2 octobre 2014
Cour d’appel de Paris
RG n°
14/03196

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 02 OCTOBRE 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/03196

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 21 Janvier 2014 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 13/73814

APPELANTE

SAS ALIZES DIFFUSION

immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 335 172 854

ayant son siège [Adresse 1]

[Localité 1]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

ayant pour avocat plaidant Me Anne-Sophie NOURY, de la société d’avocat WEIL GOTSHAL & MANGES LLP- WGM, avocat au barreau de PARIS, toque : L132

INTIMÉE

SELAFA MJA

ayant son siège [Adresse 5]

[Localité 4]

prise en la personne de Maître [I] ès qualités de Mandataire Judiciaire de la société ALIZES DIFFUSION

représentée par Me Vincent GALLET, avocat au barreau de PARIS, toque : E1719

INTIMÉE

SELARL BAULAND GLADEL & MARTINEZ

ayant son siège [Adresse 3]

[Localité 3]

prise en la personne de Maître [W] ès-qualités d’Administrateur Judiciaire de la société ALIZES DIFFUSION

représentée par Me Vincent GALLET, avocat au barreau de PARIS, toque : E1719

INTIMÉE

SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1]

ayant son siège [Adresse 4]

[Localité 2]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par Me Sandra OHANA de l’AARPI OHANA ZERHAT Cabinet d’Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050

ayant pour avocat plaidant Me Dominique COHEN TRUMER de la SELAS COHEN-TRUMER ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : A0009

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Septembre 2014, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Monsieur François FRANCHI, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur François FRANCHI, Président de chambre

Madame Michèle PICARD, Conseillère

Madame Christine ROSSI, Conseillère

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY

MINISTERE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au Ministère Public

ARRÊT :

– contradictoire

– prononcé publiquement par Monsieur François FRANCHI, Président de chambre

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY, greffier présent lors du prononcé.

Par acte sous seing privé en date du 28 janvier 2009, la sociétéSNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] a donné à bail commercial à la société ALIZES DIFFUSION le local n° B 32, d’une surface d’environ 137 m2, dépendant du Centre commercial OKABE sis [Adresse 2], pour une durée de 10 années à compter de la livraison et de la prise de possession des locaux intervenue le 7 janvier 2010, aux fins d’exercice d’une activité de bronzage, esthétique, cosmétique, et ventes de produits s’y rapportant sous l’enseigne ‘Point Soleil’.

(Pièce n° 1 : contrat de bail du 28 janvier 2009)

Le contrat de bail stipule aux articles 2.6 et 2.7 en son titre II ‘conditions particulières’ les conditions financières suivantes :

– un loyer de base annuel d’un montant de 109.600 euros hors taxes et hors charges ;

– un loyer variable additionnel calculé selon un pourcentage sur le chiffre d’affaires hors taxes du Preneur égal à 8% hors taxes, TVA en sus au taux en vigueur au jour du règlement ; et,

– un dépôt de garantie d un montant de 27.400 euros, ajustable pour correspondre à trois mois du loyer de base hors taxes contractuellement dû.

*

ALIZES DIFFUSION a par la suite rencontré des difficultés dans ses travaux d’aménagement. Concomitamment, ALIZES DIFFUSION a fait part à la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] de problèmes d’infiltrations d’eau qui affectaient ses locaux.

Des négociations relatives à la conclusion d’un avenant( n°1) ont alors été menées par ALIZES DIFFUSION avec Monsieur [L] [K], directeur commercial ‘nouveaux projets’ d’ALTAREA France.

(Pièce n° 20 : Courriel de Monsieur [N] [M] du 28 juin 2010, adressé en copie à Monsieur [L] [K]).

(Pièce n° 21 : Courriel de Monsieur [L] [K] à l’attention de Monsieur [N] [M] du 29 juin 2010).

Près de 6 mois après la prise de possession des locaux, l’ avenant n°1 en date du 19 juillet 2010, prévoit que les parties sont convenues d’une franchise temporaire du loyer de base dont le premier paiement a été reporté au 7 juin 2010.

(Pièce n° 2 : avenant n° 1 au contrat de bail du 19 juillet 2010)

L’exemplaire de l’avenant n° 1 dont dispose ALIZES DIFFUSION n’a été signé que par ses soins et non par le bailleur, la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1], mais a été exécuté de part et d’autre.

