Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

– M. Marc W…,

contre l’arrêt de la cour d’appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 9 juin 2011, qui, pour escroqueries, abus de biens sociaux, banqueroute et majoration frauduleuse d’un apport en nature, l’a condamné à quatre ans d’emprisonnement dont trente mois avec sursis et mise à l’épreuve, à une interdiction professionnelle définitive, a ordonné une mesure de confiscation et a prononcé sur les intérêts civils ;

La COUR, statuant après débats en l’audience publique du 24 octobre 2012 où étaient présents : M. Louvel président, M. Bloch conseiller rapporteur, M. Dulin, Mme Desgrange, M. Rognon, Mme Ract-Madoux, MM. Bayet, Soulard conseillers de la chambre, Mmes Labrousse, Moreau conseillers référendaires ;

Avocat général : Mme Valdès Boulouque ;

Greffier de chambre : M. Bétron ;

Sur le rapport de M. le conseiller BLOCH, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIÉ, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l’avocat général VALDÈS BOULOUQUE ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, 175, 385, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, excès de pouvoir, ensemble violation des droits de la défense ;

 » en ce que, pour justifier la peine d’emprisonnement ferme qu’elle avait prononcée à l’encontre de M. W…, la cour d’appel s’est partiellement fondée, sur de prétendus abus de biens sociaux commis par lui au sein de la société MNC consistant en un train de vie important aux frais de ladite société et en des rémunérations jugées excessives ;

 » alors que, si ces faits d’abus de biens sociaux étaient visés par l’ordonnance de renvoi, M. W… avait, in limine litis, sollicité de ce chef, l’annulation de ladite ordonnance, n’ayant pas été mis en examen pour ces faits et que la cour d’appel ne pouvait, sans se contredire et méconnaître ce faisant les droits de la défense, faire droit à l’exception de nullité qui lui était soumise et consacrer cependant, de longs développements dans sa décision par lesquels elle détaillait les abus de biens sociaux dont elle constatait ne pas être régulièrement saisie  » ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, 313-1 du code pénal, préliminaire, 388, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, excès de pouvoir, ensemble violation des droits de la défense ;

 » en ce que l’arrêt attaqué a déclaré M. W… coupable d’escroquerie et a alloué de ce chef des dommages-intérêts aux parties civiles ;

