Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :
Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’après la mise en redressement judiciaire de la société CL Investissements le 1er décembre 2009 puis de ses cinq filiales par des jugements intervenus entre le 22 décembre 2009 et le 2 mars 2010 et la conversion des procédures en liquidations judiciaires, le liquidateur de ces sociétés, Mme Z…, a, par un acte du 22 novembre 2012, assigné leurs dirigeants, M. et Mme X…, en responsabilité pour insuffisance d’actif ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles L. 225-248 et L. 651-2 du code de commerce ;
Attendu que pour condamner in solidum M. et Mme X… à payer à Mme Z…, ès qualités, la somme de 200 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société CL Investissements et M. X… à payer la somme de 100 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société Barentin, l’arrêt retient qu’il résulte des procès-verbaux d’assemblée générale extraordinaire qu’à la suite des pertes importantes subies en 2008 , le passif du groupe atteignant plus d’un million d’euros au 30 décembre 2008, les différentes filiales n’ont pas été dissoutes par anticipation mais que pour autant, la reconstitution des capitaux propres, requise des actionnaires et dirigeants, n’a pas eu lieu et qu’il en résulte une faute de gestion ayant concouru à l’insuffisance d’actif ;
Qu’en se déterminant ainsi, alors qu’elle avait constaté que les redressements judiciaires des sociétés dirigées par M. et Mme X… avaient été ouverts entre le 1er décembre 2009 et le 2 mars 2010, la cour d’appel, qui n’a pas recherché, pour chacune des sociétés, si, au regard de la date de l’assemblée générale extraordinaire décidant de ne pas la dissoudre par anticipation, le délai imparti par l’article L. 225-248,alinéa 2, du code de commerce pour la reconstitution des capitaux propres était expiré au jour de l’ouverture de la procédure collective de cette société, n’a pas donné de base légale à sa décision ;
Et attendu que la condamnation au titre de l’insuffisance d’actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l’une d’entre elles entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l’arrêt de ce chef ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, réformant le jugement entrepris, il condamne in solidum M. et Mme X… à payer à Mme Z…, ès qualités, la somme de 200 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société CL Investissements et M. X… à payer à Mme Z…, ès qualités, la somme de 100 000 euros au titre de celle de la société Barentin, l’arrêt rendu le 17 septembre 2015, entre les parties, par la cour d’appel de Rouen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Caen ;
Condamne Mme Z…, en qualité de liquidateur des sociétés CL Investissements et Barentin, aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Bertrand, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X…
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir condamné in solidum M. et Mme X… à payer à Maître Z…, ès qualités, la somme de 200.000 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société CL Investissements et d’avoir condamné M. X… à payer à Maître Z…, ès qualités, la somme de 100.000 euros au titre de celle de la société Barentin ;
AUX MOTIFS QUE trois fautes de gestion ont été retenues sur les quatre visées par Maître Z… ; qu’il résulte des états des créances article L.622-24 versés aux débats que l’insuffisance d’actif de la société CL Investissements s’élève à la somme de 1.539.986,10 euros le passif admis à titre définitif étant fixé à la somme de 1.776.791 euros au 3 mai 2011 pour un actif de 236.804,91 euros ; que celle de la société Barentin s’élève à 1.108.516,40 euros le passif étant fixé à 1.132.358,42 euros pour un actif de 23.842 euros ; que la situation personnelle des époux X… doit être prise en compte pour évaluer la sanction ; en 2014 ils ont déclaré 87.688 euros au titre de leurs revenus communs soit 7.307 euros par mois pour une famille en charge de trois enfants ; cependant leur endettement personnel est très important puisqu’il s’élève au moins à la somme de 1.869.594 euros en vertu notamment de leurs divers engagements de caution ; ils justifient régler entre autres 2.700 euros par mois à la Société Générale depuis 2012 et M. X… seul 1.500 euros par mois à la société Actéa ; qu’ils acquittent néanmoins un loyer particulièrement élevé de 1.860 euros par mois pour un hôtel particulier montrant ainsi leur volonté de maintenir un certain train de vie ;
