21 juin 2013
Cour d’appel de Paris
RG n°
12/10106

Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 2

ARRET DU 21 JUIN 2013

(n° 167, 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/10106.

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Décembre 2011 – Tribunal de Grande Instance de PARIS 3ème Chambre 2ème Section – RG n° 07/09594.

APPELANTS :

– Monsieur [C] [Z] [L] [K]

demeurant [Adresse 4],

– Monsieur [E] [K] exerçant sous l’enseigne FLY PICTURE

ayant son siège social [Adresse 1],

représentés par la SCP INGOLD & THOMAS en la personne de Maître Frédéric INGOLD, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055,

assistés de Maître Jacques ZAZZO de la SELAS JACQUES ZAZZO, avocat au barreau de PARIS, toque : L0222.

INTERVENANTE VOLONTAIRE COMME TELLE APPELANTE :

Madame [V] [D]

ès qualités de mandataire judiciaire au redressement de l’entreprise exploitée par M [E] [K] sous le nom et l’enseigne FLY PICTURES,

demeurant [Adresse 3],

représentée par la SCP INGOLD & THOMAS en la personne de Maître Frédéric INGOLD, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055,

assistée de Maître Jacques ZAZZO de la SELAS JACQUES ZAZZO, avocat au barreau de PARIS, toque : L0222.

INTIMÉS :

– SARL PICTURES PLUS

prise en la personne de son gérant,

ayant son siège social [Adresse 6],

– SARL SUNCAP

prise en la personne de son gérant,

ayant son siège social [Adresse 2],

– Monsieur [R] [F]

demeurant [Adresse 2],

représentés par Maître Rémi PAMART, avocat au barreau de PARIS, toque : J142,

assistés de Maître Alain David POTHET de la SELAS POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 mai 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Christine AIMAR, présidente,

Madame Sylvie NEROT, conseillère,

Madame Joëlle CLEROY, conseillère,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Truc Lam NGUYEN.

ARRET :

Contradictoire,

– prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

– signé par Madame Marie-Christine AIMAR, présidente, et par Monsieur Truc Lam NGUYEN, greffier présent lors du prononcé.

Monsieur [C] [K] qui exerçait son activité de photographe depuis 1992 sous l’enseigne ‘Boat Pictures’ en installant un fonds de commerce dans la galerie marchande du [Adresse 5] puis en développant le site éponyme sur internet et son fils, [E] [K], qui exerce cette même activité depuis l’année 2000 sous l’enseigne ‘Fly Pictures’, se présentent comme des photographes de sujets en survol de bateaux grâce à l’utilisation innovante, en mer, d’un hélicoptère qu’ils pilotent.

Ils exposent qu’à compter de 2006 Monsieur [R] [F], gérant de la SARL Sun Cap dont l’activité historique portait sur la location, la vente et l’entretien de yachts de luxe sur la côte méditerranéenne et qui avait pris contact avec eux, courant 2005, pour élaborer un partenariat non finalisé, a élargi ses activités en créant, notamment, une société Pictures Plus dans laquelle la société Sun Cap (dont l’objet social a été modifié) a pris des participations.

Que cette société Pictures Plus a pour objet social l’achat et la location d’hélicoptères ainsi que la prise de photographies aériennes, qu’elle est installée dans des locaux jouxtant la devanture de Fly Pictures et que Monsieur [F] a enregistré le nom de domaine pour vendre sur son site des portraits aériens.

Reprochant à Monsieur [F] de faire circuler des hélicoptères talonnant le sien, de s’attribuer la paternité de cette activité ou encore des pratiques de dumping, ‘la société Fly Pictures’ a d’abord assigné devant le tribunal de commerce de Saint-Tropez statuant en matière de référés les sociétés Suncap, Pictures Plus et Monsieur [R] [F] en interdiction de prises de vue photographiques aériennes de bateaux dans la baie de Saint-Tropez et par ordonnance rendue le 13 décembre 2007, cette juridiction a renvoyé les parties à mieux se pourvoir en considérant que ‘Fly Pictures’ était une enseigne et n’avait pas d’existence légale.

Monsieur [C] [K] a fait procéder, dûment autorisé, à une mesure de saisie-contrefaçon sur le site , les 10, 11 et 30 octobre 2006, avant d’assigner, conjointement avec son fils et par acte du 05 juillet 2007, Monsieur [F] et les sociétés Suncap et Pictures Plus devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon et en concurrence déloyale.

En cours d’instance :

– aux termes d’une ordonnance rendue le 08 février 2008, le juge de la mise en état a rejeté l’exception d’incompétence territoriale soulevée par les défendeurs,

– les requérants ont fait procéder à une saisie-contrefaçon descriptive dans les locaux de la société OVH, hébergeur du site de vente en ligne de la société Picture Plus, le 09 septembre 2008, et ont assigné cette société en intervention forcée ; selon ordonnance rendue le 1er juillet 2011, le juge de la mise en état a constaté l’extinction de l’instance et de l’action ainsi engagée à l’égard de cette société.

– les requérants ont fait dresser des procès-verbaux de constat les 26 août 2008 et 29 août 2009.