 » aux motifs qu’il est établi, en procédure, que la société Multimedia Network Computer (MNC) créée en janvier 1997, était à cette date, détenue par la famille W… et avait, pour objet, le développement de matériels et logiciels, dans le domaine du multimédia et leur diffusion dans le grand public ; que, fin avril 2000 la société procédait, préalablement, à une introduction en bourse à une augmentation de son capital pour le porter à 2 millions de francs ; qu’à l’issue de cette opération, elle disposait alors d’un capital de 2 341 000 euros divisé en 7 679 000 actions détenues à hauteur de 56 % par la famille W…, le solde des titres étant détenu par une centaine d’autres actionnaires, un grand nombre d’entre eux étant entrés au capital en avril 2000 à un cours de 8, 85 euros ; qu’au cours de l’été 2000, pour préparer l’introduction en bourse, le business plan faisait l’objet d’un examen par Price Waterhouse Coopers ; que le rapport de cet organisme, remis en septembre 2000, qui figure dans les annexes de la COB versées en procédure mentionnait, notamment, que la seule commande ferme que vous ayez enregistrée portant sur la vente de 40 000 mille machines sur Family Net jusqu’au 31 décembre 2000, est celle de Fox Communications et que les ventes auprès de la grande et moyenne distribution (GMD) ou de la distribution spécialisée se basent sur le référencement que vous avez obtenu dans une dizaine d’enseignes nationales, mais pas encore sur des commandes fermes obtenues à ce jour ; que, sur la base de ces constats il était conclu le démarrage des ventes avec la GMD au début de l’automne constituera un point important de validation de vos prévisions de ventes ; que, par un courrier du 5 septembre 2000, le commissaire aux comptes avait également attiré l’attention de M. W…, sur les chiffres d’affaires annuels mentionnés dans votre business plan ; qu’il lui avait rappelé que vous devez rester le plus proche possible de la réalité ; qu’en effet, ces informations vous engagent dans le futur auprès de vos actionnaires et des autorités de tutelle ; qu’afin de financer son développement MNC était inscrite le 5 février 2001 au marché libre de la bourse de Paris ; qu’à cette occasion, le capital et les droits de vote étaient augmentés de 25 % et la société levait 15, 244 millions d’euros ; que, pour cette introduction en bourse, conformément au règlement COB n° 98-08 un prospectus simplifié était établi, sous la responsabilité de M. W…, qui attestait le 16 janvier 2001, à ma connaissance, les données du présent prospectus simplifié sont conformes à la réalité … ; qu’il ne comporte pas d’omission de nature à en altérer la portée ; que, sur les fausses informations, quant aux réelles perspectives de croissance de sa société, le prospectus mentionnait au 31 mars 2000 un chiffre d’affaires de 0, 41 millions d’euros, pour un résultat net de 0, 58 millions d’euros, au 31 mars 2001, soit deux mois après l’introduction en bourse, un chiffre d’affaires prévisionnel de 28 millions d’euros et un bénéfice de 1, 16 millions d’euros, pour l’exercice 2002 un chiffre d’affaires prévisionnel de 132 millions d’euros et un bénéfice de 9 millions d’euros, qu’or, au final, le rapport annuel 2000/ 2001 établi en septembre 2001 faisait état d’un chiffre d’affaires de 0, 83 millions d’euros et d’une perte de 5, 43 millions d’euros ; que le chiffre d’affaires au 31 mars 2002 s’élevait à 4, 13 millions d’euros pour une perte de 9, 1 millions d’euros ; qu’après déclenchement par le commissaire aux comptes de la procédure d’alerte, la liquidation judiciaire était prononcée, par jugement du 12 septembre 2003 ; qu’au 14 mai 2007, le passif prévisionnel était fixé à la somme de 1 883 157, 13 euros dont 1 310 034, 91 euros de créances chirographaires ; que les actifs réalisés ne s’élevaient qu’à 77 468, 74 euros ; que, devant les inspecteurs de la COB, M. W… reconnaissait qu’il était impossible que la société MNC réalise le chiffre d’affaires de 28 millions d’euros au 31 mars 2001 mentionné dans le prospectus visé par la COB, car, en tout état de cause, si PC Chips avait livré dans les délais les machines commandées, le chiffre d’affaires maximal réalisable sur l’exercice aurait peut-être correspondu à la vente de dix mille machines, ce, alors que le prospectus prévoyait la vente de cinquante mille machines ; qu’il