ALORS, d’une part, QU’ après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office ; que la cour d’appel qui, pour condamner M. et Mme X… à payer diverses sommes au profit de Maître Z…, ès qualités, s’est prononcée au vu de conclusions du ministère public déposées le 8 juin 2015 soit postérieurement à la clôture intervenue le 28 mai 2015, a violé l’article 783 du code de procédure civile et a méconnu le principe de l’égalité des armes ;
ALORS, d’autre part, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que l’arrêt attaqué énonce que le ministère public a déposé des conclusions en date du 8 juin 2015 ; qu’en prenant en considération ces écritures sans constater que M. et Mme X… en avaient eu communication, dans des conditions leur permettant effectivement d’y répondre, ces écritures ayant été déposés postérieurement à l’ordonnance de clôture, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile et l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
ALORS, enfin, QUE les conclusions déposées le jour de l’ordonnance de clôture sont réputées signifiées avant celle-ci, mais le juge doit rechercher si elles ont été déposées en temps utile ; qu’en constatant que Maître Z…, ès qualités, avait déposé ses écritures le 28 mai 2015, dans lesquelles elle formait un appel incident, tout en constatant que la clôture de l’instruction était également intervenue le 28 mai 2015 sans rechercher si les conclusions du liquidateur avaient été déposées en temps utile, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 15 et 783 du code de procédure.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté la demande de sursis à statuer présentée par M. et Mme X… ;
AUX MOTIFS QU’ au soutien de leur demande réitérée de sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure pénale en cours, les appelants exposent qu’ils sont cités devant le tribunal correctionnel de Rouen du chef d’escroquerie et d’abus de biens sociaux, et qu’ils souhaitent parer au risque d’une contrariété de décisions entre une éventuelle relaxe au pénal et une condamnation commerciale à combler l’insuffisance d’actif ; Maître Z… réplique que l’existence d’une enquête pénale à l’encontre des époux X… pour détournements d’actifs et abus de biens sociaux est sans rapport avec l’action en insuffisance d’actifs engagée à la suite de leurs fautes de gestion dont certaines n’ont pas de qualification pénale ; que ces deux actions peuvent se cumuler ; qu’au surplus l’article 4 du code de procédure pénale rend le sursis à statuer facultatif ; que par conséquent la demande de sursis à statuer doit être écartée : le Ministère Public s’associe à cette dernière argumentation ; comme l’a déjà estimé le conseiller de la mise en état le sursis à statuer est une faculté offerte par l’article 4 du code de procédure pénale ; si les poursuites pénales engagées par le Ministère Public à l’encontre des époux X… sont désormais certaines au vu des éléments du dossier, il est constant que l’action en insuffisance d’actif sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce est distincte de l’abus de bien social et de l’action civile en réparation du préjudice résultant de cette infraction (Cass com 21/11/2001), de sorte qu’une relaxe éventuelle de ce chef ne ferait pas obstacle à ce que la responsabilité pécuniaire des dirigeants soit engagée ; dès lors il convient d’écarter la demande de sursis à statuer (arrêt attaqué p. 5) ;
ALORS QUE dans leurs conclusions d’appel (signifiées le 26 mai 2015, p. 7 al. 2 à 4), pour justifier leur demande de sursis à statuer, M. et Mme X… faisaient valoir qu’à l’appui de ses demandes de condamnation fondées sur les dispositions de l’article L.651-2 du code de commerce, Maître Z…, ès qualités, invoquait l’existence de prétendus délits pénaux, et ajoutaient que, « puisqu’il n’existe pas de définition légale de la faute de gestion, c’est donc sciemment que Maître Z… s’est placée sur le terrain pénal » ; que dans ses conclusions d’appel (signifiées le 28 mai 2015, p. 17), Maître Z…, ès qualités, évoquait effectivement l’existence de délits pénaux imputables selon elle à M. et Mme X…, censés justifier son action en comblement de passif ; qu’en laissant sans