COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 26 OCTOBRE 2022

N° 2022/489

Rôle N° RG 21/13412 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIDNR

[W] [O]

C/

[Z] [S]

[Y] [H]

S.A.S. CDC

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Jean-François PEDINIELLI

Me Charles TOLLINCHI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 02 Septembre 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2020L03340

APPELANT

Monsieur [W] [O]

Es qualité d’ancien dirigeant de la SAS CDC, né le [Date naissance 1] 1985 à [Localité 12], de nationalité Française, demeurant [Adresse 2] / FRANCE

représenté et assisté de Me Jean-François PEDINIELLI de la SELARL BOSCO AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

INTIMES

Monsieur [Z] [S]

pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS CDC, désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de Marseille du 06/01/2020, demeurant [Adresse 11]

représenté par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté de Me Bénédicte CHABAS, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Monsieur [Y] [H]

Es qualité de dirigeant de la SAS CDC, né le [Date naissance 3] 1985 à [Localité 12], demeurant [Adresse 6] / FRANCE

défaillant

S.A.S. CDC

immatriculé au R.C.S.de Marseille sous le n° 788 529 121 dont le siège social est sis [Adresse 9] / FRANCE, prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Septembre 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Mme VASSAIL, conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame [S] METGE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Octobre 2022.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Octobre 2022,

Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES

La SAS CDC a été constituée en 2012 par messieurs [W] [O] et [C] [L]. Elle exploitait sous l’enseigne « le cercle des coiffeurs » cinq salons de coiffure à [Localité 10], [Localité 7], [Localité 8] et [Localité 12].

Elle avait également une activité de centre de formation de coiffure.

Aux termes d’un protocole du 8 décembre 2015, M. [O] a racheté les 50 actions détenues par M. [L], devenant ainsi l’actionnaire unique de la SAS CDC.

Par trois actes distincts du 29 juin 2017, M. [O] a cédé les fonds de commerce d'[Localité 7], de [Localité 8] et de [Localité 10] à trois sociétés distinctes, les sociétés CDC [Localité 7], CDC [Localité 8] et CDC [Localité 10] dont il était également l’actionnaire unique.

Par acte du 30 novembre 2017, M. [O] a cédé à M. [Y] [H] l’intégralité de ses actions détenues dans la SAS CDC (soit 100) qui n’exploitait plus que les deux fonds de commerce situés à [Localité 12].

Par jugement du 8 août 2019, rendu à l’initiative du GIE AG2R RETRAITE ARCO et AG2R RETRAITE AGIRC, le tribunal de commerce de MARSEILLE a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la SAS CDC et désigné M. [Z] [S] en qualité de mandataire judiciaire.

Il a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 4 novembre 2019.

Par jugement du 6 janvier 2020, le tribunal de commerce de MARSEILLE a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS CDC et désigné M. [S] en qualité de liquidateur judiciaire.

Le 2 septembre 2021, par jugement rendu à la demande de M. [S], le tribunal de commerce de MARSEILLE a reporté la date de cessation des paiements de la SAS CDC au 4 juin 2018.

Pour prendre leur décision les premiers juges ont retenu que :

-si M. [O] a démissionné de ses fonctions de président de la SAS CDC par courrier du 30 novembre 2017, cette démission a été actée seulement dans un procès-verbal d’assemblée générale du 15 juin 2018,

-la démission de M. [O] n’a jamais été formalisée au RCS,

-lors de l’audience de conversion du redressement judiciaire de la SAS CDC en liquidation judiciaire M. [H] a comparu,

-M. [S] a donc diligenté l’action de manière recevable contre messieurs [O] et [H] et contre la société CDC,

-le 17 novembre 2019 l’URSSAF a fait inscrire sa créance sur l’état des privilèges et nantissements de la SAS CDC pour un montant de 220 769 euros,

-l’URSSAF a déclaré au passif de la SAS CDC une créance de 200 000 euros correspondant à des sommes dues entre 2015 et 2017,