admettait ne pas avoir jugé nécessaire d’actualiser le prospectus car le prospectus ayant été préparé longtemps à l’avance, il fallait bien arrêter les éléments chiffrés à un moment donné, et par ailleurs, à l’époque, personne ne m’a indiqué qu’il fallait que je communique autrement ; que, néanmoins, toujours devant les inspecteurs de la COB, M. W… faisait valoir que des données actualisées ont été communiquées aux investisseurs oralement lors des réunions de présentation de janvier 2001 ; que, toutefois devant le juge d’instruction, il reconnaissait qu’aucune réunion d’information n’avait été tenue pour les investisseurs, avant l’introduction en bourse, des réunions ayant toutefois été organisées à partir de février 2001 ; qu’enfin, le chiffre prévisionnel de 28, 34 millions d’euros qui devait être réalisé le 31 mars 2001 correspondait à la vente de cinquante mille machines, or, au 31 décembre 2000, soit trois mois auparavant, le chiffre d’affaires de la société était de 0, 9 millions d’euros et elle ne disposait d’aucune machine en stock ; qu’il est donc établi que les perspectives de croissance de la société figurant au prospectus étaient irréalisables ; que sur les fausses informations quant à la réalité des contrats fermes conclus avec divers acquéreurs ; que les ventes de Family Net représentaient l’essentiel du chiffre d’affaires attendu puisque leur part contributive était de 97 % en 2001 (soit cinquante milles deux cent machines vendues), 88 % en 2002 (deux cent quarante machines) et 85 % en 2003 (trois cent soixante milles machines) ; que la société MNC mentionnait de façon récurrente dans le prospectus qu’elle s’appuie sur les contrats réalisés à ce jour avec Fox Communication et Infonie mais également avec les grandes et moyennes surfaces et les sociétés de vente par correspondance ; qu’elle précisait que, dernièrement, deux contrats viennent d’être signés, dont l’un avec Infonie filiale de T-Online, et le deuxième avec Fox Communication pour la livraison minimum de cent trente deux milles machines Family Net par an ; qu’elle ajoutait que les produits MNC ne sont soumis à aucune saisonnalité, le carnet de commande et de livraison aux vues des contrats signés est constant sur l’année mais également dans la rubrique risques liés aux partenariats une rupture ou une perte de contrat ne remet pas en cause la réalisation du business plan car celle-ci (la société MNC) pourra transférer le courant d’affaires perdu vers d’autres partenaires qui la sollicite d’ores et déjà ; que, devant le juge d’instruction, M. W… expliquait que les commandes passées par Fox Communication et Infonie pour la livraison de cent trente deux milles machines par an étaient des commandes fermes et que les référencements des grandes surfaces constituaient des commandes tout en précisant ne pas faire la différence entre commandes fermes et référencement ; que ces déclarations contredisent celles qu’il avait tenues devant les inspecteurs de la COB à qui il avait expliqué que les référencements donnent lieu à des commandes ponctuelles et à des estimations globales de vente mais sans engagement de la part des enseignes concernées ; que M. X…, responsable des ventes de MNC entre 1999 et 2001, entendu en procédure, a clairement indiqué que les contrats Fox Communication et Infonie n’étaient nullement des commandes fermes, les seules commandes fermes étant celles de la grande distribution pour lesquelles la société avait connu des problèmes techniques et de livraison ; que, de plus, des vérifications opérées par la COB et le juge d’instruction, il ressort que seuls deux contrats portaient sur des engagements en volume, le contrat Fox Communication pour dix mille machines et le contrat Web Telecom pour mille machines ; qu’or, ce second contrat signé avec Web Telecom et non Infonie comme le mentionnait le prospectus, Web Telecom étant une société partenaire Infonie, portait sur mille machines pour la période du 1er décembre 2000 au 1er juin 2001 et comportait une clause aux termes de laquelle Web Telecom se donne le droit de modifier la cadence et la quantité des produits commandés à tout moment du calendrier, et ce, sans aucune pénalité ; que le contrat Fox Communication prévoyait dans un article 11, étant donné le réseau de distribution de Fox Communications de 1 500 points de vente, la société MNC considère