réponse les écritures de M. et Mme X…, exposant les raisons objectives pour lesquelles, dans un souci de loyauté des débats, ils sollicitaient qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la décision pénale à intervenir, de manière qu’ils puissent utilement se défendre des accusations portées contre eux, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir condamné in solidum M. et Mme X… à payer à Maître Z…, ès qualités, la somme de 200.000 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société CL Investissements et d’avoir condamné M. X… à payer à Maître Z…, ès qualités, la somme de 100.000 euros au titre de celle de la société Barentin ;
AUX MOTIFS QU’ aux termes de l’article L 651-2 du code de commerce lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faite de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer civilement responsables (
) ; – sur les comptes courants débiteurs ; les époux X… n’admettent qu’à hauteur de 48490,36 euros les comptes courants débiteurs des deux sociétés et font valoir qu’au 30/11/2010 date du jugement du tribunal de commerce les comptes courants des SCI personnelles de M. X… avaient été remboursés ; ils soutiennent que les comptes courants des différentes filiales sont devenus débiteurs dans la mesure où les sociétés Car Wash réglaient des dépenses pour le compte des SCI ; que par souci de simplification comptable les écritures ont été régularisées le 3/01/2010 par OD (opérations diverses) sans flux de trésorerie ; que le cabinet comptable a établi au 30/09/2010 des situations avec les OD de régularisation des comptes courants et les a présentés au tribunal de commerce de Rouen qui a pu considérer dans son jugement qu’il n’existait plus de comptes courants débiteurs ; que sans explication l’expert-comptable a décidé d’annuler toutes les écritures et a établi des bilans remis à l’administrateur judiciaire avec des comptes courants débiteurs tels que revendiqués aujourd’hui par Me Z… ; que les chiffres avancés sont erronés dès lors qu’ils ne tiennent pas compte des apports en compte courant régularisés postérieurement et jusqu’à la date de la liquidation judiciaire du 3/05/2011 ; que le chiffre exact est 213.540,43 euros et non 262.615,69 euros ; qu’ils justifient avoir apporté en compte courant aux différentes sociétés du groupe Car Wash la somme de 1.393.025,99 € hors abandon de comptes courants ; que rien n’interdit à une société de faire crédit à ses cocontractants dans l’exercice de son activité professionnelle et que toute société est libre de procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle des liens de capital telles que ses sociétés s’urs; que les SCI ne pouvaient être considérées comme des personnes interposées par les dirigeants du seul fait qu’ils en étaient également les gérants alors que rien ne permet d’établir que les sommes avancées par les sociétés par actions aux SCI par le biais de comptes courants étaient destinées à alimenter la trésorerie personnelle des dirigeants ; qu’il résulte du rapport de l’administrateur judiciaire du 20/11/2010 qu’ils détenaient au 30/06/2009 des comptes courants créditeurs d’un montant global de 659.442,03 € ; que leur créance correspondante n’a pas été déclarée au passif de la procédure collective de sorte qu’ils ont accordé aux sociétés qu’ils dirigeaient un avantage financier net du même montant ; que l’impact de la prétendue faute de gestion formellement contestée sur l’insuffisance d’actif n’est pas démontré ; l’intimée réplique que les époux X… ont souscrit des emprunts auprès de leurs sociétés au moyen des comptes courants d’associés alors que le compte courant d’associé n’a nullement vocation à constituer une caisse sur laquelle l’associé réalise des opérations de débit et crédit afférentes à sa vie personnelle ; qu’au surplus les appelants ont utilisé les fonds des sociétés pour les besoins de leurs SCI dont ils étaient dirigeants ou associés ce qui constitue au plan pénal un délit d’abus de bien social ; que le montant total des comptes débiteurs s’élève à 262.615,69 euros ; que les opérations passées au crédit avaient exclusivement pour but de rembourser partiellement leurs prélèvements illégaux ; que l’examen des opérations passées entre février et juin 2009 montre que les époux X… avaient cru devoir effacer leur dette par des opérations de compensation fictives entre des