09/09/2022

ARRÊT N° 2022/399

N° RG 19/03915 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NE66

SB/KS

Décision déférée du 22 Juillet 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ALBI

( 17/00075)

JP CASSAGNES

SECTION ENCADREMENT

SAS ATOS INTEGRATION

C/

[X] [U]

SARL CYCLAD FRANCE

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU NEUF SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANTE – INTIMÉE

SAS ATOS INTEGRATION

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par Me Bertrand OLLIVIER de L’AARPI OLLIVIER & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS et par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU

INTIMÉE – APPELANTE

SARL CYCLAD FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 7]

Représentée par Maître Nicolas MANGRET du cabinet HOCHE, Avocat au barreau de PARIS et par Me Karim CHEBBANI de la SELARL CABINET CHEBBANI, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉ

Monsieur [X] [U]

[Adresse 8]

[Localité 1]

Représenté par Me Laurence DUPUY-JAUVERT, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant , S.BLUME et N.BERGOUNIOU chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUME, présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

– signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.

FAITS – PROCÉDURE – PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [X] [U] a été engagé par la SARL Cyclad France par contrat à durée indéterminée à temps complet du 8 décembre 2014.

Le 17 mai 2017, M. [U] a été convoqué à un entretien préalable et a été licencié pour motif économique le 6 juin 2017.

Il a saisi le conseil de prud’hommes d’Albi le 27 juillet 2017 pour contester son licenciement, demander la condamnation in solidum des sociétés Cyclad et Atos pour prêt de main d’oeuvre illicite et délit de marchandage, et demander le versement de diverses sommes.

Le conseil de prud’hommes d’Albi, section encadrement, par jugement

du 22 juillet 2019, a :

-condamné, in solidum, la société Atos Intégration et la SARL Cyclad France à payer à M. [X] [U] la somme de 6 000 euros nets de dommages et intérêts pour prêt de main d’oeuvre illicite,

-dit que le licenciement économique de M. [X] [U] est sans cause réelle et sérieuse,

-condamné la SARL Cyclad France à payer à M. [X] [U] :

*36 000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*18 000 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 800 euros bruts de congés payés afférents,

le tout avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur les condamnations à titre indemnitaire et à compter du 26 juillet 2017, jour de la saisine du conseil par le demandeur, s’agissant des condamnations de nature salariale,

-ordonné à la SARL Cyclad France de rembourser au pôle emploi Occitanie les indemnités chômage versées à M. [X] [U] dans la limite de trois mois d’indemnisation, sous déduction de la contribution prévue à l’article L 1233-69 du code du travail,

-débouté M. [X] [U] de sa demande de condamnation in solidum de la société Atos sur le licenciement,

-ordonné à la SARL Cyclad France de remettre à M. [X] [U] les documents de fin de contrat (bulletin de salaire et attestation Assedic) conformes au présent jugement, dit qu’il n’y a pas lieu à astreinte,

-confirmé l’ordonnance du bureau de conciliation et d’orientation du 9 octobre 2017 en ce qu’elle a condamné Cyclad France à payer la somme de 5 584,74 euros au titre des frais de déplacement,

-fait application des articles L 111-8 du code des procédures civiles d’exécution et des dispositions de l’article A 444-32 du code du commerce à défaut de règlement spontané par les défendeurs des condamnations prononcées,

-dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit,

-condamné la société Cyclad France à payer à M. [X] [U] la somme de 600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la société Atos Intégration au même montant (600 euros) et au même titre,

-partagé les dépens entre la société Cyclad France et la société Atos Intégration,

-rejeté toute autre demande.

***

Par déclaration du 20 août 2019, la société Atos Intégration a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 24 juillet 2019, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

Par déclaration du 22 août 2019 la SARL Cyclad France a relevé appel du jugement qui lui avait été notifié le 24 juillet 2019.

Par ordonnance du 6 mars 2020, la Cour d’appel de Toulouse a ordonné la jonction des affaires n° RG 19/03915 et 19/03933, désormais enrôlées sous le seul

numéro 19/03915.