que 2/ 3 de ces points de vente doivent pouvoir absorber dix produits par mois ; que, ceci nous donne un volume en perspective dix mille produits par mois et donc cent vingt mille produits par an, cette disposition, qui devait faire l’objet d’une validation spécifique, n’a pas été valablement ratifiée (simple fax confirmatif du 27 juillet 2000) ; que, de plus le contrat prévoyait que les deux sociétés peuvent mettre un terme à ce contrat à tout moment sans pénalités et précisait que son exclusivité est limitée, à date du 31 décembre 2000, au-delà de cette date un nouveau contrat de partenariat commercial sera établi ; qu’or, aucun nouveau contrat n’était signé après la date fixée, ce que M. W… reconnaissait devant les inspecteurs de la COB, alors qu’il affirmait au juge d’instruction qu’il s’agissait de commandes fermes ; qu’ainsi, avec ce partenaire le seul engagement en volume portait sur mille machines pour une période de six mois s’achevant juin 2001 et était à tout moment révisable sans pénalité ; qu’en dépit de ces éléments et pour répondre à la mise en garde du commissaire aux comptes figurant dans le préambule du prospectus, la société a indiqué ce risque est minoré dans le cas de la société Multimédia Network Computer car celle-ci soustraite sa fabrication et son prévisionnel s’appuie sur plusieurs types de clients, CMS, partenariats sous forme de contrats, et sociétés de ventes par correspondance ; qu’il est donc patent que le prospectus comportait quant au business plan des informations erronées sur les fausses informations relatives à la fiabilité du procédé que M. Y…, directeur technique de MNC, à compter du 16 août 1999, précisait qu’à son arrivée dans l’entreprise le produit ne fonctionnait pas, la société connaissait des difficultés financières et n’était plus livrée par ses fournisseurs ; que la distribution des premiers appareils produits, déposés chez Auchan, s’était soldée par un échec complet, car ils ne fonctionnaient pas ; que, de même M. Z…(frère de Mme W…) responsable des achats, Mme A…, attachée de presse, M. B…, ingénieur, déclaraient que le produit avait toujours connu des difficultés techniques et de commercialisation ; que les incertitudes quant à la fiabilité de Family Net au jour du prospectus étaient donc réelles et connues ; que, sur les compétences de M. W…, la rubrique 4. 9 du prospectus attribue à M. W…, le titre d’ingénieur de formation, qualité dont il n’a jamais justifié ; qu’il a indiqué au juge d’instruction être ingénieur en béton armé et avoir obtenu un diplôme d’urbanisme, mais lors de son audition par les inspecteurs de la COB le 28 janvier 2003, il a déclaré avoir le niveau d’ingénieur urbaniste en bâtiment et devant le tribunal correctionnel et la cour il a revendiqué la qualité de technico-commercial ; que, de plus, les témoins entendus en procédure ont souligné les piètres qualités de gestionnaire de M. W…, ainsi MM. Y…, C…et M. X…; que, même M. D…administrateur de MNC a reconnu devant les enquêteurs de la COB que les prévisions étaient établies à partir de la valorisation attendue de société ; qu’elles auraient été réalistes si l’organisation et la gestion de la société avaient été efficiente ; que l’AMF par une décision, en date du 8 juillet 2004 puis de la cour d’appel de Paris par un arrêt du 25 janvier 2005 aujourd’hui définitifs ont reconnu M. W… coupable, d’avoir délivré au public une information inexacte et trompeuse ; que, si le défaut de sérieux et l’absence de vérifications des sociétés EFI et KBL, qui ont perçu chacune six cent dix millions d’euros, soit 8 % des fonds levés en rémunération d’un contrat de placement et de garantie de succès d’une augmentation de capital ont été stigmatisés dans le rapport de la COB, le juge d’instruction en l’absence d’élément démontrant qu’elles aient sciemment prêté la main aux manoeuvres frauduleuses organisées par le prévenu pour obtenir la souscription des fonds, a prononcé un non-lieu à leur bénéfice ; que M. W… ne peut se prévaloir de leurs carences pour s’exonérer de sa responsabilité puisqu’en sa qualité de dirigeant et responsable des informations figurant au prospectus simplifié il lui appartenait de s’assurer de la véracité et de la fiabilité des informations portées à la connaissance du public ; que de même les avertissements du commissaire aux comptes figurant en