*

Le centre commercial OKABE avait ouvert ses portes le 25 mars 2010, soit concomitamment à la prise d’effet du bail commercial, mais s’est révélé peu attractif (travaux encore en cours à l’ouverture du centre et perdurant jusqu’en 2013) et difficile d’accès travaux sur le trottoir de la RN7), ce qui s’est traduit par :

– des espaces commerciaux inoccupés ;

– une offre initiale (et notamment de restauration) faible et ne jouant pas son rôle de locomotive afin d’attirer la clientèle ;

– la fermeture d’enseignes après quelques mois d’activité.

Ce n’est qu’après vingt-quatre mois qu’une offre cohérente a pu être proposée aux clients du centre.

Ces circonstances peu favorables ont eu un impact direct sur le chiffre d’affaires et les résultats des trois premiers exercices d’ALIZES DIFFUSION, cette dernière enregistrant des résultats déficitaires.

Les loyers initialement négociés sous l’égide de l’ancien dirigeant et actionnaire d’ALIZES DIFFUSION (auquel a succédé le dirigeant actuel Monsieur [N] [M]) se sont alors révélés disproportionnés par rapport à la valeur locative de locaux.

Aussi, ALIZES DIFFUSION a initié des discussions avec son bailleur aux fins de trouver des solutions satisfaisantes pour l’ensemble des parties, et notamment de réajuster le loyer en fonction des conditions réelles de l’exploitation.

(Pièce n° 3 : Courriel d’ALIZES DIFFUSION à ALTAREA France du 14 septembre 2012)

Les pourparlers entamés courant 2012 entre ALTAREA France, agissant en qualité de co-gérant de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] et de mandataire en vertu d’un mandat de commercialisation, et ALIZES DIFFUSION, abouti à un accord entre le mandataire du bailleur et le preneur sur de nouvelles conditions financières du contrat de bail, le 17 octobre 2012. Pièce n° 5 : Courriels échangés entre ALIZES DIFFUSION et ALTAREA France le 17 octobre 2012)

A la suite de cet échange de consentements, ALTAREA France a rédigé un avenant n° 2 au bail commercial reprenant les termes de l’accord et l’a adressé à ALIZES DIFFUSION par courriel en date du 8 novembre 2012.

L’article 1 de cet Avenant stipule que : ‘Le Bailleur en contrepartie des concessions réciproques du Preneur ci-après prévues consent :

– à une franchise totale de loyer de base et du loyer variable additionnel pour la période du 1er septembre 2012 au 30 juin 2013,

– à une réduction de loyer de base pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015

– à un élargissement de son activité,

– à une modification de son enseigne contractuelle.

Le Preneur en contrepartie des concessions du Bailleur ci-dessus exposées accepte :

– de renoncer à sa faculté de donner congé pour la fin de la deuxième période triennale. (Pièce n° 6 : avenant n° 2 au contrat de bail du 8 novembre 2012)

Par courriel du 9 décembre 2012, ALIZES DIFFUSION a confirmé son accord sur l’Avenant.

ALIZES DIFFUSION a exécuté les termes de cet Avenant et n’a versé à son bailleur aucun loyer durant la période de franchise accordée par l’avenant considérant bénéficier notamment d’une franchise totale du loyer de base et du loyer variable additionnel pour la période du 1er septembre 2012 au 30 juin 2013.

*

Au cours de cette période de franchise de loyers, par jugement du 8 avril 2013, le Tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice d’ALIZES DIFFUSION, ce même jugement désignant la Selarl Bauland, Gladel et Martinez, prise en la personne de Maître [F] [W], en qualité d administrateur judiciaire avec mission de surveillance et la Selafa MJA Associés, prise en la personne de Maître [Y] [P] en qualité de mandataire judiciaire, étant précisé que celui-ci a été remplacé par Maître [G] [I] ;

La période d’observation ouverte pour une durée de six mois, soit jusqu’au 8 octobre 2013 a par jugement du 7 octobre 2013, été prolongée pour une durée de six mois, soit jusqu’au 8 avril 2014. (Pièce n° 8 : Extrait K-bis d’ALIZES DIFFUSION) et par jugement du 7 avril 2014, sur requête du ministère public, pour une nouvelle durée de six mois, soit jusqu’au 8 octobre 2014.

Le Mandataire Judiciaire informait cependant ALIZES DUFFUSION d’une déclaration de créances de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] à son passif en date du 6 juin 2013 à titre privilégié pour un montant de 83.874,11 euros correspond aux loyers antérieurs à l’ouverture de la procédure de sauvegarde d’ALIZES DIFFUSION que la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] estime dus pour la période du 1er septembre 2012 au 7 avril 2013, correspondant pourtant à la période de franchise convenue entre les parties.