Par jugement contradictoire rendu le 16 décembre 2011, le tribunal de grande instance de Paris a, en substance, rejeté les fins de non-recevoir opposées en défense, dit que le concept et les photographies invoqués par Monsieur [C] [K] ne bénéficient pas de la protection prévue par le Livre I du code de la propriété intellectuelle, rejeté l’intégralité des demandes présentées par les requérants et rejeté les demandes reconventionnelles en condamnant Messieurs [C] et [E] [K] à verser à chacun des trois défendeurs la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Messieurs [C] et [E] [K] ont relevé appel de cette décision et, après rabat d’une première ordonnance de clôture, l’instruction de l’affaire a été clôturée le 16 mai 2013, jour des plaidoiries.

Par dernières conclusions signifiées le 24 avril 2013, Monsieur [C] [K], exploitant sous le nom et l’enseigne ‘Boat Pictures’, Monsieur [E] [K], exploitant sous le nom et l’enseigne ‘Fly Pictures’ et Maître [V] [D], ès-qualités de mandataire judiciaire au redressement de l’entreprise exploitée par Monsieur [E] [K], désigné à cette fonction par le tribunal de commerce de Fréjus le 02 juillet 2012 (intervenante volontaire) demandent pour l’essentiel à la cour de déclarer recevable cette intervention volontaire, d’infirmer en toutes se dispositions le jugement entrepris, d’écarter des débats la pièce adverse n° 42 constituée de 3 CD illisibles et :

– au visa des articles 1382 du code civil, L 420-5, L 442-6-1 du code de commerce et au constat de pratiques déloyales et contraires aux usages normaux du commerce des intimés, de condamner les intimés ‘conjointement et solidairement’ à verser à Monsieur [E] [K], exploitant sous l’enseigne Fly Pictures, la somme de 590.955 euros à parfaire par une expertise portant sur la comptabilité des sociétés intimées que la cour ordonnera,

– au visa des articles L 111-1, L 112-1, L 112-2-9, L 335-2 du code de la propriété intellectuelle et au constat de l’atteinte portée aux droits moraux et patrimoniaux d’auteur de Monsieur [C] [K] sur les portraits photographiques de l’année 2008 mis en débat, de condamner les intimés ‘conjointement et solidairement’ à verser à Monsieur [C] [K] la somme de 120.000 euros quitte à parfaire en prononçant les interdictions d’usage sous astreinte dont la cour se réservera la liquidation,

– au visa de l’article L 621-1 du code de la propriété intellectuelle et au constat d’un détournement du savoir-faire de Messieurs [C] et [E] [K] au préjudice de l’entreprise Fly Pictures, d’interdire aux sociétés Pictures Plus et Sun Cap le survol du golfe de [Localité 1] (Var) pour prise de portraits aériens, sous astreinte dont la cour se réservera la liquidation,

– d’autoriser une mesure de publication par voie de presse et sur internet,

– de débouter les intimés de leurs entières prétentions, de les condamner au paiement d’une amende civile de 3.000 euros par application de ‘l’article 32″ du code de procédure civile pour procédure abusive et dilatoire, de la somme de 30.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que des frais de saisie-contrefaçon et de constat et à supporter les dépens de première instance et d’appel.

Par dernières conclusions signifiées le 07 mai 2013, les sociétés à responsabilité Pictures Plus et Suncap ainsi que Monsieur [R] [F] prient en substance la cour :

– à titre principal, de se déclarer incompétente au profit du tribunal de grande instance de Draguignan ou, subsidiairement, du tribunal de commerce de Fréjus,

– de déclarer irrecevables les demandes d’interdiction de survol,

– de confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf à condamner Monsieur [C] [K], d’une part, Maître [D] ès-qualités, d’autre part, à leur verser, chacun, une somme indemnitaire de 100.000 euros pour procédure abusive, de ‘déclarer irrecevables les consorts [K] de leurs demandes en l’état de leur aveu judiciaire et en l’absence aux débats de la société Boat Pictures’, de déclarer irrecevable la demande de Monsieur [C] [K] et de mettre hors de cause Monsieur [R] [F],

– en tout état de cause et à titre infiniment subsidiaire, de débouter les appelants de leurs entières prétentions à leur encontre,

– à titre reconventionnel, de condamner Messieurs [C] et [E] [K] ‘à cesser leur activité litigieuse’ sous astreinte, de les condamner à payer aux sociétés Suncap et Pictures Plus la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en les condamnant, ainsi que Maître [D], ès-qualités, aux entiers dépens de première instance et d’appel ‘qui comprendront la contribution à hauteur de 150 euros et de 35 euros’.

SUR CE,

Sur l’exception d’incompétence soulevée par les intimés :

Considérant que dans le dispositif de leurs écritures, les intimés saisissent la cour d’un moyen d’irrecevabilité en lui demandant se déclarer incompétente au profit du tribunal de grande instance de Draguignan ou, subsidiairement, du tribunal de commerce de Fréjus ;

Que dans un préambule et dans un chapitre de leurs conclusions intitulé ‘rappel des faits et des éléments de procédure de ‘premier’ (sic) instance’, ils évoquent de manière générale une ‘évolution du litige’ en stigmatisant la présentation procédurale des demandes visant essentiellement et de manière fluctuante, selon eux, à condamner des faits de concurrence, de concurrence déloyale liés au parasitisme ou encore des pratiques de dumping commis dans le ressort des juridictions varoises à l’encontre de sociétés varoises et d’une personne non commerçante et, de manière marginale, des atteintes à un concept et aux droits d’auteur;

