Preuve d’une activité concurrente effective

Le seul enregistrement au RCS de la société d’un salarié (gérant minoritaire) concurrente à celle de son employeur n’emporte pas ipso facto violation de son obligation de loyauté.  L’employeur doit établir que l’activité commerciale du salarié était effective et réelle.  Le licenciement d’un salarié pour manquement à son obligation de loyauté, à la suite de la découverte par l’employeur de la création d’une société concurrente, en violation de la clause d’exclusivité liant les parties, a été jugé comme abusif.

Obligation de loyauté du salarié

Il ressortait de la lettre de licenciement que l’employeur reprochait à son salarié un manquement à son obligation de loyauté en raison de la création par lui d’une société concurrente pendant qu’il était en arrêt maladie, en violation de la clause d’exclusivité insérée au contrat de travail. L’employeur avait produit les statuts de la société du salarié dans laquelle il détenait 49 % du capital social et dont l’activité était concurrente à celle de l’employeur ( Conseils, ventes de logiciel et de matériel, maintenance, développement applicatif, installation, formation et plus généralement toutes opérations industrielles, commerciales, mobilières ou immobilières se rapportant directement ou indirectement à l’objet similaires ou connexes »).

Toutefois, l’employeur ne produisait aucun élément justifiant d’une activité de la société,  préalablement au licenciement du salarié. Le premier bilan d’exercice de la société n’a pas suffi à établir l’existence d’une activité économique (pas de chiffre d’affaires).

Modèle de clause de loyauté

A toutes fins utiles, la clause suivante pourra être stipulée au contrat de travail du salarié :

« Le salarié s’engage à consacrer d’une manière exclusive et constante toute son activité professionnelle à la société. L’exercice de toute autre activité professionnelle, quelle qu’en soit la nature, soit pour son propre compte soit pour le compte de tiers lui est interdit sauf autorisation expresse de la société. Pour cette raison, le salarié, en signant le présent contrat, prend le double engagement formel de : i) de réserver l’exclusivité de ses services à la société, ii) traiter lui-même les travaux qui lui sont confiés sans les sous-traiter et sans recourir à une assistance extérieure qui ne serait pas agréée par la société. En outre, le salarié déclare ne détenir, au jour de la signature des présentes, directement, indirectement ou par personne interposée, aucun intérêt ou participation dans des entreprises concurrentes ou susceptibles de concurrencer la société ».

Notion de faute grave

Pour rappel, la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis. L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

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