(Pièce n° 9 : Déclaration de créances de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1])

Par lettre recommandée AR du 19 juillet 2013, la SELAFA MJA ès-qualités a

contesté intégralement cette déclaration de créance.

(Pièce n° 4 Lettre de contestation de créance de la SELAFA MJA du 19.07.2013)

Lors d’une réunion le 10 juin 2013, soit deux mois après l’ouverture de la procédure de sauvegarde d’ALIZES DIFFUSION, la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] a confirmé à ALIZES DIFFUSION qu’elle entendait remettre en cause l’accord intervenu compte tenu de l’ouverture de la procédure de sauvegarde. Elle entendait ainsi solliciter le paiement aux termes du contrat de bail initial, en requérant l’inscription au passif d’ALIZES DIFFUSION des créances de loyers telles qu’initialement prévues par ledit contrat de bail.

Le 11 juin 2013, ALIZES DIFFUSION a fait part à ALTAREA France de son total désaccord sur la violation de ses engagements contractuels.

(Pièce n° 10 : Courriel du 11 juin 2013 d’ALIZES DIFFUSION à ALTAREA France)

A la suite de ce courriel, l’Administrateur Judiciaire n’a toutefois pas usé de sa faculté de résiliation du contrat de bail prévue à l’article L. 622-14 du Code de commerce dans la mesure où ALIZES DIFFUSION a investi des sommes conséquentes pour ouvrir le fonds de commerce situé dans le centre commercial du Kremlin Bicêtre et a souhaité conserver le bénéfice de ses investissements. En outre ALTAREA France a assuré ALIZES DIFFUSION qu’un accord allait être trouvé.

Les discussions entre les parties ont alors repris, ALIZES DIFFUSION ayant adressé au bailleur une nouvelle proposition de renégociation des conditions financières.

(Pièce n° 11 : Proposition d’ALIZES DIFFUSION)

Ces discussions sont restées sans effet.

Par anticipation à une lettre que l’Administrateur Judiciaire d’ALIZES DIFFUSION entendait remettre à ALTAREA France, ALIZES DIFFUSION a libéré les locaux entre le 18 et 22 octobre 2013.

Par lettre du 29 octobre 2013, l’Administrateur Judiciaire d’ALIZES DIFFUSION a alors usé de sa faculté de résiliation du contrat de bail commercial conclu entre ALIZES DIFFUSION et la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1], telle que prévue à l’article L. 622-14 du Code de commerce.

(Pièce n° 12 : Lettre de Maître [F] [W] à l’attention d’ALTAREA France du 29 octobre 2013)

Compte tenu de l’accord intervenu entre les parties dès octobre 2012, ALIZES DIFFUSION a contesté auprès du Mandataire Judiciaire la créance déclarée le 6 juin 2013 (cf. n° 12 supra) par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] au titre des loyers correspondant à la période de franchise.

Lors de l’audience relative aux contestations de créances devant Monsieur le juge-commissaire du 21 janvier 2014, ALIZES DIFFUSION a soutenu que Monsieur le juge-commissaire ne disposait pas du pouvoir juridictionnel pour juger de l’existence et du montant de la créance alléguée par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] à l’encontre d’ALIZES DIFFUSION, de sorte qu’il devait inviter les parties à se pourvoir devant le juge du fond compétent et surseoir à statuer dans l’attente de la décision à intervenir.

Par ordonnance du 21 janvier 2014, Monsieur le Juge-Commissaire a toutefois décidé d’admettre en totalité la créance déclarée à titre privilégié au passif d’ALIZES DIFFUSION par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] pour un montant de 83.874,11 euros.

(Pièce n° 13 : ordonnance de Monsieur le Juge-Commissaire du 21 janvier 2014)

Le 30 janvier 2014, la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] s’est prévalu auprès de l’Administrateur Judiciaire d’ALIZES DIFFUSION d’une créance de 123.785,56 euros correspondant à un arriéré de loyers, charges et accessoires, pour la période du 8 avril 2013 au 1er janvier 2014. (Pièce n° 15 : lettre du conseil de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] à Maître [F] [W] du 30 janvier 2014)

Par déclaration d’appel du 12 février 2014, ALIZES DIFFUSION a interjeté appel à l’encontre de l’ordonnance rendue par Monsieur le Juge-Commissaire le 21 janvier 2014.