préambule du prospectus, ne constituent ni une cause exonératoire ni un fait justificatif, d’autant qu’il doit être relevé que M. W… a précisé au juge d’instruction qu’il avait lui-même fait insérer la rubrique 4-15-4 intitulé  » risque lié a la non-réalisation du business plan  » ainsi libellée ; la société prévoit une augmentation très importante de son chiffre d’affaires et de ses résultats dans les années à venir ; bien que le business plan de la société soit fondé sur une analyse approfondie du marché, rien ne permet d’assurer que ces prévisions pourront être réalisées ; que, de plus, des retards dans la réalisation de certains contrats pourront entraîner un décalage dans la réalisation du business plan ; que le contenu même de cette rubrique suffit à établir que M. W… avait totalement conscience des risques importants de non réalisation du business plan, liés au marché et à la réalisation de contrats ; que l’élément intentionnel de l’infraction à savoir la délivrance en connaissance de cause de fausses informations est donc établi ; qu’en ce qui concerne l’élément matériel à savoir la remise de la chose provoquée par l’emploi de manoeuvres frauduleuses, s’agissant d’une introduction en bourse, les fausses informations figurant au prospectus avaient pour but d’inciter à l’achat de titres ; qu’il est de jurisprudence constante que le simple mensonge n’est pas suffisant à caractériser l’escroquerie, il ne devient manoeuvres que s’il est étayé et conforté par des actes extérieurs, comme la production de pièces ou d’écrits, l’intervention d’un tiers ou par son insertion dans une véritable mise en scène ayant pour but de lui donner force et crédit ; que, tel est le cas en l’espèce, les fausses informations écrites figurant au prospectus visé par la COB ; qu’en effet, le prospectus simplifié, défini par l’article 3 du règlement n° COG 98-08 était soumis au visa de la COB, il devait comporter, par application de l’article 6 du même règlement une attestation du ou des rédacteurs quant à la réalité des informations y figurant et l’absence d’omission de nature à altérer la portée outre, en cas d’intervention d’un intermédiaire, une attestation de sa part de ce qu’il a accompli les diligences d’usage pour s’assurer de la sincérité du prospectus ; qu’en l’espèce ladite attestation a été signée sans réserve par M. W…, alors que les autres intervenants signataires du prospectus ont mis les investisseurs en garde ; qu’en premier lieu, en préambule du prospectus la COB, dans son visa attirait l’attention des investisseurs sur l’absence de sa part, d’authentification des éléments comptables et financiers proposés et les avertissait de l’absence de garantie des établissements introducteurs conformément, à l’article L. 225-145 du code de commerce ; qu’en second lieu, le commissaire à la fusion Mirus/ MCN avait émis des réserves et le commissaire aux comptes avait clairement précisé ne pouvoir garantir que les valeurs relatives étaient pertinentes et le rapport d’échange équitable ; qu’il est donc établi que M. W… a attesté de la réalité des informations figurant audit prospectus et de l’absence d’omission de nature à en altérer la portée, alors qu’il les savait alors non pertinentes ; que la divulgation de fausses informations, sur la qualité de M. W…, l’efficience du produit Family Net, la réalité des contrats et les prospectives de croissance de MNC était de nature à tromper les actionnaires et les éventuels souscripteurs sur la situation réelle de l’entreprise ; que le prospectus simplifié, par sa nature (document répondant à des prescriptions réglementaires) soumis à l’intervention de tiers institutionnel (COB) ou accrédités (commissaire aux comptes, établissements financiers) a contribué à authentifier les informations qui y figuraient sous la garantie du prévenu et à accroître la confiance tiers, ce qui dépasse le simple mensonge et constitue des manoeuvres frauduleuses au sens de l’article 313-1 du code pénal ; qu’en conséquence, de quoi, il est établi que M. W… par des manoeuvres frauduleuses a introduit, sciemment, la société MNC en bourse sur la base de fausses informations, lesquelles ont été déterminantes pour lever par l’achat d’actions des fonds à hauteur de 15, 244 millions d’euros, le jugement déféré sera donc confirmé et il sera déclaré coupable du délit d’escroquerie ;