Qu’ils font également état de la saisine du juge de la mise en état qui a rendu, le 08 février 2008, une ordonnance rejetant l’exception d’incompétence qu’ils avaient soulevée en indiquant (en page 6/ 31 de leurs dernières écritures) ‘qu’il sera donné acte aux concluants de ce qu’ils n’ont pas régularisé de recours contre cette ordonnance’ ;

Considérant, ceci rappelé, qu’outre le fait que la demande telle que présentée méconnaît les exigences posées par l’article 954 du code de procédure civile selon lequel ‘les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune des prétentions est fondée’, il y a lieu de considérer que les intimés se sont abstenus de relever appel de la décision rendue par le juge de la mise en état comme le requiert l’article 776 du code de procédure civile, et, surtout, ainsi que le font valoir les appelants, qu’une telle demande ressort de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état, selon les dispositions combinées des articles 907 et 771 du même code ;

Que, dans ces conditions, les intimés seront déclarés irrecevables en leur moyen ;

Sur les fins de non-recevoir opposée par les intimés :

Sur le moyen tiré de l’aveu judiciaire des consorts [K] et de l’absence en la cause de la société Boat Pictures :

Considérant que les intimés soutiennent que l’assignation qui introduisait la procédure en référés et qui faisait état d’un concept nouveau ‘développé sur le plan commercial dans le cadre de la société Boat Pictures qui est installée sur le port de [Localité 1] depuis près de 20 ans’ constitue un acte authentique faisant preuve jusqu’à inscription de faux et constitue en tant que de besoin pour les consorts [K] un aveu judiciaire ; que cette société Boat Pictures est seule intéressée par le litige et n’est cependant pas dans la cause et que les demandes présentées par les consorts [K] sont en conséquence irrecevables ;

Mais considérant que de la même manière que le tribunal de commerce de Saint-Tropez, pour renvoyer les parties à mieux se pourvoir, a jugé, par ordonnance du 13 décembre 2007, que la société Fly Pictures était une enseigne et n’avait pas d’existence, ‘Boat Pictures’ est l’enseigne commerciale sous laquelle exerce Monsieur [C] [K], ainsi qu’il l’indique dans ses conclusions ;

Que la décision du tribunal de grande instance entreprise, relevant justement qu’il n’était nullement justifié en défense de l’existence d’une société Boat Pictures, doit être confirmée en ce qu’elle a rejeté ce moyen ;

Sur le moyen tiré du défaut d’intérêt à agir de Monsieur [C] [K] :

Considérant que les intimés font encore valoir que celui-ci, demandeur à l’action, n’a d’autre intérêt que d’être aux côtés de son fils et qu’il ne justifie d’aucune inscription, d’aucun engagement, d’aucune dépense personnelle, d’aucun certificat ;

Mais considérant que s’ils persistent à dire, comme en première instance, que l”on se demande bien ce qui permet à Monsieur [C] [K] d’être dans cette cause’, ils font litière de la réponse que leur a justement apportée le tribunal en énonçant, notamment, que Monsieur [C] [K] avait intérêt à ce que l’atteinte éventuelle aux droits d’auteur qu’il revendique soit le cas échéant reconnue dans le cadre du présent litige ;

Que sur cet autre point le jugement mérite confirmation ;

Sur la demande de Monsieur [R] [F] tendant à voir prononcer sa mise hors de cause :

Considérant que les intimés exposent que la cour ‘doit se poser la question de savoir pour quelles raisons Monsieur [F] est dans la cause’ et mettent en exergue le fait que s’il est effectivement le représentant légal des sociétés Suncap et Pictures Plus, il n’est quasiment pas intervenu personnellement, qu”aucun fondement’ de la demande à son endroit n’est présenté, qu’aucune pièce produite ne le met en cause personnellement ;

Mais considérant que les appelants, mettant en relief le terme ‘quasiment’ employé par les intimés dans leurs écritures, font à juste titre valoir qu’il est intervenu personnellement dans le cadre du projet avorté de partenariat, qu’il est titulaire du nom de domaine et du site www.picturesplus.eu> à partir duquel sont commercialisés sous le nom Pictures Plus les clichés photographiques litigieux et qu’il se présente personnellement, comme ils le lui reprochent, comme étant l’auteur du projet de photographies de portraits par hélicoptère ;

Que les appelants ont, par conséquent, intérêt à ce que Monsieur [R] [F] soit maintenu en la cause, le tribunal ayant, à raison, précisé que la question relevait du fond du litige ;

Sur la demande des appelants tendant à voir écarter des débats la pièce n° 42 :

Considérant que Messieurs [C] et [E] [K] ainsi que Maître [D], ès-qualités, demandent à la cour, dans leurs conclusions signifiées le 24 avril 2013, d’écarter cette pièce des débats au motif qu’il s’agit de trois CD communiqués par les intimés, impossibles à ouvrir et de ce fait illisibles ;

Que dans leurs conclusions signifiées le 07 mai 2013, les intimés soutiennent que cette demande tardive doit être rejetée au motif qu’il sera constaté qu’ils ont été communiqués en première instance sans que cela ne pose de difficultés ;

Considérant, ceci rappelé, que le bordereau de pièces communiquées figurant au pied des dernières conclusions des intimés décrit cette pièce n° 42 comme étant ‘3 CD en originaux à restituer’ sans plus d’éléments sur son contenu ;

Qu’en dépit de cette affirmation les intimés ne mettent pas la cour en mesure de connaître les pièces qui ont été communiquées en première instance pas plus qu’il ne lui permettent de se prononcer sur la qualité du support effectivement communiqué ;