Elle a également engagé, par assignation du 12 mars 2014, une action en responsabilité à l’encontre de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] devant le Tribunal de grande instance de Paris aux fins de :

– à titre principal

– constater que l’Avenant du 8 novembre 2012 forme un contrat et un tout indivisible avec le bail initial du 28 janvier 2009

– dire et juger qu’il a engagé juridiquement la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] envers ALIZES DIFFUSION

– dire et juger que la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] a commis une faute dans l’exécution de ses relations contractuelles avec ALIZES DIFFUSION

– dire et juger que la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] a engagé sa responsabilité contractuelle

– dire et juger que la résiliation du bail commercial a causé un préjudice financier à ALIZES DIFFUSION

– constater que le préjudice subi est du fait des fautes de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] et, en conséquence,

– condamner la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] à payer à ALIZES DIFFUSION la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de son fonds de commerce ;

– à titre subsidiaire

– constater l’existence de pourparlers avancés entre les parties

-dire et juger que la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] a rompu abusivement et brutalement les pourparlers en cours

– dire et juger qu’ALIZES DIFFUSION a subi un préjudice financier du fait de cette rupture abusive et brutale des pourparlers par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] et,

– condamner en conséquence la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] à payer à ALIZES DIFFUSION la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis à ce titre ; et,

– en tout état de cause

– constater que les lieux ont été libérés et restitués au 22 octobre 2013 par ALIZES DIFFUSION

– dire et juger qu’il n’y a pas lieu à indemnité d’occupation et que par conséquent la somme de 123.785,65 euros n’est pas due

– condamner la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] à verser à ALIZES DIFFUSION la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et

– condamner la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] en tous les dépens.

(Pièce n° 17 : Assignation d’ALIZES DIFFUSION devant le Tribunal de grande insta

Par lettre du 11 avril 2014 à l’attention du conseil de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1], l’Administrateur Judiciaire a souligné qu’afin de démontrer sa bonne foi, le dirigeant d’ALIZES DIFFUSION a accepté de consigner les loyers L. 622-17, sur le compte Etude de l’affaire ouvert auprès de la Caisse des Dépôts et Consignations et ce, jusqu’au dénouement des procédures en cours, ces sommes correspondant aux loyers dus après la période de franchise, soit entre le 1er juillet 2013 et le 29 octobre 2013, date à laquelle le bail a été résilié et les locaux d’ores et déjà restitués.

(Pièce n° 16 : lettre de Maître [F] [W] à l’attention du conseil de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] du 11 avril 2014)

ALIZES DIFFUSION entend donc soutenir que le juge-commissaire ne disposait pas du pouvoir juridictionnel pour juger de l’existence et du montant de la créance alléguée par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] à l’encontre d’ALIZES DIFFUSION en présence d’une discussion au fond portant sur l’obligation de paiement d’ALIZES DIFFUSION, de sorte qu’il y a lieu d’infirmer l’ordonnance rendue, d’inviter les parties à se pourvoir devant la juridiction au fond compétente pour statuer en matière de baux commerciaux (savoir le Tribunal de grande instance) et de surseoir à statuer en l’attente de la décision à intervenir (2.1).

A titre subsidiaire, si la Cour décidait que Monsieur le juge-commissaire disposait du pouvoir juridictionnel, il sera demandé à la Cour, en vertu de l’effet dévolutif de l’appel, de constater la conclusion d’un accord entre ALIZES DIFFUSION et la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] valant avenant au contrat de bail commercial, de sorte qu’il y a lieu à infirmation de l’ordonnance de Monsieur le juge-commissaire et à rejet de la créance déclarée par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1].

Elle demandé à la Cour d’appel de Paris de :

A titre principal,

Vu les articles L. 624-2 du Code de commerce, R. 211-4 11° du Code de l’organisation judicaire et R. 145-23 du Code de commerce,

– dire et juger que Monsieur le juge-commissaire ne disposait pas du pouvoir juridictionnel pour statuer sur la créance déclarée par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] au passif d’ALIZES DIFFUSION ;

En conséquence,

– infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par Monsieur le juge-commissaire le 21 janvier 2014 ;

et statuant à nouveau,

– inviter la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] et ALIZES DIFFUSION à saisir le Tribunal de grande instance aux fins qu’il soit statué sur l’existence d’une franchise de loyers ;

– surseoir a statuer dans l’attente de la décision à intervenir dans le cadre de cette instance ;