1°)  » alors que les tribunaux correctionnels ne peuvent légalement statuer que sur les faits visés dans l’ordonnance de renvoi ou la citation qui les a saisis ; que M. W… était poursuivi du chef d’escroquerie pour avoir en janvier 2001, en employant des manoeuvres frauduleuses, à l’occasion de l’introduction en bourse de la société MNC, dont il était le président directeur général, en ayant fourni en parfaite connaissance de cause, au moyen du prospectus n° 01 020, des informations fausses sur sa société et ses perspectives de croissance, sciemment, trompé les parties civiles, pour les déterminer à souscrire à l’augmentation du capital de sa société en remettant des fonds ; qu’ainsi, n’étaient visés par la prévention, que des faits d’escroquerie par simple mensonge, faits en tant que tels non punissables et qu’en relevant d’office dans sa décision, au titre des manoeuvres frauduleuses, en-dehors de toute comparution volontaire du prévenu sur cet élément modificatif de la prévention, l’intervention de tiers institutionnels (COB) ou accrédités (commissaire au compte ou établissements financiers ayant contribué à authentifier les informations figurant dans le prospectus), la cour d’appel a excédé ses pouvoirs et méconnu, ce faisant, les droits de la défense ;

2°)  » alors que l’arrêt attaqué a, à nouveau, relevé d’office en méconnaissance des droits de la défense un second élément non visé par la prévention, sur lequel M. W… n’a jamais été mis en mesure de se défendre et sur lequel la cour d’appel a principalement fondé sa décision de condamnation à son encontre, à savoir l’abus de qualité vraie de signataire d’une attestation incluse dans le prospectus par laquelle M. W… certifiait sans réserve la réalité des informations figurant au prospectus et l’absence d’omission de nature à en altérer la portée, attestation jouant le rôle, selon la cour d’appel, de garantie des informations figurant dans le prospectus ;