Que, de plus, alors que l’article 954 du code de procédure civile exige des parties la formulation expresse des prétentions et de moyens de fait ou de droit qui les fondent ainsi que l”indication pour chaque prétention des pièces invoquées’, force est de relever que les conclusions des intimés ne font référence à aucune pièce produite en général et à cette pièce n° 42 en particulier dont la cour ignore, par conséquent, le contenu ;

Que rien ne permet donc d’affirmer que les éléments non explicités contenus dans cette pièce ont pu, au cours de la procédure, être soumis à la contradiction de la partie requérante, de sorte qu’il convient de faire droit à la demande des appelants et d’écarter des débats cette pièce n° 42 ;

Sur la demande au titre de la contrefaçon présentée par Monsieur [C] [K] :

Sur l’exception de nouveauté de la demande présentée en cause d’appel :

Considérant qu’au visa des articles 564 et 565 du code de procédure civile, les intimés font valoir que la protection revendiquée relative aux clichés photographiques sur l’originalité desquels Monsieur [K] débat en cause d’appel constitue une demande nouvelle au sens de ces textes et qu’elle est, partant, irrecevable dans la mesure où n’était revendiquée en première instance qu’une protection sur des photographies non précisément dénombrées dont l’originalité n’était pas précisément caractérisée ;

Mais considérant qu’en première instance Monsieur [K] se prévalait déjà d’une atteinte à ses droits d’auteur imputable aux sociétés Suncap et Pictures Plus du fait de la réalisation de photographies qu’il jugeait contrefaisantes et qu’il a été débouté de ses demandes par les premiers juges au motif qu’il se prévalait d’un concept de ‘photofilmage’, c’est à dire de ‘sujets sur fond de bateaux depuis un hélicoptère’, de libre parcours et comme tel non protégeable ;

Qu’il apparaît qu’en cause d’appel et pour combler, comme il l’écrit, les lacunes de son dossier de première instance, Monsieur [K] entend démontrer que sept photographies précisément définies et reproduites dans ses dernières écritures sont éligibles à la protection du droit d’auteur en caractérisant les éléments procédant de choix reflétant sa personnalité qui fondent leur originalité ;

Qu’aux termes de l’article 566 du code de procédure civile ‘Les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément’ ;

Que ce moyen d’irrecevabilité doit, par voie de conséquence, être rejeté ;

Sur l’originalité des sept photographies revendiquées :

Considérant que Monsieur [K] individualise les sept photographies revendiquées, toutes prises en juillet et en août 2008 et ainsi dénommées : portrait de trois fillettes, portrait d’un homme au maillot de bain jaune, portrait d’une femme se tournant de face, portrait d’un homme et d’une femme, portrait de deux femmes, portrait d’un homme et d’une femme saluant, portrait d’un homme et d’une femme aux verres de vin ;

Qu’il fait valoir que l’on y retrouve les éléments qui reflètent sa personnalité et résultent, plus précisément, du choix inédit de vacanciers en haute mer sur leur bateau de plaisance dont il transparaît un sentiment d’insouciance et de légèreté, des jeux de contraste offerts par la lumière naturelle, des couleurs éclatantes voire saturées, d’un angle de prise de vue en surplomb, permettant de capter le regard et de mettre en valeur les personnes photographiées, d’un cadrage resserré, de l’exploitation graphique des lignes de bateau, des effets dynamiques générés par les mouvements des bateaux et d’une maîtrise parfaite de la technique photographique ;

Qu’en réplique, les intimés rétorquent qu’une oeuvre doit avoir une forme matérielle, qu’un concept artistique n’est pas en lui-même susceptible d’appropriation privative, pas plus qu’un savoir-faire par son seul contenu ;

Qu’ils ajoutent que pour mériter protection, l”uvre ne doit pas être une copie et lui opposent le fait qu’il n’a déposé aucun brevet ou encore l”uvre du photographe aérospatial Nadar depuis 1858, celle du photographe [C] [Q] qui a développé les reportages dans le monde de la voile et la presse spécialisée, le standard de la photo aérienne de bateaux emportant des cadrages rigoureusement identiques, l’ancienneté du concept du portrait ou encore l’absence de contrôle de la source lumineuse, du placement ou du déplacement du sujet dans une photo aérienne ;

Qu’à leur sens et dans le domaine de la photo aérienne grand public, il n’existe aucune recherche du photographe qui reproduit à la chaîne des photographies entre 500 et 1.000 en deux heures de vol, que le filmage aérien, ancien et présent à [Localité 1] depuis 1960, est un simple moyen de faire des photographies dans le domaine sportif et des loisirs et que le choix des plans est dicté par les sujets traités et leurs affinités ;

Considérant, ceci exposé, que c’est en vain que les intimés argumentent, en termes généraux, sur l’absence de protection d’un concept ou sur l’existence d’oeuvres anciennes dont ils font état dès lors que Monsieur [K] revendique en cause d’appel la protection par le droit d’auteur de sept photographies précises ; qu’il leur appartenait de développer des arguments de nature à démontrer l’absence d’originalité de chacune de ces photographie en circonstanciant les critiques qu’ils ne développent qu’abstraitement et qui tiennent à la lumière, l’angle de vue, le cadrage ou encore le choix des sujets ; qu’il ne peuvent, non plus, dénier à l’auteur de la photographie le fait qu’il n’a pu exercer sa capacité créative lors de la réalisation de l’oeuvre et y laisser l’empreinte de sa personnalité au seul motif qu’il disposerait d’un appareil photographique techniquement performant ;

Qu’il convient, dans ces conditions, de rechercher si, comme entend le voir juger Monsieur [K], chacune des photographies est éligible à la protection instaurée par le Livre I du code de la propriété intellectuelle ;

1 – portrait de trois fillettes, 05 juillet 2008 (pièce 195)

Cette photographie représente, sur un fond de vagues, trois fillettes assises sur le bord avant d’un bateau, souriantes et cheveux blonds au vent, tournées vers l’objectif.