-il n’est pas établi que dans le cadre du recours allégué cette créance ait été considérée comme indue,

-le PRS a déclaré une créance de 22 380 euros au titre de la CFE due pour les années 2018 et 2019 et des créances dues au titre de la TVA pour les mois de novembre et décembre 2018,

-l’ordonnance de référé du 28 février 2018 démontre que la SAS CDC n’a pas réglé ses loyers entre les mois de septembre 2017 et avril 2018,

-le défaut de paiement des loyers ne peut être considéré comme un acte de gestion permettant d’exclure la qualification de dette certaine, liquide et exigible,

-il ressort des éléments comptables produits que, même sans la créance de l’URSSAF, au 31 décembre 2018 la SAS CDC était en état de cessation des paiements puisque son actif disponible était de 2 043 euros.

M. [O] a fait appel de ce jugement le 20 septembre 2021. Il s’évince de la déclaration d’appel que l’appel est total.

Dans ses dernières écritures, déposées au RPVA le 21 décembre 2021, M. [O] demande à la cour de :

-le déclarer recevable en ses observations et en ses demandes,

-réformer intégralement le jugement rendu par le tribunal de commerce de MARSEILLE,

-débouter M. [S] de l’ensemble de ses demandes,

-condamner M. [S] aux dépens et à lui payer 3 000 euros du chef de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, communiquées par RPVA le 28 décembre 2021, M. [S], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS CDC, demande à la cour de :

-confirmer le jugement rendu le 2 septembre 2021 par le tribunal de commerce de MARSEILLE en ce qu’il a ordonné le report de la date de cessation des paiements au 4 juin 2018,

-condamner M. [O] aux entiers dépens à lui payer 3 000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières réquisitions, notifiées au RPVA le 1er septembre 2022, le ministère public demande à la cour de confirmer la décision attaquée.

M.[Y] [H], cité le 10 décembre 2021 à domicile en qualité de représentant légal de la SAS CDC, n’a pas constitué avocat.

La présente décision sera rendue par défaut en application de l’article 474 du code de procédure civile.

En application de l’article 905-1 du code de procédure civile, le 2 décembre 2021, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l’audience du 14 septembre 2022.

La procédure a été clôturée le 1er septembre 2022 avec rappel de la date de fixation.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se référer aux écritures des parties pour l’exposé de leurs moyens de fait et de droit.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire

La cour n’étant saisie d’aucun moyen de contestation de la recevabilité des observations et demandes de M. [O], sa demande tendant à ce que ses observations et demandes soient déclarées recevables est sans objet.

Sur les limites de l’appel

L’appelant et l’intimé font tous deux de longs développements sur la qualité de dirigeant de M. [O] et la date à laquelle il a cessé ses fonctions de président de la SAS CDC.

Bien que le tribunal de commerce de MARSEILLE ait évoqué ce point dans l’exposé de ses motifs en considérant vraisemblablement que messieurs [O] et [H] ont été successivement à la tête de la SAS CDC et en soulignant que l’action de M. [S] était recevable, la question de la recevabilité de l’action n’a pas été reprise dans le dispositif de la décision.

Par ailleurs, il ne ressort pas des prétentions émises par les parties telles qu’exposées par le premier juge qu’elles aient entendu soumettre cette question aux débats.

Enfin, aux termes de la déclaration d’appel et du dispositif des dernières écritures de l’appelant cette question n’est pas non plus soulevée en cause d’appel.

Dans ces conditions, la cour est fondée à considérer qu’elle n’est pas saisie d’une contestation de la recevabilité de l’action diligentée par M. [S] en report de la date de cessation des paiements.

Sur les mérites de l’appel

L’article L631-1 du code de commerce définit la cessation des paiements comme la situation d’une entreprise étant dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

Lorsqu’il est saisi d’une demande de report de la date de cessation des paiements en application de l’article L631-8 du code de commerce, il incombe au juge de caractériser, conformément à l’article L631-1 du code de commerce sus-visé, au jour où il envisage de le fixer, l’état de cessation des paiements du débiteur en rétablissant rétrospectivement son impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

Ce faisant, il doit être rappelé que l’état de cessation des paiements se distingue du refus de paiement et ne résulte pas de la seule existence d’une dette, d’un résultat déficitaire ou d’une perte d’exploitation.