A titre subsidiaire,

– dire et juger qu’un accord a été conclu entre les parties sur une franchise de loyer valant avenant au contrat de bail commercial entre la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] et ALIZES DIFFUSION,

En conséquence,

– infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par Monsieur le juge-commissaire le 21 janvier 2014 ; et statuant à nouveau,

– rejeter la créance alléguée par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] et déclarée au passif de la société ALIZES DIFFUSION pour un total de 83.874,11 euros ;

En tout état de cause,

– condamner la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] à payer à la société ALIZES DIFFUSION la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

– condamner la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de Maître TEYTAUD, dans les conditions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Sur la compétence du juge commissaire

ALIZES DIFFUSION soutient qu’il n’entrait pas dans le périmètre de compétence du Juge-Commissaire de statuer sur l’existence de l’obligation d’ALIZES DIFFUSION de paiement des loyers pour la période de franchise car le Tribunal de grande instance dispose d’une compétence exclusive en matière de bail commercial, en ce compris une demande relative à un avenant au bail commercial.

Dès que la créance vérifiée suppose l’analyse d’une difficulté (‘), le juge-commissaire doit constater que la difficulté dépasse l’étendue de ses pouvoirs, renvoyer les parties à saisir le juge compétent et surseoir à statuer en attendant la réponse du juge compétent’

En l’espèce, la créance de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] se heurte à une contestation sérieuse, hors du pouvoir juridictionnel du juge-commissaire

Elle observe qu’afin d’apprécier l’existence ou non de la créance déclarée par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] au passif d’ALIZES DIFFUSION, il convient de juger s’il existe une obligation du preneur de payer des loyers pour la période antérieure au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde à l’égard de la société ALIZES DIFFUSION et, pour ce faire, si un accord valant avenant au contrat de bail a bien été convenu entre les parties sur une franchise de loyer.

Pour contester l’existence d’un tel accord, la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] prétend en substance et successivement que la présentation par ALIZES DIFFUSION des modalités de l’avenant n° 1 serait mensongère – que le projet d’Avenant n° 2 aurait été rejeté par ALIZES DIFFUSION – qu’il existerait une clause de non-engagement – et que le directeur commercial d’ALTAREA France ne disposerait pas du pouvoir pour engager le bailleur.

Alizes Diffusion considère qu’il s’agit de questions de fond ne pouvant être accueillies ou rejetées sans hésitation.

Si pour prétendre qu’il n’existe pas de contestation sérieuse, la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] invoque l’absence de signature de l’Avenant n° 2, l’absence de signature ne permet en aucun cas d’écarter la contestation sérieuse. car il y a bien eu un accord au vu des échanges. La SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] le conteste au motif que l’accord intervenu le 17 octobre 2012, confirmé le 9 décembre 2012, aurait été ultérieurement remis en cause ce est alors une contestation sérieuse portant sur l’existence d’un avenant à un bail commercial qui relève de la compétence exclusive du Tribunal de grande instance.

Et il ne saurait être reproché à ALIZES DIFFUSION de n’avoir saisi aucune juridiction dès avant l’audience relative aux contestations de créances devant Monsieur le juge-commissaire, dès lors que seule une décision par laquelle le juge-commissaire se déclare incompétent ou constate son pouvoir juridictionnel pour trancher une contestation relative à une créance déclarée peut inviter les parties à saisir la juridiction compétente.

Sur la formation d’un accord valant avenant au contrat de bail

ALIZES DIFFUSION considère que la formation de l’avenant n’était soumise à aucun formalisme particulier et que le défaut de signature de celui-ci ne peut donc être un argument pour s’opposer à sa formation.

En l’espèce, courant 2012, des pourparlers ont été entrepris entre ALTAREA France, agissant en qualité de co-gérant de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] et de mandataire en vertu d’un mandat de commercialisation, et ALIZES DIFFUSION, qui ont abouti à un accord entre le bailleur et le preneur sur de nouvelles conditions financières du contrat de bail. Ainsi, par courriel en date du 17 octobre 2012, le bailleur a fait part à ALIZES DIFFUSION de la proposition et La proposition du bailleur a été acceptée par ALIZES DIFFUSION par courriel du même jour .

A la suite de cet échange de consentements, ALTAREA France a rédigé un avenant n° 2 au bail commercial reprenant les termes de l’accord intervenu le 17 octobre 2012 et l’a adressé à ALIZES DIFFUSION par courriel en date du 8 novembre 2012.