Par le choix du cadrage, du moment associant la dynamique du bateau et le jeu du vent dans les cheveux des personnages ou de l’éclairage accentuant le caractère joyeux des expressions opéré par le photographe, cette photographie répond, en raison des choix personnels du photographe, au critère d’originalité requis pour accéder à la protection revendiquée.

2 – portrait d’un homme au maillot de bain jaune, 13 août 2008 (pièce 117A)

En adoptant ce cadrage pour représenter cet homme en maillot de bain à bord de son bateau et en faisant choix d’un éclairage mettant en valeur les couleurs, Monsieur [K] s’est inscrit dans une démarche personnelle originale.

3 – portrait d’une femme se tournant de face, le 25 juillet 2008 (pièce 116A)

Cette photographie représente le buste et le visage d’une femme en maillot de bain, de dos et se retournant vers l’objectif en esquissant un sourire.

Ce personnage, cadré de près à telle enseigne que le sommet de son crâne et le bout de ses doigts posés sur le rebord du bateau sont coupés, étant représenté enserré dans le cadre constitué par les lignes d’un bateau, le rendu des couleurs ocre, blanc et bleu de cette photographie étant éclatant, il y a lieu de considérer qu’elle se distingue d’un cliché qui aurait pu être pris par un autre photographe et qu’elle révèle, de ce fait, un effort créatif de son auteur.

4 – portrait d’un homme et d’une femme, le 28 juin 2008 (pièce 114F)

La photographie du buste et du visage de ces deux personnages en maillot de bain présente les mêmes particularités de cadrage que la photographie précédente ; le photographe a su saisir une expression souriante fugitive dans sa direction, jouer sur le contraste entre la lumière dans laquelle ils baignent et les éléments sombres de la photographie constitués par les grosses lunettes noires que portent les personnages et l’ombre portée sur leurs corps dénudés ; Monsieur [K] est, de ce fait, fondé à prétendre qu’il a ainsi créé une oeuvre originale.

5 – portrait de deux femmes, le 31 mai 2008 (pièce 115)

Ce cliché suggère, du fait des tenues portées par ces deux personnages, de l’entortillement du drapeau autour du mât, des remous de la mer en arrière-plan et des couleurs éteintes de bleu et de blanc tant des vêtements que du drapeau, une navigation dans une atmosphère fraîche, peu ensoleillée et venteuse ; l’angle de prise de vue, avec des personnages levant légèrement la tête vers l’objectif et le cadrage resserré contribuent, quant à eux, à suggérer que ces deux femmes assises, seules, au fond du bateau ne sont que les spectatrices de ces éléments.

Une telle photographie s’inscrit dans un processus de création.

6 – portrait d’un homme et d’une femme saluant, le 26 août 2008 (pièce 117D)

Le photographe a choisi de ne représenter que le buste et le visage de cet homme et de cette femme, placés dans une zone lumineuse située entre le pare-brise du bateau et une bâche d’un bleu soutenu, et d’accentuer la mise en valeur de ces personnages en les photographiant sur un fond de mer écumeux, de couleur laiteuse. L’instant capté les représente avec un large sourire et un vaste salut de la main et suggère, quant à lui, la joie de naviguer, la décontraction et l’adhésion au fait qu’ils sont photographiés.

Les contrastes ainsi créés, le cadrage particulier choisi ou l’ambiance suggérée sont révélateurs de la personnalité de l’auteur de cette photographie.

7 – portrait d’un homme et d’une femme aux verres de vin, le 28 août 2008 (pièce 117F)

Le photographe est parvenu à suggérer un moment de détente en photographiant ce couple, l’un accoudé, l’autre posant sa main sur la rambarde du bateau, un verre de vin main ; se détachant d’une mer très bleue au deuxième plan, ce couple, objet d’une prise de vue rapprochée, occupe une position centrale entre les lignes du bateau et, ainsi enserré, donne l’impression de connaître un moment d’intimité.

Cette photographie témoigne d’un effort créatif.

