 janvier 2007 applicable fixait la date de la réalisation de l’investissement, l’année au cours de laquelle l’immobilisation était créée, achevée ou livrée, au sens de l’article 1604 du code civil.

La rectification fiscale qui est intervenue par proposition du 25 avril 2013 s’est fondée sur le fait qu’au 31 décembre 2010, aucun dossier complet de demande de raccordement des centrales acquises par les SEP Sunra 109, Sunra 110 et Sunra 111 n’avait été déposé qui ne pouvaient donc être considérées comme productives au sens de l’article 199 undicie B du code général des impôts à cette date. L’administration fiscale a précisé que la mise en production des investissements pouvait être considérée comme satisfaite par le dépôt d’un dossier complet de demande de raccordement auprès d’EDF et la certification par le Consuel de l’achèvement et de l’état de fonctionnement des installation avant le 31 décembre de l’année civile au titre de laquelle les investisseurs sollicitent le bénéfice de la réduction d’impôt.

Comme le soulignent les sociétés MMA, un décret en date du 9 décembre 2010 a imposé que toutes les demandes de raccordement déjà déposées avant cette date soient déposée à nouveau à la fin d’un moratoire qu’il instaurait et qui a précisement pris fin le 10 mars 2011; le fait que gestionnaire du réseau atteste qu’une demande de raccordement ait été faite le 11 mars 2011 ne veut pas dire qu’il n’y a pas eu de première demande avant le 31 décembre 2010.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré que l’obligation de dépôt de demande raccordement avait été exécutée avant le 31 décembre 2010 et que le contrôle de conformité par le Consuel devait avoir lieu non pas avant la demande de raccordement mais après la mise en service dès lors que le contrôle concerne notamment la conformité du raccordement lui-même.

Il ne saurait être reproché à la société Diane de ne pas avoir anticipé l’interprétation stricte du juge de l’impôt exigeant le raccordement au réseau dès lors que la mise en service ne dépendait plus que de l’action du gestionnaire de réseau, qui n’avait pas d’autre choix que d’accepter cette demande.

S’agissant de la société [P], commecialisateur, le dossier de souscription précisant ainsi que cité ci-dessus les conditions et risques de l’opération exclut la mise en cause de la responsabilité de la société [P].

La solution retenue rend les demandes de fixation de créance, d’indemnisation et de garantie sans objet.

Les époux [O] succombant en leur appel seront condamnés solidairement aux dépens d’appel et déboutés de leur demande d’indemnité de procédure. Ils seront condamnés in solidum, sur ce même fondement, à payer la somme de 800 euros à la société Ethimo Patrimoine, celle de 800 euros à la société Fin’Océane et celle de 800 euros aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

CONDAMNE solidairement Monsieur [B] [O] et Madame [H] [M] épouse [O] aux dépens d’appel ;

Déboute Monsieur [B] [O] et Madame [H] [M] épouse [O] de leur demande d’indemnité de procédure ;

CONDAMNE in solidum Monsieur [B] [O] et Madame [H] [M] épouse [O] à payer, en application de l’article 700 du code de procédure civile, les sommes de 

– 800 euros à la société Ethimo Patrimoine,

– 800 euros à la société Fin’Océance,

– 800 euros aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,