créances non connexes entre des parties différentes ne répondant pas aux conditions légales de la compensation et non par des versements ; que cependant ces opérations de compensation ayant conduit à tort le tribunal à renouveler la période d’observation ne figuraient pas au bilan du 31/12/2010, l’expert-comptable ayant procédé à l’annulation de ces écritures artificielles et faisant ainsi resurgir des comptes courants débiteurs encore plus importants que ceux initialement annoncés ; que les comptes courants n’ont nullement été remboursés alors que les époux X… se sont inventés une créance à l’égard des différentes sociétés du groupe pour ensuite faire disparaître leur dette réelle par voie de compensation ; qu’ils admettent en tout état de cause une somme de 48.490,36 euros au titre des comptes courants débiteurs ; que si les avances de trésorerie sont possibles entre sociétés commerciales d’un même groupe il en va autrement lorsque l’emprunteur est une société civile ; que la faute de gestion est donc caractérisée ; le Ministère Public fait valoir que les comptes courants d’associés des sociétés du groupe dirigées par les époux X… étaient débiteurs en violation de la loi ce qui constitue une faute de gestion ; que les comptes courants débiteurs de Mme X… à l’égard des sociétés Gonfreville Sacha et Bois Guillaume s’établissent au 31/12/2010 à la somme de 15.814,29 euros et celui de M. X… à l’égard de la société Gonfreville à la somme de 16.978,88 euros ; que les SCI et Sarl dirigées par les appelants ont également bénéficié des fonds des sociétés du groupe à des niveaux particulièrement élevés ; l’article L.223-21 du code de commerce applicable également aux sociétés par actions simplifiées dispose que à peine de nullité du contrat il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter sous quelque forme que ce soit des emprunts auprès de la société de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement ; cette interdiction s’applique aux représentants légaux des personnes morales associées ; cette prohibition s’applique aux directeurs généraux dans les Sas ; or il résulte du rapport du juge commissaire en date du 15/01/2013 et de la liste des comptes courants débiteurs au 31/12/2010 que les comptes des différentes sociétés du groupe étaient débiteurs au profit des dirigeants ou des sociétés civiles immobilières, (elles- même bailleresses des locaux donnés à bail aux sociétés commerciales) dans lesquelles ces derniers étaient associés, à hauteur de la somme de 253.604,29 euros ; les pièces comptables produites montrent que les époux X… ont procédé à des opérations de compensation fictives entre leurs dettes en compte courant et celles des SCI au mépris des règles de la compensation légale pour tenter d’effacer ces dettes, mais que le commissaire aux comptes dans son rapport général et spécial en date du 30/06/2008 a refusé de certifier les comptes de la société CL Investissements ; ces pratiques qui ont permis aux dirigeants d’utiliser les comptes courants pour leurs besoins personnes sont constitutives d’une faute de gestion avérée en lien évident avec l’insuffisance d’actif des sociétés considérées ; – sur la non reconstitution des fonds propres ; les époux X… exposent au soutien de leur appel que la non reconstitution des fonds propres ne peut relever d’une faute de gestion que si l’assemblée générale n’est pas convoquée ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque par assemblée générale extraordinaire en date du 21/12/2007 il a été décidé de ne pas dissoudre de façon anticipée la société CL Investissements ; que la même décision a été prise pour les filiales les 7/09/2007 et 23/02/2010 ; qu’ils ne sont pas restés inactifs puisqu’ils ont apporté en compte courant aux différentes structures des sommes très importantes à savoir 223.324,94 € à la société Bois Guillaume 4.175,84 euros à la société CPLM 901.939,72 euros à la société CL Investissements et celle de 293.308,02 euros à la société Barentin ; que le capital souscrit dans chacune des cinq structures a été immédiatement et intégralement libéré soit la somme de 200.000 euros ; qu’ils ont apporté à la société le produit de la vente de leur résidence principale ; qu’ils ont réduit voire abandonné leur rémunération mensuelle ; qu’ils ont tout entrepris pour sauver leurs sociétés ; qu’en application de l’article L.225-248 du