3°)  » alors que l’attestation par M. W… de la réalité de la sincérité des informations figurant dans le prospectus se rapporte nécessairement à l’intégralité des rubriques de ce prospectus et que la cour d’appel, qui constatait expressément que M. W… avait lui-même fait insérer dans le prospectus la rubrique 4-15-4 intitulée : risque lié à la non-réalisation du Business plan, ainsi libellée ; La société prévoit une augmentation très importante de son chiffre d’affaires et de ses résultats dans les années à venir. Bien que le business de la société soit fondé sur une analyse approfondie du marché, rien ne permet d’assurer que ces prévisions pourront être réalisées ; que, de plus, des retards dans la réalisation de certains contrats pourront entraîner un décalage dans la réalisation du business plan, ne pouvait, sans se contredire, déduire de la signature sans réserve par le prévenu de cette attestation qu’il avait diffusé de fausses informations sur la réalité des contrats et les perspectives de croissance de MNC de nature à tromper les actionnaires et les éventuels souscripteurs de la situation réelle de l’entreprise ;

4°)  » alors qu’il résulte, en outre, des constatations de l’arrêt que l’intervention de tiers institutionnels (COB) ou accrédités (commissaire aux comptes et établissements financiers) dont les observations figuraient dans le préambule même du prospectus n’ont pu qu’avoir eu pour objet de mettre en garde les investisseurs et n’ont pu dès lors avoir pour effet de conforter d’éventuelles informations fausses figurant dans le prospectus ;

5°)  » alors qu’en matière d’escroquerie, le caractère volontaire de la remise exclut l’infraction ; que le prospectus diffusé lors de l’introduction en bourse de la société MNC étant destiné à être lu dans son ensemble, les investisseurs étaient dûment avertis, d’une part, par M. W… et, d’autre part, par les tiers institutionnels ou accrédités, selon les constatations de l’arrêt, des risques que comportait l’opération d’augmentation de capital qui leur était proposée en sorte qu’ils ne pouvaient que les avoir acceptés en connaissance de cause et que dès lors la cour d’appel ne pouvait, sans se contredire, affirmer que les prétendues fausses informations garanties par l’attestation signée par M. W… et authentifiée par l’intervention de tiers figurant dans le prospectus avaient été déterminantes de la remise  » ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, L. 113-9 du code de la propriété intellectuelle, L. 242-6 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;