***

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique

le 14 mai 2020, la SAS Atos Intégration demande à la cour de :

-à titre principal :

*constater qu’il n’a jamais existé aucun lien de subordination entre M. [U] et la société Atos Intégration,

*constater qu’aucun délit de prêt de main d »uvre ne peut être caractérisé entre la société Atos et la société Cyclad,

*infirmer le jugement en ce qu’il a :

-condamné in solidum, la société Atos et la société Cyclad à payer à M. [U] la somme de 6 000 euros nets de dommages et intérêts pour prêt de main d »uvre illicite,

-condamné la sociétéAtos à payer la somme de 600 euros au titre de l’article 700 à M. [U],

-débouté la société Atos de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

-débouté la société Atos de sa demande pour procédure abusive ,

-condamné la société Atos aux entiers dépens,

*condamner M. [U] à verser à la société Atos Intégration la somme de 3 000 euros au titre des fais irrépétibles de première instance et 5 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

-à titre subsidiaire :

*réduire substantiellement le quantum de la condamnation solidaire de la société Cyclad et Atos à 2 000 euros bruts,

*condamner M. [U] à verser à la société Atos Intégration la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

-sur l’appel incident de M. [U] :

-à titre principal :

*constater la renonciation par M. [U], en première instance, à sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif à l’égard de la société Atos,

*constater que les conditions requises pour former une demande nouvelle en cause d’appel, conformément à l’article 564 du code de procédure civile ne sont pas réunies,

*constater que la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif formulée à titre incident à l’égard de la société Atos Intégration ne remplit pas les conditions de l’appel incident conformément à l’article 548 du code de procédure civile,

*constater que l’abandon, par M. [U], dès la première instance de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif à l’encontre de la société Atos constitue un aveu judiciaire,

*constater le caractère irrecevable de la demande de condamnation in solidum pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à l’égard de la société Atos,

*rejeter l’appel incident formé par M. [U] tendant à voir condamner solidairement la société Atos au paiement des sommes suivantes :

36 000 euros pour prêt de main d »uvre illicite et délit de marchandage,

3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-à titre subsidiaire :

*rejeter l’appel incident formé par M. [U] tendant à voir condamner in solidum la société Atos au paiement de la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-à titre infiniment subsidiaire,

*réduire substantiellement le quantum de la condamnation des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 36 000 euros,

-en tout état de cause, condamner M. [U] à verser à la société Atos la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

***

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique

le 17 février 2020, la SARL Cyclad France demande à la cour de :

-juger que le licenciement pour motif économique notifié à M. [U] est fondé,

-juger que M.[U] n’a pas fait l’objet de prêt de main d’oeuvre illicite et d’un délit de marchandage,

-juger que M. [U] n’a pas droit à un quelconque remboursement de frais,

-infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

-condamner M. [U] à verser à la société Cyclad la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

-condamner M. [U] aux entiers dépens.

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Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique

le 10 août 2020, M. [X] [U] demande à la cour de :

-à titre principal :

*confirmer le jugement

*y ajoutant,

*porter le montant des dommages et intérêts à la somme de 36 000 euros pour prêt de main d »uvre illicite et délit de démarchage,

* condamner in solidum les société Atos et Cyclad France à verser à M. [U] la somme de 36 000 euros pour prêt de main d »uvre illicite et délit de démarchage,

*porter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 60 000 euros,

*et en conséquence, condamner in solidum les société Atos et Cyclad France à la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-à titre subsidiaire :

*juger que l’ordre des licenciements n’a pas été respecté,

*condamner in solidum la société Cyclad et la société Atos à payer à M. [U] la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts,

-en tout état de cause :

*juger que la demande au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne constitue pas une demande nouvelle en cause d’appel,

*juger recevables les demandes formulées par M. [U] dans le cadre de son appel incident,

*condamner in solidum les sociétés Cyclad et Atos à payer à M. [U] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*juger que les intérêts dus seront capitalisés conformément à l’article 1343-2 du code

civil,

*juger qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire, en application des dispositions de l’article A444-32 du code de commerce, sur les sommes n’étant pas dues en exécution du contrat de travail devront être supportées par la société défenderesse en application des dispositions de l’article R631-4 du code de la consommation en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*condamner la société Cyclad et la société Atos aux entiers dépens.

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La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 6 mai 2022.

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Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la procédure

Il sera précisé de façon liminaire que la cour n’est pas tenue de statuer sur les demandes de «constatations» ou de «dire et juger» qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions, en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques, mais uniquement des moyens.