code de commerce, la reconstitution des fonds propres pouvait intervenir jusqu’à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes était opérée, soit à la clôture de l’exercice 2009 s’agissant des sociétés Bois Guillaume et CL Investissements ; qu’or l’expiration de ce délai a coïncidé avec le moment où les dirigeants sociaux ont déclaré l’état de cessation des paiements entraînant l’ouverture des diverses procédures collectives ; que de plus la reconstitution des fonds propres incombe aux actionnaires des sociétés et non aux dirigeants ; que ce grief n’est donc pas caractérisé ; que la poursuite d’une activité déficitaire ne saurait constituer en soi une faute de gestion ; que compte tenu de l’augmentation du chiffre d’affaires de 30% par an pendant plusieurs années, les fondamentaux de l’entreprise étaient solides ; qu’après la déclaration de l’état de cessation des paiements le tribunal de commerce a prolongé à plusieurs reprises la période d’observation les organes de la procédure croyant dans les possibilités de redressement du groupe ; qu’ainsi la liquidation judiciaire n’a été prononcée que le 3/05/2011 ; que les montants des rémunérations avancés par le tribunal sont inexacts ; qu’ils ont abandonné le 30/12/2006 puis le 30/06/2007 une créance globale de 371.000 euros détenue au titre d’autres comptes courants dans le capital des sociétés CL Investissements CPLM et Bois Guillaume ; l’intimée réplique que dès 2008 les assemblées de chacune des sociétés du groupe détenu par les époux A… ont pu constater des pertes supérieures à la moitié du capital social mais ont décidé de poursuivre l’activité sans fixer de mesures pour y remédier ni en 2009 ni en 2010 de sorte que la perte cumulée atteignait 3.875.905 € au 31/12/2010 soit 19 fois le capital social ; que les pertes de fonds propres représentent 1937% du capital social cumulé des sociétés ; que les apports en compte courant n’ont pas servi à la reconstitution des fonds propres qui était obligatoire pour ne pas dissoudre les sociétés ; que l’intérêt personnel des appelants était de poursuivre l’activité déficitaire afin de continuer à se rémunérer de salaires substantiels, à payer des loyers aux SCI dont ils étaient associés, lesdites SCI étant elles- même titulaires d’un crédit-bail, et à se donner du temps pour couvrir partiellement seulement leurs comptes courants débiteurs ; le Ministère Public argue du bien fondé de ces griefs pour les motifs développés par Me Z… ; l’article L 225-248 du code de commerce énonce que si du fait de pertes constatées dans les documents comptables les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le conseil d’administration ou le directoire selon le cas est tenu dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de convoquer l’assemblée générale extraordinaire à l’effet de décider s’il y a lieu à dissolution anticipée de la société ; si la dissolution n’est pas prononcée la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, et sous réserve des dispositions de l’article L 224-2 de réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves si dans ce délai les capitaux propres n’ont pas été reconstitués à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social ; en l’espèce il résulte des procès- verbaux d’assemblée générale extraordinaire que suite aux pertes importantes subies en 2008 le passif du groupe atteignant plus d’un million d’euros au 30/12/2008, les différentes filiales n’ont pas été dissoutes par anticipation mais que pour autant la recapitalisation requise des actionnaires et dirigeants, n’a pas eu lieu en dépit de leurs apports en compte courant ; il s’agit d’une deuxième faute de gestion ayant concouru à l’insuffisance d’actif, nonobstant leurs efforts pour diminuer ou supprimer leur rémunération tels qu’ils résultent des mêmes procès-verbaux ; – sur les opérations de cavalerie : les appelants exposent au soutien de leur appel que les flux financiers entre les différentes sociétés s’inscrivent dans le cadre d’une convention de prestations de services et d’une convention de trésorerie en date du 31/10/2006 régularisées entre les différentes sociétés et approuvées en assemblée générale des actionnaires ; que cette pratique est réglementée par les dispositions de l’article L 511-7 du code monétaire et financier qui n’exige pas une rémunération de la société qui prête ; que le