Qu’il s’évince de ce qui précède que l’ensemble de ces sept photographies est éligible à la protection conférée par le Livre I du code de la propriété intellectuelle ;

Sur les actes de contrefaçon :

Considérant que Monsieur [K] reproche aux intimés d’avoir contrefait ces sept photographies en utilisant un hélicoptère qui suivait le sien et reprenait son exact positionnement ; qu’il précise que le photographe de la société Pictures Plus s’est placé dans l’angle de vue qui était le sien afin de réaliser la copie quasi-servile de ses clichés ; qu’à son sens, les ressemblances entre les photographies opposées ‘l’emportent largement sur les différences’ et que sont reproduites les caractéristiques essentielles de ses oeuvres, à savoir : la composition puisqu’il s’agit des mêmes personnes sur leur bateau au premier plan avec la mer en arrière-plan, le positionnement des corps des personnes photographiées, l’attitude enjouée des personnages, le cadrage, la lumière et les couleurs ;

Considérant, ceci rappelé, que la contrefaçon s’apprécie, certes, par les ressemblances et non par les différences ; qu’il n’en reste pas moins que les photographies prises par le photographe de la société Pictures Plus ne peuvent être considérées comme contrefaisantes qu’autant qu’elles reprennent, dans la même combinaison, les caractéristiques au fondement de l’originalité des photographies revendiquées ;

Qu’après examen par la cour des clichés opposés, il convient de considérer que tel n’est pas le cas des cinq photographies suivantes :

– portrait de trois fillettes, du fait que quand bien même le groupe de personnages, cheveux au vent, serait le même et occuperait l’avant du bateau en s’asseyant sur son rebord, le cadrage (plus large dans la photographie incriminée) diffère, de même que l’angle de prise de vue (en surplomb dans la photographie incriminée) ou le mode de capture de la lumière ; ces différences qui ne sont pas de détail ne permettent pas de dire qu’ont été repris, dans la même combinaison, les caractéristiques fondant l’originalité de la photographie revendiquée et que cette dernière a, par conséquent, été contrefaite,

– portrait d’un homme au maillot de bain jaune, dans la mesure où la démarche personnelle de l’auteur, qui ressortait du cadrage adopté et du traitement de la couleur, ne se retrouve pas dans la photographie incriminée,

– portrait d’une femme se tournant de face, car s’il est vrai que le même personnage a semblablement été photographié dans une position analogue, de dos et se tournant légèrement vers l’objectif, le cadrage serré qui caractérisait la photographie revendiquée n’est pas repris, tout comme le traitement de la couleur ; de plus, l’angle de vue en surplomb de la photo incriminée, permettant de découvrir tout l’arrière du bateau et la mer qui l’entoure diffère de la photographie revendiquée en ne mettant pas en exergue, comme le faisait cette dernière, le personnage photographié,

– portait de deux femmes, dans la mesure où si les personnages sont identiques, s’ils sont assis sur le même bateau dans la même tenue et si sont figurés le drapeau et l’arrière-plan marin, la photographie incriminée ne reprend pas les caractéristiques essentielles de la photographie revendiquée, qu’il s’agisse des éléments du décor suggérant les conditions météorologiques dans lesquelles se réalise la navigation dans l’oeuvre revendiquée, du cadrage resserré sur ces deux femmes et de l’angle de prise de vue, lesquels, dans leur combinaison, fondent l’originalité de l’oeuvre de Monsieur [K],

– portrait d’un homme et d’une femme aux verres de vin, car si le même couple est représenté, tenant semblablement un verre de vin à la main, autour des mêmes rambardes du bateau et se détachant d’un fond marin, le cadrage beaucoup plus large qui ouvre le champ visuel et permet la représentation de la mer sur la quasi totalité de la photographie, tout comme la position des personnages qui ne sont plus paisiblement accoudés mais debout au milieu du navire, ne reprennent pas les caractéristiques de la photographie revendiquée dont la combinaison suggérait un moment de décontraction et de paisible intimité ;

Qu’en revanche, deux des photographies incriminées combinent les mêmes caractéristiques singularisant les photographies revendiquées qui révélaient l’effort créatif de Monsieur [C] [K] et le parti-pris esthétique qui a été le sien :

– portrait d’un homme et d’une femme, dans la mesure où les deux personnages qui adoptent une posture peu différente de celle qui était captée dans la photographie revendiquée sont cadrés de manière quasi-identique et que se retrouve le contraste qui contribuait à rendre originale la photographie de Monsieur [K],

– portrait d’un homme et d’une femme saluant, du fait que le choix du cadrage de cet homme et de cette femme, debouts derrière le pare-brise du bateau et surmontés de la même bâche bleue, est identique, que le positionnement légèrement en retrait de la femme dans la photographie incriminée ne constitue qu’une différence négligeable et que se retrouve, dans la photographie incriminée, un même jeu de contrastes ;

Qu’il suit que les intimés, en reprenant dans la même combinaison, les caractéristiques permettant de considérer que le ‘portrait d’un homme et d’une femme’ et le ‘portrait d’un homme et d’une femme saluant’, ‘uvres de Monsieur [C] [K], sont originales ont porté atteinte à ses droits d’auteur et doivent être sanctionnés ;

Sur les faits de concurrence déloyale, le comportement parasitaire et le détournement de savoir-faire incriminés :

Considérant que les appelants s’attachent à démontrer que l’activité des intimés est à l’origine d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle qui leur est préjudiciable et que les créations ou techniques qui faisaient de longue date leur notoriété ont fait l’objet d’une captation parasitaire ; qu’ils s’appuient, par ailleurs, sur les diverses mesures de constat qu’ils ont fait diligenter ou des témoignages pour reprendre devant la cour les griefs qu’ils ont articulés sans succès en première instance ;