Le preneur a alors exécuté les termes de cet Avenant et n’a versé à son bailleur aucun loyer durant la période de franchise accordée par l’Avenant.

Seul importe le point de savoir s’il y a eu accord ou non sur une franchise de loyers, les autres stipulations du bail étant indifférentes en l’espèce.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

ALIZES DIFFUSION considère qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles qu’elle a été contrainte d’exposer pour faire valoir ses droits et assurer la défense de ses intérêts et demande à la cour de condamner en conséquence la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] à lui payer la somme de 10.000 euros par application de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsiqu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

*

La sociétéSNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] demande à la Cour de :

– Dire qu’il entre dans les pouvoirs du juge-commissaire d’examiner la contestation soulevée par l’appelante ;

– Dire que la contestation de la société ALIZES DIFFUSION n’est pas sérieuse,

– Par conséquent :

– Débouter les sociétés LES ALIZES DIFFUSION, SELAFA MJA et SELARL BAULAND GLADEL & MARTINEZ de leur demande de sursis à statuer et de leurs autres demandes ;

– Confirmer l’ordonnance rendue le 21 janvier 2014 en ce qu’elle a admis l’intégralité de la créance de 83 874, 11 € de la sociétéSNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] à titre privilégiée,

– Condamner la société ALIZES DIFFUSION à payer la somme de 6 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

– Condamner la société ALIZES DIFFUSION aux entiers dépens.

Sur le pouvoir judictionnel du Juge-commissaire

La sociétéSNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] considère que :

– 1 – Pour la première fois en cause d’appel, la société ALIZES DIFFUSION soulève une prétendue absence de pouvoir judictionnel du juge-commissaire. dès lors, ce moyen n’ayant pas été soulevé en première instance, il en peut l’être pour la première fois en appel, s’agissant d’une exception d’incompétence

– 2 – Il n’y avait pas lieu pour le juge-commissaire de constater qu’une instance était en cours puisqu’il n’y en avait pas ‘ celle introduite le 12 mars 2014 par la société ALIZES DIFFUSION par devant le Tribunal de Grande instance étant bien postérieure à l’ouverture de la procédure du sauvegarde du 8 avril 2013.

– 3 – il n’existe aucune réelle difficulté puisqu’il s’agit pour le juge-commissaire, juge de l’évidence donc, de constater la simple absence ou, au contraire, l’existence d’un avenant sur lequel se fonde le débiteur pour contester sa dette. Il ne s’agit donc pas de trancher une question relevant du fond mais bien de prendre position sur une évidence et en réalité sur une question de fait.

– 4 – Il n’existe non plus aucune difficulté puisque l’intimée verse aux débats la preuve écrite de la renonciation du président d’ALIZES DIFFUSION à signer l’avenant (pièce n°8) dont il demande pourtant et par conséquent de mauvaise foi l’exécution

Sur la compétence exclusive du Tribunal de grande instance en matière de droit des contrats

La société SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] considère que :

– 1 – si le statut des baux commerciaux relève effectivement de la compétence exclusive du Tribunal de Grande Instance, il n’en va pas de même pour les questions relevant du droit des contrats. Et la seule contestation artificiellement soulevée par l’appelante sur la formation ou non d’un accord relève du droit commun des contrats et nullement du statut des baux commerciaux.

– 2 – le jugement ouvrant la sauvegarde a été prononcée le 8 avril 2013, la procédure par devant le Tribunal de Grande instance a été introduite seulement le 12 mars 2014.

La Cour d’appel n’est donc pas tenue de surseoir à statuer dans l’attente de la décision du tribunal de grande instance.

Sur l’existence d’une contestation sérieuse

La sociétéSNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] considère que la contestation du débiteur n’est pas sérieuse puisqu’à l’évidence l’accord qu’elle évoque n’existe pas, l’ayant elle-même rejeté.

Si la société ALIZES DIFFUSION comme le mandataire et l’administrateur judiciaires estiment qu’un accord sur une franchise de loyer pour la période septembre 2012 – juin 2013 serait intervenu entre les parties, sur le fondement du document intitulé ‘Avenant n°2 au contrat de bail commercial du 28 janvier 2009’, la société ALIZES DIFFUSION a rejeté par écrit le projet d’avenant (courriel adressé à ALTAREA France ,le 11 décembre 2012), que le débiteur a refusé lui-même de signer l’avenant. Et la nouvelle proposition pour un nouveau bail comportait des conditions qui n’ont pas été acceptées par ALTAREA FRANCE le 10 septembre 2013

Au surplus, le ‘Directeur Commercial Nouveaux Projets’ n’a pu engager le bailleur, ne disposant pas du pouvoir d’engager la société, et il a bien naturellement précisé qu’un avenant ou une cession de fonds de commerce serait nécessaire dans son courriel du 17 octobre 2012 (pièce n°5).