terme de cavalerie emprunté au droit des effets de commerce ne convient pas aux opérations litigieuses qui consistaient pour une société du groupe à apporter de l’aide à une autre afin de faire face à un manque de trésorerie en payant directement son créancier ; qu’il n’y a là aucune faute de gestion ; Me Z… es qualité réplique que la société mère CL Investissements a réglé des factures dues par les Sas Bois Guillaume ( 208 K €) et Sas Barentin (280 K€) grâce à ses prélèvements sur la Sas Gonfreville ( jusqu’à 643 K€) laquelle aidait la société CPLM, elle- même vampirisée par la société Sacha ( 313 K€) ; que la société aidée finançait ensuite la société aidante ; que l’objet même des comptes courants a été dévoyé puisqu’ils ont fonctionné non pas pour apporter de la trésorerie mais pour éviter des dépenses à une société en état de cessation des paiements ; que la convention de trésorerie suppose que la société fasse des avances rémunérées sur son excédent de trésorerie à une filiale et non comme en l’espèce règle pour elle des factures exigibles gracieusement, sauf à commettre un abus de bien social ; qu’il s’agit d’une faute de gestion devant être sanctionnée ; le Ministère Public fait observer que les mouvements de fonds à l’approche des procédures collectives n’avaient pas d’autre objet que de couvrir les positions négatives des unes et des autres et de permettre aux sociétés du groupe de reporter autant que possible la déclaration de cessation des paiements ; l’examen des pièces comptables montre que des mouvements de fonds importants ont eu lieu entre les différentes sociétés du groupe que les époux X… justifient par une convention de trésorerie en date du 31/10/2006 conclue entre la holding CL Investissements et ses filiales ; cependant les conventions de trésorerie permises entre des sociétés ayant des liens de capital en vertu de l’article L 511-7 du code monétaire et financier supposent que la société pivot, en général la société mère qui n’a pas été désignée comme telle dans la convention, identifie les besoins financiers des membres du groupe, centralise les excédents structurels en trésorerie des sociétés du groupe, optimise la trésorerie nette excédentaire, et rémunère les avances de trésorerie dont elle bénéficie ; en l’occurrence il n’apparaît pas que les dirigeants se soient conformés à ces prescriptions, et il est établi au contraire que les avances de trésorerie qui manifestement ne correspondaient pas à des excédents ont en fait consisté à régler des factures pour le compte des filiales lesquelles n’ont pu être remboursées, que les sociétés aidantes ont ainsi creusé leur déficit de trésorerie et participé à l’insuffisance d’actif comme en témoignent les déclarations de créances ; il s’agit d’une troisième faute de gestion imputable aux époux X… ; – sur l’insuffisance d’actif : les époux X… exposent que seules les dettes nées avant le jugement d’ouverture peuvent être prises en compte pour la détermination de l’insuffisance d’actif ; que le passif de la société CL Investissements après déduction des créances postérieures des créances intergroupes et des créances prises en charge par la caution, s’élève à la somme de 1.140.871,14 euros pour un actif de 253.026,44 euros soit une insuffisance d’actif de 887.844,77 euros ; que le passif de la société Barentin après ces mêmes déductions s’élève à 180.374,78 euros pour un actif de 23.801,66 euros soit une insuffisance d’actif de 156.573,12 euros ; que la preuve du lien de causalité entre les fautes de gestion alléguées et l’insuffisance d’actif n’est pas rapportée ; qu’ils sont fondés subsidiairement à solliciter la dispense de toute condamnation ; qu’ils vivent désormais en location avec leurs trois enfants leurs revenus 2012 étant de 42.713 et 8.400 euros ; qu’ils doivent à leurs créanciers la somme de 2.191.000 euros en vertu de leurs engagements de caution ce qui représente des remboursements mensuels de plus de 7.000 euros ; qu’ils ont vendu leur maison d’habitation le 15/07/2009 cédé leurs parts sociales dans les SCI et revendu l’ensemble de leurs contrats d’assurance vie afin de renflouer les comptes des sociétés commerciales ; qu’ils ont apporté à leurs différentes sociétés la somme de 1.393.025,99 euros ; l’intimée réplique que le passif global vérifié et déposé de la société CL Investissements s’élevait en réalité à la somme de 