Qu’ils imputent à faute aux intimés le fait d’avoir tiré profit des informations recueillies en 2005, lors de négociations non finalisées tendant à mettre en place un partenariat et porté atteinte au savoir-faire accumulé depuis de nombreuses années en étendant le champ d’activité de la société Sun Cap (portant initialement sur l’entretien, la vente et la réparation de bateaux) et en créant une société Pictures Plus afin d’exercer une activité concurrente marquée par l’utilisation d’hélicoptères semblables, d’avoir usé de modes de publicité analogues (par apposition de messages publicitaires comportant des signes distinctifs similaires sur les marches donnant accès à la galerie marchande de [Localité 1]), d’avoir implanté, sans nécessité, une boutique jouxtant la vitrine de Fly Pictures qui permet de présenter à la clientèle les portraits aériens et d’avoir eu recours, à l’instar de la société Fly Pictures Plus, à la vente des photographies sur le site www.pictureplus.eu> qu’ils ont créé et ceci à des prix sensiblement inférieurs ;

Considérant, ceci rappelé, que s’il est constant que Monsieur [F] est entré en relation d’affaires avec les appelants au début de l’année 2005, les informations financières dont les appelants déclarent qu’elles ont été obtenues en cette occasion (calcul d’amortissement des machines, assurance, salaire d’un pilote, prix du carburant, provisions pour interventions techniques d’entretien, matériels photographiques) ne revêtent pas un intérêt technique et commercial particulier ; que Monsieur [F] pouvait, au demeurant, se les procurer autrement qu’en proposant ce partenariat ;

Que, s’agissant du savoir-faire dont les appelants reprochent aux intimés de s’être emparés, il porte sur le concept consistant à prendre, avec un matériel performant, des photographies de plaisanciers depuis un hélicoptère ; qu’il n’est pas susceptible de protection, l’article L 621-1 du code de la propriété intellectuelle visé par les appelants ne trouvant à s’appliquer qu’en matière de secrets de fabrique ; que les appelants ne peuvent d’ailleurs laisser entendre que le savoir photographique accumulé par Monsieur [C] [K] a été détourné par les sociétés intimées et mettre en doute, comme elle le font, les qualités de photographe de leurs concurrents ;

Que, par ailleurs, dans un marché marqué par le libre jeu de la concurrence et la diversification des secteurs d’activité des entreprises, il ne peut être reproché aux intimés d’avoir étendu comme ils l’ont fait le domaine d’activité d’une entreprise, qui de surcroît était appelée depuis plusieurs années à nouer des liens avec les plaisanciers, d’avoir créé une entreprise autonome dédiée à une branche particulière desdites activités et demander à la cour de considérer qu’elle ont contrevenu aux usages loyaux du commerce ;

Qu’en revanche, et s’agissant de l’exercice par les intimés de l’activité ainsi créée, si la proximité de boutiques n’est pas par elle-même un acte déloyal, d’autant qu’il est démontré que la société Suncap était implantée de longue date à l’endroit où elle se trouve, et si la recherche d’un emplacement dans un mail regroupant de nombreux commerces n’est pas répréhensible, pas plus que ne l’est la pratique de prix inférieurs ou la vente sur des sites internet qui présentent des différences, la reprise du mode de communication ou la proximité visuelle des logos des protagonistes, tel que cela ressort des procès-verbaux de constat versés aux débats, sont de nature à générer un risque de confusion, lequel comprend le risque d’association, dans l’esprit de la clientèle ; que ce risque est d’autant plus manifeste que la clientèle aura été photographiée en mer à quelques minutes d’intervalle par chacun des hélicoptères utilisés par les deux concurrents, celui des intimés évoluant dans le sillage du premier et qu’elle pourra confondre des boutiques semblablement signalées dans le même lieu ;

Que le jugement qui a rejeté les demandes de ce chef doit, par conséquent, être infirmé ;

Sur les mesures réparatrices :

Considérant que Monsieur [C] [K] poursuit la réparation du préjudice que lui a causé l’atteinte à son droit moral et à ses droits patrimoniaux d’auteur en réclamant de manière quelque peu lapidaire la somme de 100.000 euros quitte à parfaire à dire d’expert ;

Que force est, cependant, de constater qu’il n’explicite d’aucune manière les éléments qui lui ont permis de chiffrer de la sorte son préjudice ; que l’étendue des actes de contrefaçon retenus par la cour et qui ne concernent que deux photographies, tout comme la nature des oeuvres contrefaites conduisent la cour à ramener à de plus justes proportions le montant de la réparation et à allouer à Monsieur [C] [K] une somme de 6.000 euros à ce titre ;

Considérant, s’agissant de la réparation des actes de concurrence déloyale retenus par la cour, que les appelants, au visa de l’article L 420-5 du code de commerce, reprennent en cause d’appel l’argumentation déjà développée en première instance selon laquelle les intimés ont mis en place une politique de prix s’apparentant à du dumping consistant à vendre à perte afin d’éliminer leur unique concurrent et que, pour ce faire, la société Suncap s’emploie, grâce à sa puissance financière, à ‘éponger’ une partie des pertes de la société Pictures Plus, notamment en ne facturant pas à cette dernière une partie des heures de vol effectuées pour son activité de prise de portraits aériens ;

Qu’elles ajoutent que ces pratiques ont imposé à Monsieur [E] [K] exerçant sous l’enseigne Fly Pictures d’accomplir davantage d’heures de vol, que les intimés ont ainsi volontairement désorganisé l’entreprise, qu’ils ont contraint ce dernier à s’épuiser et à ne plus percevoir le moindre bénéfice puis à déposer son bilan ; que le préjudice commercial dont ils demandent réparation correspond, par conséquent, à son manque à gagner calculé sur la période s’étendant de 2006 à 2013 ;