La société ATOS INTEGRATION demande à la cour sur le fondement de l’article 564 du code de procédure civile de déclarer irrecevable comme nouvelle en cause d’appel la demande de M.[U] tendant à la voir condamner in solidum avec la société CYCLAD au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle soutient également que cette demande de dommages et intérêts ne remplit pas les conditions d’un appel incident qui vise, au sens de l’article 548 du code de procédure civile, à critiquer les motifs d’un jugement . Elle fait valoir à cet effet que le salarié a renoncé, dès la conciliation, à cette demande formée dans sa requête initiale, de sorte que le conseil de prud’hommes ne s’est pas prononcé sur cette demande.

Elle fait valoir également que l’abandon de ces demandes par le salarié en première instance, constitue un aveu judiciaire par lequel il a reconnu l’absence de contrat de travail le liant à la société ATOS.

Le salarié objecte que sa requête introductive d’instance mentionnait bien sa demande de condamnation in solidum des sociétés CYCLAD et ATOS au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que ce n’est que par erreur que ses conclusions du 28 juin 2018 ne comportent pas cette demande , erreur qu’elle a rectifiée dans de nouvelles écritures communiquées le 1er décembre 2018 en demandant la condamnation in solidum des société ATIS INTEGRATION et CYCLAD au paiement de 60 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 18 000 euros d’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents.

La cour relève à la lecture du dispositif du jugement déféré en ce qu’il ‘déboute M. [X] [U] de sa demande de condamnation in solidum de la société ATOS sur le Iicenciement’, qu’il a bien été saisi de cette demande ainsi que le soutient le salarié.

Il n’est pas contesté que les sociétés ATOS et CYCLAD ont reçu communication des dernières conclusions du salarié communiquées en première instance

le 1er décembre 2018, et que le principe du contradictoire a été respecté.

Il s’en déduit que cette demande présentée en cause d’appel n’est pas nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile . Elle caractérise bien un appel incident par lequel le salarié demande à la cour, après une demande de confirmation de divers chefs de jugements précisés, d’infirmer la décision pour le surplus le jugement déféré et de condamner in solidum les sociétés ATOS INTEGRATION et CYCLAD à lui

verser 60 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de porter à 36 000 euros le montant des dommages et intérêts auxquelles ces sociétés ont été condamnées in solidum pour prêt de main d’oeuvre illicite.

La fin de non recevoir soulevée par la société ATOS INTEGRATION sera donc écartée.

Sur le prêt de main d’oeuvre illicite et délit de marchandage

Sur le délit de marchandage

Par des motifs pertinents et exacts en droit que la cour adopte , les premiers juges ont écarté le délit de marchandage.

Il suffira de rappeler qu’en selon l’article L.8231-1 du code du travail le marchandage est défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail.

Pas plus en appel qu’en première instance M. [X] [U] ne justifie d’un préjudice résultant de la perte d’avantages en comparaison de sa situation de salarié de la société CYCLAD. En effet, aucune précision n’est apportée sur des avantages spécifiques dont bénéficieraient les salariés de la société ATOS INTEGRATION , dont il aurait été privé. La seule référence à des accords collectifs conclus au sein de la société ATOS INTEGRATION sans autre indication d’avantages auxquels il n’a pu prétendre, est insuffisante à rapporter la preuve d’un préjudice.

Le salarié succombant dans l’administration de la preuve qui lui incombe, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de ce chef.

Sur le prêt de main d’oeuvre illicite.

Selon l’article L8241-1 du code du travail , et non l’article L8221-1 comme indiqué par erreur dans le jugement déféré, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite. Toutefois, ces dispositions ne s’appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre :

– du travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins,

– des dispositions de l’article L222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives,

– des dispositions relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs mentionnées à l’article L2231-1 .

Une opération de prêt de main d’oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

Le salarié soutient qu’il a été contacté par la société ATOS en vue de son recrutement le 8 octobre 2014 en qualité de consultant et qu’après plusieurs échanges de courriels et réunions avec cette société sur les conditions de son embauche, la société ATOS lui a imposé de passer par une société de portage salarial , la société CYCLAD. Il considère que le contrat de travail conclu avec CYCLAD procède d’un détournement de procédure dans la mesure où le principe du portage salarié implique, d’une part, que le salarié démarche l’entreprise cliente, négocie le prix et la prestation , rende compte de son activité à la société de portage qui facture l’entreprise cliente et paie le salaire au salarié porté , d’autre part, que la société de portage exerce de manière exclusive l’activité de portage salarial et accepte uniquement les missions de service.