L’appréciation in concreto de l’état de cessation des paiements d’une entreprise est indifférente de la personne qui la dirige.

Il en résulte que tous les développements des parties sur la qualité de dirigeant de M. [O] sont radicalement inopérants, cette qualité n’ayant d’efficience que dans le cadre d’une éventuelle action en responsabilité qui excède l’objet de la décision frappée d’appel et, par voie de conséquence, la saisine de la cour.

Par ailleurs, en présence d’une décision conforme au second alinéa de l’article L631-8 du code de commerce, posant pour principe que la date de cessation des paiements ne peut être reportée plus de 18 mois avant le prononcé du jugement d’ouverture de la procédure, il est également inopérant que la société CDC ait été en mesure de s’acquitter de ses dettes exigibles avec son actif disponible au 30 novembre 2017 ainsi qu’en atteste son prétendu expert comptable (pièce 10 de M. [O]).

Pour faire droit à la demande de M. [S] et reporter la date de cessation des paiements de la SAS CDC au 4 juin 2018, c’est-à-dire au maximum légal possible, le tribunal de commerce de MARSEILLE a retenu que :

-il existe une créance de l’URSSAF concernant des cotisations dues entre 2015 et 2017,

-l’URSSAF a inscrit un privilège pour la somme de 220 769 euros le 17 octobre 2019,

-le PRS a déclaré une créance de 22 380 euros correspondant à des taxes dues pour les années 2018 et 2019,

-entre les mois de septembre 2017 et avril 2018 la SAS CDC n’a pas été en mesure de régler ses loyers,

-ultérieurement la SAS CDC n’a pas été en mesure de régler sa dette locative,

-avec son actif disponible de 2 043 euros au 31 décembre 2018, la SAS CDC n’était pas en mesure de faire face à son passif exigible.

M. [O] ne discute pas l’appréciation de l’actif disponible de la SAS CDC telle que présentée par M. [S].

Il en résulte que la cour est fondée à considérer qu’au 31 décembre 2018 l’actif disponible de la société CDC s’élevait à 2 043 euros.

Concernant le passif de la société CDC, M. [O] reproche aux premiers juges d’avoir comptabilisé la créance déclarée par l’URSSAF alors que cette créance est contestée et qu’une action est pendante devant le tribunal de MARSEILLE.

Il est exact que cette créance, qui porte sur les cotisations dues entre 2015 et 2017 au titre desquelles l’URSSAF a inscrit un privilège pour la somme de 220 769 euros le 17 octobre 2019, est actuellement contestée de sorte qu’elle doit être exclue du passif exigible de la société CDC.

Constituent cependant des créances exigibles celles déclarées par :

-le PRS à titre privilégié définitif pour la somme de 22 380 euros qui porte sur la cotisation foncière des entreprises pour les années 2018 et 2019 et la TVA des mois de novembre et décembre 2018,

-la société SIGA pour le compte du bailleur de la société CDC à hauteur de 18 856, 22 euros à titre privilégié échu correspondant aux loyers impayés de septembre 2017 à avril 2018, aux frais irrépétibles, au solde de charges des années 2016 et 2017, aux frais d’huissier et aux frais de la procédure d’expulsion.

La cour constate que ces créances sont pour la plupart antérieures au 4 novembre 2019 (date initialement fixée pour la cessation des paiements de la société CDC) et au 4 juin 2018 (date arrêtée au terme du jugement frappé d’appel).