Que, toutefois, c’est à juste titre que les intimés font valoir que si l’existence d’une procédure collective révèle l’existence de difficultés économiques rencontrées par Monsieur [E] [K] dans l’exercice de son activité, le lien de causalité entre les agissements incriminés et cette procédure collective n’est nullement démontré, d’autant que d’autres procédures opposent Monsieur [K] à des sociétés tierces également concurrentes pour des faits de concurrence déloyale ;

Qu’en outre, c’est par motifs pertinents que la cour fait siens que le tribunal, prenant notamment en considération les éléments fournis sur les modalités de location des hélicoptères, les coûts salariaux engendrés et la prise en charge de ces frais par chacune des sociétés intimées, a pu considérer que les faits dénoncés n’étaient pas établis ;

Qu’en considération du fait que les actes de concurrence déloyale n’ont été retenus que dans une moindre mesure et eu égard à leur durée, le préjudice de Monsieur [E] [K] exerçant sous l’enseigne Fly Pictures sera indemnisé par l’allocation d’une somme de 10.000 euros ;

Qu’il sera fait droit aux mesures d’interdiction sollicitées, en les termes explicités au dispositif; qu’il n’y a pas lieu, en revanche, d’accueillir la demande d’interdiction de survol complétant en cause d’appel la demande indemnitaire, pas plus que les demandes de publication, les mesures réparatrices accordées réparant à suffisance le préjudice subi ;

Sur les demandes complémentaires :

Considérant que la teneur du présent arrêt conduit à rejeter les demandes reconventionnellement formées par les intimés portant sur une demande indemnitaire réparant l’abus de procédure et sur l’interdiction de vol par ailleurs sollicitée ;

Que la demande formée par les appelants sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile sera également rejetée ;

Considérant, sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile, que le jugement doit être infirmé en ses dispositions à ce titre et que l’équité commande de condamner les intimés, tenus in solidum, à verser aux appelants la somme de 8.000 euros sur ce fondement ;

Que les intimés seront en outre condamnés à rembourser aux appelants les frais afférents aux constats d’huissier qu’ils ont fait dresser à l’occasion du présent litige (pièces n° 1, 57, 60, 61, 133 des appelants) ;

Que, déboutés de ce dernier chef de prétentions, les intimés qui succombent supporteront les dépens de première instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS,

Déclare les intimés irrecevables en leur exception d’incompétence ;

Déclare Maître [V] [D], agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement de l’entreprise exploitée par Monsieur [E] [K] et désignée à cette fonction par le tribunal de commerce de Fréjus le 02 juillet 2012, recevable en son intervention volontaire ;

Ecarte des débats la pièce figurant au bordereau de pièces communiquées par les intimés sous le n° 42 ;

Confirme le jugement entrepris sauf en ses dispositions relatives à l’atteinte aux droits d’auteur, aux faits de concurrence déloyale, aux frais non répétibles et aux dépens et, statuant à nouveau en y ajoutant ;

Rejette la demande de mise hors de cause formée par Monsieur [R] [F] ;

Rejette l’exception de nouveauté opposée par les intimés ;

Dit que les sept photographies revendiquées par Monsieur [C] [K] (à savoir : portrait de trois fillettes, 05 juillet 2008 / portrait d’un homme au maillot de bain jaune, 13 août 2008/ portrait d’une femme se tournant de face, le 25 juillet 2008 / portrait d’un homme et d’une femme, 28 juin 2008 /portrait de deux femmes, 31 mai 2008 / portrait d’un homme et d’une femme saluant, 26 août 2008 / portrait d’un homme et d’une femme aux verres de vin, 28 août 2008) sont éligibles à la protection instaurée par le Livre I du code de la propriété intellectuelle ;

Dit qu’en offrant à la vente et en vendant deux photographies reprenant dans la même combinaison les caractéristiques fondant l’originalité des photographies intitulées ‘portrait d’un homme et d’une femme’ et ‘portrait d’un homme et d’une femme saluant’, la SARL Pictures Plus, la SARL Suncap et Monsieur [R] [F] ont porté atteinte aux droits moraux et patrimoniaux d’auteur de Monsieur [C] [K] ;

Condamne en conséquence la SARL Pictures Plus, la SARL Suncap et Monsieur [R] [F], tenus in solidum à verser à Monsieur [C] [K] la somme de 6.000 euros en réparation du préjudice subi au titre de la contrefaçon ;

Fait interdiction aux intimés de reproduire les deux ‘uvres contrefaisantes sur tous supports et ce sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée ;

Dit que la SARL Pictures Plus, la SARL Suncap et Monsieur [R] [F] ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de Monsieur [E] [K] ;

Condamne en conséquence la SARL Pictures Plus, la SARL Suncap et Monsieur [R] [F], tenus in solidum, à verser à Monsieur [E] [K] la somme de 10.000 euros en réparation du préjudice subi du fait de ces actes de concurrence déloyale ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne la SARL Pictures Plus, la SARL Suncap et Monsieur [R] [F], tenus in solidum, à rembourser aux appelants les frais afférents aux actes d’huissier exposés à l’occasion du présent litige (pièces n° 1, 57, 60, 61, 133 des appelants) et à leur verser la somme de 8.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SARL Pictures Plus, la SARL Suncap et Monsieur [R] [F] tenus in solidum, aux dépens de première instance et d’appel avec faculté de recouvrement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier,Le Président,