Il relève que la société CYCLAD indique exercer une double activité de portage salarial et de régie , ce qui est contraire au cadre juridique propre au portage salarial ; que de plus l’extrait KBIS de la société ATOS ne mentionne aucune activité de portage salarial, son code APE 6202A correspondant à une activité de conseils en systèmes et logiciels informatiques , soit la même activité que celle exercée par la société ATOS sous le bénéfice du même code APE.

Il ajoute que sa rémunération est établie sur la base d’une facturation décidée par la société ATOS qui fixe les conditions de sa rémunération ; que la société ATOS lui a fourni le matériel informatique nécessaire à l’exécution de son travail. Il fait valoir de surcroît que la société ATOS a fixé les conditions de son intervention auprès du client la banque postale, que la fixation de ses jours de congés était soumise à la société ATOS et qu’il rendait compte de son activité par des rapports remis à cette société.

La société ATOS INTEGRATION et la société CYCLAD contestent tout prêt de main d’oeuvre illicite et font valoir:

– que les activités des sociétés Banque Postale, ATOS INTEGRATION et CYCLAD étaient distinctes contrairement aux allégations du salarié ; qu’ainsi la société ATOS INTEGRATION est une société commerciale exerçant une activité à but lucratif, dont le savoir faire n’existait pas au sein de la société Banque Postale ; que la société CYCLAD quant à elle déploie une double activité de portage salarial et de régie impliquant la fourniture de prestations informatiques.

– que des contrats de prestations de services ont été conclus entre les sociétés ATOS INTEGRATION et CYCLAD dans le respect d’un contrat cadre du 11 juillet 2013.

– que la spécificité de la mission confiée à M.[U] justifiait le recours par la Banque Postale à un prestataire de service disposant du profil requis en sécurité bancaire, que la société ATOS INTEGRATION qui ne disposait pas de ce savoir faire a eu recours aux services de la société CYCLAD.

– que l’opération ne présentait pas un caractère lucratif et n’était donc pas illicite, les prestations étant facturées par la société CYCLAD sur la base d’un forfait journalier.

– qu’un lien de subordination était établi exclusivement entre la société CYCLAD et M.[U].

SUR CE,

De l’analyse des divers courriels échangés entre M.[U] et la société ATOS INTEGRATION à compter du 6 octobre 2014 , il ressort que le salarié a été démarché par cette société en vue d’un recrutement, et plus particulièrement d’une affectation en mission de consultation informatique auprès du client LBP (La Banque Postale) à [Localité 6]. Plusieurs diligences de la société ATOS attestent de ce démarcharge : le chef du département sud ouest de la société ATOS a demandé à M.[U] le 8 octobre 2014 la communication de son CV et l’a convoqué à une réunion en ligne fixée le 31 octobre 2014 avec divers interlocuteurs de la société ATOS. L’adresse du site de la LBP (La Banque Postale) a été précisée à M.[U] dès le 6 novembre 2014 et le dossier de consultation de cette société comportant le contenu de l’appel d’offre lui a été communiqué le 11 novembre 2014 par la société ATOS, attributaire de ce marché, avant une réunion à laquelle il a été convié par cette dernière avec la société cliente LBP le 14 novembre 2014. L’ensemble de ces échanges est intervenu avant la signature d’un contrat de travail avec la société Cyclad et avant même tout contact entre M.[U] et la société Cyclad.

Le 13 novembre 2014 une proposition écrite de portage salarial avec indication précise des conditions de rémunération a été soumise par la société ATOS à M.[U] par un courriel dépourvu d’ambiguïté l’invitant à cette fin à entrer en relation avec le directeur administratif et financier de la société CYCLAD.

Par courrier du 21 novembre 2014, soit 4 jours avant la signature du contrat de travail, le responsable de la société ATOS a pris acte de l’accord de M.[U] sur le portage salarial par la société CYCLAD.

L’ensemble des éléments susvisés atteste de l’intention de la société ATOS d’employer M.[U] en qualité de consultant informatique dans le cadre d’un portage salarial.

Pour autant , il est constaté par la cour que la double activité de régie et de portage salarial que la société CYCLAD affirme exercer est incompatible avec le caractère nécessairement exclusif d’une activité de portage salarial , que par ailleurs , ainsi que le soutient justement le salarié, la société ne justifie pas de la déclaration de cette dernière activité auprès de l’autorité administrative depuis 2015 en dépit des exigences de l’article L1254-27 du code du travail.