Par ailleurs, sans être contesté, M. [S] fait valoir et établit (ses pièces 15, 16 et 17) que :

-par ordonnance du 28 février 2018, le juge des référés du tribunal de grande instance de MARSEILLE a constaté la résiliation du bail commercial de la société CDC pour ses locaux situés [Adresse 4] et ordonné son expulsion en raison d’un arriéré locatif dû au 30 novembre 2017,

-le décompte annexé à la déclaration de créance de la société SIGA fait apparaître que le dernier paiement au titre des loyers et des charges est intervenu en septembre 2017,

-des tentatives d’exécution forcées concernant la dette locative ont été vaines en mars et août 2019,

-la locataire a restitué les lieux au propriétaire le 4 juin 2018,

-concernant un autre local loué par la société CDC, situé [Adresse 5], la SCI MARDI a déclaré une créance de 28 104, 20 euros correspondant aux loyers impayés entre le 1er janvier 2018 et le 1er avril 2019, les locaux ayant été restitués au bailleur le 5 juin 2019,

-à partir du mois de janvier 2019, les relevés bancaires de la société CDC révèlent des incidents de paiements qui deviennent de plus en plus fréquents et quasiment continus à partir du mois de juillet 2019.

M.[O] ne saurait valablement discuter la dette locative alors que les commandements de payer visant les clauses résolutoires délivrés à la société CDC n’ont pas eux-mêmes été contestés et qu’aucune contestation n’a été émise devant les juridictions qui l’ont condamnée à être expulsée et à régler les loyers échus ainsi que des indemnités d’occupation.

Enfin, M. [O] ne remet pas en cause que les bilans de la société CDC pour les exercices 2017 et 2018 et le grand livre général 2019 (pièces 18, 19 et 20 de M. [S]) font apparaître que :

-pour l’année 2017, la société CDC accuse une perte de 132 133 euros,

-pour l’année 2018, la société CDC accuse une perte de 188 147 euros,

-la société CDC semble avoir cessé son activité le 31 mai 2019 puisqu’à cette date les ventes cessent et les soldes de tout compte des salariés sont établis,

-le chiffre d’affaire de la société a baissé de manière importante entre 2017 et 2018 (passant de 547 192 euros à 199 840 euros),

-les actifs circulants de 2017 s’élèvent à 245 887 euros pour des dettes de 557 647 euros,

-les actifs circulants de 2018 s’élèvent à 32 028 euros pour des dettes de 347 591 euros,

-les pertes de la société CDC sont en constante augmentation entre 2017 et 2018,

-au 31 décembre 2017 l’actif disponible de la société CDC est de 11 056 euros alors que ses dettes fournisseurs s’élèvent à 62 468 euros,

-au 31 décembre 2018, l’actif disponible de la société CDC est de 2 043 euros alors que ses dettes fournisseurs s’élèvent à 126 326 euros.

En excluant la créance de l’URSSAF, il est donc établi qu’à tout le moins dès le mois de décembre 2017 la société CDC n’était pas en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible de sorte qu’elle se trouvait déjà en état de cessation des paiements.

Toutefois, conformément au second alinéa de l’article L631-8 du code de commerce susvisé, c’est à juste titre que le premier juge a reporté la date de cessation des paiements de cette société au 4 juin 2018 et le grief de contradiction et de défaut de motivation articulé à son encontre sur ce point par M. [O] n’est pas fondé.

Le jugement frappé d’appel sera donc confirmé en toutes ses dispositions en ce compris celle relative aux dépens

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dépens de la procédure d’appel resteront à la charge de M. [O] qui succombe.

M.[O] se trouve, ainsi, infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles.

Il serait inéquitable de laisser supporter à M. [S] ès qualités l’intégralité des frais qu’il a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

M. [O] sera condamné à lui payer 3 000 euros du chef de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt rendu par défaut et mis à disposition au greffe ;

Confirme en toutes ses dispositions, en ce compris celle relative aux dépens, le jugement rendu le 2 septembre 2021 par le tribunal de commerce de MARSEILLE ;

Y ajoutant ;

Déclare M. [O] infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles ;

Condamne M. [O] à payer à M. [S] ès qualités la somme de 3 000 euros du chef de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [O] aux dépens d’appel.

LA GREFFIERE,LA PRESIDENTE,