 » en ce que l’arrêt attaqué a déclaré M. W… coupable d’abus de biens sociaux pour avoir déposé en son nom le logiciel Family Net et l’avoir ultérieurement cédé à la société MNC ;

 » aux motifs qu’en l’espèce où il est constant qu’au jour de la prévention (2000/ 2001) M. W… était président directeur-général de la société MNC ; qu’il est établi, en procédure, et non contesté que, préalablement, à l’introduction en bourse et par décision du conseil d’administration, en date du 22 décembre 2000, auquel participait M. W…, MNC a acquis le 2 janvier 2001, pour un montant de sept millions de francs, un logiciel déposé à l’agence de protection des programmes (APP) au nom de M. W… ; que le contrat de cession versé en procédure, daté du 21 mai 2001, vise un logiciel créé personnellement par M. W… déposé à l’APP (agence de protection des programmes) le 9 décembre 1999, sous le n° IDDN FR 500022 00. RP. 1999. 10 000 ; qu’il est stipulé à l’article 3 dudit contrat de cession que le logiciel a été livré par le cédant sur CD Rom déposé à l’institut national de la propriété industrielle et dans un coffre de la Société générale de Montpellier ; qu’or, suite aux investigations diligentées par le juge d’instruction, il ressort qu’aucun CD Rom contenant le logiciel n’a été retrouvé par l’institut national de la propriété industrielle dans les dépôts tant au nom de NC que de M. W… ; que la cession a été portée au bilan comptable de 2001 dans les actifs immobilisés (poste 20050000 concession, brevet licence) et M. W… ne conteste pas avoir été payé ; que la demande de référencement annexée au certificat délivré par l’APP mentionne seulement un dépôt de marque à l’institut national de la propriété industrielle sous le n° 9708822 et, en aucun cas un dépôt de brevet ou de logiciel ; qu’il s’en déduit que seule la marque Family Net avait été déposée à l’institut national de la propriété industrielle et non pas le logiciel ; qu’en effet, si des démarches avaient bien été effectuées en 1998 par M. E…, auprès de l’institut national de la propriété industrielle, en vue de l’obtention d’un brevet, portant à la fois sur la console de jeu et les logiciels sous le n° 9716445, la demande avait été rejetée, l’institut national de la propriété industrielle ayant relevé des antériorités (courrier du directeur de l’institut national de la propriété industrielle, en date du 14 septembre 2004) ; que, de même, l’enveloppe Soleau déposée chez Me F…le 1er octobre 1996 versée en procédure, contient un dossier descriptif du projet Surfnet comportant treize pages, aucun logiciel n’y figure ni en III intitulé Description & Variantes qui n’est relatif qu’au hardware ni en IV intitulé technique ni en V intitulé synopsis qui renvoie à un schéma d’assemblage ; que la rubrique Objectifs est ainsi libellée : il s’agit de créer une boîte noire avec un prix de revient minimum mais avec des possibilités d’évolution pour accéder à des fonctions de console de jeux, traitement bureautique … ; que cette enveloppe Soleau ne peut donc, comme le soutient M. W…, justifier de l’antériorité d’un logiciel créé par lui mais seulement de l’idée alors partagée par d’autres, de créer un interface entre téléviseur et ordinateur ; qu’au contraire il résulte des témoignages des différents salariés que le logiciel a bien été créé par eux ; que M. C…entendu explique : fin 1996, des réflexions entre M. W… et moi nous poussent à envisager la création d’une société pour concevoir un système d’accès à internet pour grand public simple d’emploi. Je pense que c’est M. W… qui a eu cette idée. Il m’a d’ailleurs demandé de réaliser des prototypes. C’est comme cela que MNC a commencé … Fin 1997, nous avons démarré avec une idée qui ressemblait à celle de Netgem et nous n’avions rien tant au niveau logiciel que matériel. Nous avons créé un produit composé de deux éléments, une carte électronique fabriquée par Daewoo et un logiciel qui utilisait windows. Cette application proposait des menus simplifiés qui masquait windows. Objectivement, à ce stade, il n’y avait aucune invention, il s’agit d’une intégration technique intelligente … Ce logiciel, déposé à APP, a été conçu par les différents employés successifs de la société MNC à commencer par M. G…jusqu’à M. Y…; que M. Y…, ingénieur électronique, recruté le 16 août 1999 précise : au bout de quinze jours de présence dans l’entreprise, j’ai constaté que le produit ne fonctionnait pas et mon idée à l’époque était qu’il fallait repartir à zéro … Quand je suis arrivé à la société, il y avait deux développeurs, je me souviens de M. H…mais pas du deuxième. Ensuite est arrivé un chef de projet M. I…, M. W… est incapable d’écrire une ligne de code informatique ; que M. G…, recruté du 1er novembre 1997 au 30 avril 1998 indique : je suis arrivé alors que la société possédait le prototype du matériel du premier produit mais aucun logiciel, sous aucune forme, c’est d’ailleurs la raison de mon embauche ; que M. H…, recruté du 11 mai 1998 au 22 mai 2000 déclare : il (M. W…) m’a présenté une machine qui existait à l’époque, développée par M. C…pour la partie électronique et par M. G…pour la partie logiciel … J’ai commencé à travailler en utilisant le logiciel Visual Studio que j’avais fait acheter par MNC et j’ai commencé la création de la première version du logiciel de la Family Net. En 1999 M. W… m’a demandé d’enregistrer les sources sur CD Rom pour pouvoir les déposer ; que M. I…, recruté le 9 septembre 1999 comme directeur-général de MNC indique : en contrepartie (de mon embauche) je m’engageais à lui fournir les sources du système IPS 2000 et de les adapter à l’interface graphique de la Family Net … Début 1999, j’ai mis au point un système qui permettait à la Family Net de fonctionner correctement et d’être commercialisé … Je ne revendique en aucun cas la propriété totale du logiciel animant la Family Net puisque certaines des parties développées par M. H…ont été récupérées pour les améliorer. L’interface graphique, quant à elle est l’oeuvre intégrale de M. J…; que, de même, dans les pièces remises par le mandataire judiciaire aux enquêteurs figure un document intitulé sources du logiciel sur lequel apparaît des lignes d’écriture informatique avec pour auteur M. H…; qu’en conséquence, de quoi, il est établi que le logiciel déposé par M. W…, à l’APP, a été développé par les employés de la société MNC, laquelle a supporté les dépenses de recherche et de mise au point ; qu’or, qu’aux termes de l’article L. 113-9 du code de la propriété intellectuelle, les droits patrimoniaux sur les logiciels créés par les salariés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leurs employeurs, sont dévolus à leur employeur, lequel en l’espèce était MNC ; que, de jurisprudence constante (Cass. Crim., 14 nov. 1973), le détournement d’actif est constitué en cas de dissimulation aux créanciers de biens incorporels même si l’invention est le fait du dirigeant social, dès lors que les dépenses de recherche et la mise au point des prototypes ont été supportées par la société, tel est encore le cas en l’espèce ; qu’il est donc établi que le logiciel déposé par M. W…, à son nom, à l’APP sous le n° IDDN FR. 500022 00 RP. 1999. 10000 et qu’il a cédé à MNC par contrat du 21 mai 2001, a été développé par les employés de la société MNC, laquelle a supporté les dépenses de recherche et de mise au point ; que M. W…, en sa qualité de président directeur général, ne pouvait ignorer que la société MNC, justement créée pour développer Family Net, avait supporté les dépenses liées au développement du logiciel indûment déposé à son nom ; il s’en déduit qu’il a donc vendu, en co