2.877.955,29 euros y compris la créance du CGEA et des crédits bailleurs, dont à déduire 235.751,91 euros soit une insuffisance d’actif de 2.642.203,38 euros ; que les époux X… ont commis les fautes de gestion précitées en toute connaissance de cause avec une intention malveillante ; que la nature la gravité et le cumul de ces fautes justifie qu’ils soient condamnés à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif ; que le lien de causalité entre ces fautes et l’insuffisance d’actif est manifeste dans la mesure où les anciens dirigeants n’ont cessé de créer des dettes de poursuite d’activité pendant la période d’observation et ont décidé de poursuivre l’activité déficitaire alors que les pertes démontraient que la situation était irrémédiablement compromise ; qu’ils ont indéniablement commis un abus de bien social en utilisant les comptes courants d’associés comme des comptes bancaires personnels ; que Mme X… est actuellement dirigeante d’une agence immobilière et son époux dirige trois sociétés commerciales ; qu’ils louent en fait un hôtel particulier d’une surface de 300 m2 ; le Ministère Public reprend à son compte cette argumentation ; l’insuffisance d’actif doit être considérée au jour où la Cour statue ; il résulte des états des créances article L.622-24 versés aux débats que l’insuffisance d’actif de la société CL Investissements s’élève à la somme de 1.539.986,10 euros le passif admis à titre définitif étant fixé à la somme de 1.776.791 euros au 3 mai 2011 pour un actif de 236.804,91 euros ; que celle de la société Barentin s’élève à 1.108.516,40 euros le passif étant fixé à 1.132.358,42 euros pour un actif de 23.842 euros ; la situation personnelle des époux X… doit être prise en compte pour évaluer la sanction ; en 2014 ils ont déclaré 87.688 euros au titre de leurs revenus communs soit 7.307 euros par mois pour une famille en charge de trois enfants ; cependant leur endettement personnel est très important puisqu’il s’élève au moins à la somme de 1.869.594 euros en vertu notamment de leurs divers engagements de caution ; ils justifient régler entre autres 2.700 euros par mois à la société Générale depuis 2012 et M. X… seul 1.500 euros par mois à la société Actéa ; ils acquittent néanmoins un loyer particulièrement élevé de 1.860 euros par mois pour un hôtel particulier montrant ainsi leur volonté de maintenir un certain train de vie ; en considération de ces éléments et du fait que seules trois fautes de gestion ont été retenues sur les quatre visées par Me Z… il y a lieu de condamner in solidum les époux X… au paiement de la somme de 200.000 euros au titre de l’insuffisance d’actif de la société CL Investissement et de fixer à 100.000 euros la somme due au titre de l’insuffisance d’actif de la société Barentin (arrêt attaqué p. 6 à 13) ;
ALORS, d’une part, QU’ une faute de gestion ne peut conduire à une condamnation du dirigeant social qu’à la condition qu’elle ait contribué à créer ou à accroître le passif ; que dans leurs conclusions d’appel (signifiées le 26 mai 2015, p. 28 al. 1 à 4), M. et Mme X… admettaient l’existence d’une « anomalie » concernant l’existence de comptes courants d’associés fonctionnant en position débitrice mais faisaient valoir que cette anomalie n’avait eu aucun impact sur le passif social puisqu’aux termes du rapport établi le 20 novembre 2010 par l’administrateur judiciaire, ils détenaient « au 30 juin 2009 des comptes-courants créditeurs d’un montant global de 659.442,03 euros » et que, n’ayant pas déclaré cette créance au passif de la procédure collective, ils avaient ainsi, au moyen de leurs comptes courants d’associés, « bien davantage contribué à la diminution du passif qu’à son accroissement, étant rappelé que les sommes mises en avant par le mandataire de justice n’excèdent pas 15.814,29 euros pour Mme X… et 16.978,88 euros pour M. X… » ; qu’en se bornant, après avoir retenu l’existence de certains comptes courants d’associés fonctionnant en position débitrice, à énoncer que « ces pratiques qui ont permis aux dirigeants d’utiliser les comptes courants pour leurs besoins personnels sont constitutives d’une faute de gestion avérée en lien évident avec l’insuffisance d’actif des sociétés considérées » sans caractériser, ainsi qu’elle y était pourtant invitée, l’existence d’un tel lien, la cour d’appel a procédé par voie d’affirmation et a privé