*

La SELAFA MJA, en la personne de Maître [G] [I], ès-qualités de

Mandataire Judiciaire de la procédure de sauvegarde de la société ALIZES DIFFUSION et La SELARL BAULAND GLADEL & MARTINEZ, en la personne de Maître [F] [W], ès-qualités d’Administrateur Judiciaire de la procédure de sauvegarde de la société ALIZES DIFFUSION demandent à la cour de:

– Infirmer l’ordonnance rendue par le Juge-Commissaire le 21 janvier 2014.

Et, statuant à nouveau :

A titre principal :

– Constater, dire et juger que la contestation de la créance déclarée par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] excède le pouvoir juridictionnel du Juge de l’admission des créances, à savoir le Juge-Commissaire et la Cour d’appel en cause d’appel, et ne peut être tranchée que par le Juge du fond compétent, en l’occurrence le Tribunal de grande instance de Paris.

En conséquence,

– Renvoyer les parties à mieux se pourvoir.

– Surseoir à statuer dans l’attente d’une décision définitive du Juge du fond.

A titre subsidiaire :

– Constater l’accord intervenu entre la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] et la société ALIZIES DIFFUSION sur la franchise totale de loyer de base et du loyer variable additionnel pour la période du 1er septembre 2012 au 30 juin 2013.

– Rejeter la créance déclarée par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] au titre des loyers entrant dans les prévisions de cette franchise totale.

– Donner acte à la SELAFA MJA, en la personne de Maître [I] ès-qualités, et à la SELARL BAULAND GLADEL & MARTINEZ ès-qualités, de ce qu’elles s’en rapportent à justice sur l’admission de la créance de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] au titre d’éventuelles charges et refacturations de taxe foncière et de taxe sur les locaux commerciaux impayées.

En toutes hypothèses, principale comme subsidiaire :

– Condamner la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] en tous les dépens

Sur la compétence du Juge-Commissaire

Relevant que le moyen tiré du défaut de pouvoir juridictionnel d’une juridiction constitue une fin de non-recevoir et non une exception d’incompétence, de sorte qu’elle peut être soulevée en tout état de cause, Maître [G] [I] soutient que la société ALIZES DIFFUSION conteste à juste titre le pouvoir juridictionnel du Juge-Commissaire pour statuer sur la contestation de la créance déclarée par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1].

En effet :

– d’une part, il est constant que le Tribunal de grande instance dispose d’une compétence exclusive pour statuer en matière de baux commerciaux qu’il y a lieu d’appliquer au présent litige d’autant que, tant le bail commercial du 28 janvier 2009 que l’avenant n° 2 du 8 novembre 2012, stipulent une clause attributive de compétence au profit du Tribunal de grande instance de Paris.

– d’autre part, le Juge-Commissaire, qui n’est pas le Juge du contrat, est dépourvu de pouvoir juridictionnel pour statuer sur toute question relative au contrat : validité, nullité, exécution défectueuse, inexécution (‘) ces questions relevant du pouvoir juridictionnel du seul Juge du fond.

Or, en l’espèce, le litige porte principalement sur la formation de l’avenant n° 2 au contrat de bail commercial, question qui ne relève pas de la compétence juridictionnelle du Juge-Commissaire dont le pouvoir se limite à la constatation de la créance et à la fixation de son montant.

A titre principal, la SELAFA MJA et la SELARL BAULAND GLADEL & MARTINEZ ès-qualités demandent donc à la Cour, infirmant l’ordonnance entreprise, de constater son absence de pouvoir juridictionnel en tant que juge de l’admission des créances et de surseoir à statuer dans l’attente du jugement à intervenir du Tribunal de grande instance de Paris, qui a seul le pouvoir juridictionnel de statuer sur la formation entre les parties de l’avenant n° 2 au contrat de bail commercial et sur l’existence de la franchise de loyers invoquée par la société ALIZES DIFFUSION.

Sur la créance déclarée par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1]

Maître [G] [I] soutient que:

– S’agissant d’un contrat formé solo consensu, l’absence de signature formelle de l’avenant n° 2 ne constitue pas un obstacle à son application.

– Aux termes de l’article 11 de cet avenant, il était prévu qu’il deviendrait caduc ‘en cas de résiliation du bail pendant le cours du présent protocole par application de la clause résolutoire dans les conditions de l’article 23 du titre III du Bail où plus généralement par faute du preneur’.

Cette clause de caducité n’apparaît pas devoir s’appliquer en l’espèce dans la

mesure où la résiliation du bail, prononcée par Maître [W] ès-qualités par lettre du 29 octobre 2013 par application de l’article L.622-14 1° du Code de commerce, n’entre pas dans les cas de résiliation visés à l’article 11 de l’avenant n° 2.

– Au demeurant, l’exercice par l’Administrateur Judiciaire d’une prérogative légale, si elle entraine nécessairement pour l’avenir résiliation de l’avenant n° 2, est sans conséquence sur l’application de cet avenant pour la période antérieure à la décision de l’Administrateur Judiciaire de ne pas continuer le bail.

– la franchise convenue entre les parties portait sur le loyer de base et le loyer variable additionnel pour la période du 1er septembre 2012 au 30 juin 2013.

Or, la déclaration de créance de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1], indépendamment des loyers pour lesquels une franchise avait été octroyée, porte également sur des charges et des refacturations de taxe foncière et de taxe sur les locaux commerciaux qui, sous réserve des explications des parties à cet égard, pourraient faire l’objet d’une admission au passif de la société ALIZES DIFFUSION.

La SELAFA MJA et la SELARL BAULAND GLADEL & MARTINEZ ès-qualités entendent donc s’en rapporter à justice sur l’admission, dans cette limite, de la créance déclarée par la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1].

***

SUR CE,

Sur la fin de non recevoir,

La cour considère que le moyen tiré du défaut de pouvoir juridictionnel d’une juridiction constitue une fin de non-recevoir et non une exception d’incompétence, de sorte qu’elle peut être soulevée en tout état de cause

Sur la signature de l’avenant n° 2

La cour observe que si :

1 – conformément à l’article 11 des statuts de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1], ALTAREA France, en sa qualité de co-gérant, était investie dans les rapports avec les tiers des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société et engageait celle-ci par tout acte entrant dans l’objet social (Pièce n° 4 : Extrait K-bis et statuts de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1])

si par courriel en date du 17 octobre 2012, ALTAREA France a fait part à ALIZES DIFFUSION d’une proposition devant servir à un avenant n) 2 au bail,

– si cette proposition a été acceptée par ALIZES DIFFUSION par courriel du même jour,

l’absence de signature de l’avenant n° 2 par le bailleur ou son mandataire est établie et aucun élément ne vient au soutien d’une exécution de part et d’autre de cet avenant, dès lors que le preneur s’est unilatéralement autorisé à ne pas régler les échéances, s’étonnnant ultérieurement de la déclaration de créances de son bailleur.

Dès lors, la dette locative de la société ALIZES DIFFUSION s’est accumulée jusqu’à l’ouverture de la procédure de sauvegarde puis la résiliation du bail, prononcée par Maître [W] ès-qualités par lettre du 29 octobre 2013 par application de l’article L.622-14 1° du Code de commerce.

Sur le pouvoir du juge commissaire

La cour observe ainsi que l’inexécution du contrat ou la mauvaise exécution du contrat ne constitue pas l’objet du litige, l’obligation de payer de la société ALIZES DIFFUSION n’étant pas discutable et qu’aucune instance en cours devant un juge du fond au jour du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde n’est venue enlever au Juge commissaire le pouvoir de décider de l’admission ou du rejet de la créance de la SNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] ; il y a lieu de confirmer l’ordonnance du juge commissaire.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

La cour considère que l’équité commande de ne pas allouer d’indemnités au titre des frais irrépétibles.

Les dépens seront mis en frais de procédure collective.

PAR CES MOTIFS,

Confirme l’ordonnance rendue le 21 janvier 2014 par le juge commissaire en ce qu’elle a admis l’intégralité de la créance de 83 874, 11 € de la sociétéSNC DU CENTRE COMMERCIAL DU [1] à titre privilégiée au passif de la société ALIZES DIFFUSION,

Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires, en ce compris les demandes formées au titre de l’article 700 code de procédure civile

Condamner la société ALIZES DIFFUSION aux entiers dépens, lesquels seront mis en frais privilégiés d eprocédure collective

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Xavier FLANDIN-BLETY François FRANCHI