De surcroît il ne fait pas de doute que le contrat régularisé le 25 novembre 2014 par M.[U] et la société CYCLAD est un contrat à durée indéterminée par lequel M.[U] a été recruté en qualité de consultant informatique, avec rappel du lien de subordination qui préside à tout contrat de travail , et ce en dehors du cadre juridique de portage salarial, ce qui n’est pas remis en cause par la société Cyclad.

S’agissant du recrutement du salarié dans le cadre de l’activité qualifiée de ‘régie’ par la société CYCLAD, présentée comme société de prestations de services informatiques, il est constaté que les sociétés CYCLAD et ATOS exercent la même activité sous le même code APE sans qu’aucun élément ne permette de déterminer le savoir faire spécifique dont disposerait la société CYCLAD, hormis le savoir faire du salarié lui-même.

Par ailleurs, l’ensemble des éléments précédemment examinés démontre que c’est la société ATOS INTEGRATION qui a démarché ce salarié pour ses compétences spécifiques en informatique en vue d’assurer une mission au sein d’une société cliente, et qui a fixé en accord avec lui les conditions de sa rémunération. Elle lui a au surplus fourni un ordinateur.

Les divers courriers électroniques que produit le salarié établissent que durant le déroulement de la relation contractuelle la société ATOS intégration s’adressait à lui pour l’inviter à saisir ses congés et absences sur un site intranet de la société (cf courriels des 15 décembre 2015 et 19 février 2016), et sollicitait ponctuellement la société CYCLAD pour lui demander de consentir des avances sur frais au salarié ; tous éléments qui attestent de ce que la société ATOS , qui définissait seule les tâches à exécuter par le salarié , lui fournissait son outil de travail et exerçait un contrôle sur l’organisation de son travail et temps de repos, exerçait de fait le pouvoir de direction.

Il est constaté enfin que si des ordres de mission ont été remis au salarié par la société CYCLAD les 25 novembre 2014 et 8 septembre 2016, il n’est pas justifié d’un contrat de mise à disposition conclu entre la société CYCLAD et la société ATOS INTEGRATION portant expressément mention du nom du salarié concerné. Il existe cependant un ‘contrat cadre de prestations de services informatiques’ du 9 juillet 2013 dont excipent les sociétés appelantes, régularisé par la société CYCLAD et la société ATOS MANAGEMENT FRANCE, personne morale distincte de la société ATOS INTEGRATION mais qui, d’après les indications liminaires du contrat, agit au nom des sociétés filiales établies en France et détenues à 50% par ATOS S.E. Si les liens capitalistiques établis entre ces deux sociétés ne sont pas précisés, il n’est pas contesté par M.[U] que la société ATOS INTEGRATION était représentée par la société MANAGEMENT.

Il s’en déduit que le recrutement de M.[U] par la société CYCLAD suivant contrat à durée indéterminée du 15 novembre 2014 relève d’un prêt de main d’oeuvre au profit de la société ATOS INTEGRATION, et s’inscrit dans le cadre de relations habituelles entre deux sociétés commerciales, régies par un contrat qui fixe les conditions tarifaires de la mise à disposition des salariés. La mise à disposition de M.[U] a donné lieu à l’établissement de bons de commandes par la société ATOS et de factures adressées à cette dernière par la société CYCLAD. Alors que ces sociétés excluent le caractère lucratif du prêt de main d’oeuvre, l’analyse des bulletins de salaire, bons de commandes et du tableau récapitulatif des factures (‘historique des ventes’) adressées la société CYCLAD à la société ATOS (pièce 23 et 9 de CYCLAD) met en évidence que:

– le tableau de l’historique des ventes établi par CYCLAD (pièce 9) fait apparaître un prix de revient de 468 euros et un prix unitaire brut de 505 euros par jour facturé, ce dont il résulte que la société CYCLAD réalise une marge nette et que le coût facturé excède le coût du revient salarié .

– l’exemple de la facturation du mois de janvier 2016 le confirme: pour

le mois de janvier 2016 le bulletin de salaire mentionne un salaire brut

de 5400 euros +600 euros prime= 6000 euros outre 2712,71 euros de cotisations patronales, ce qui porte le prix de revient à la somme de 8 712,71 euros, or la société CYCLAD a facturé 10 100 euros HT.

De même, s’agissant du coût annuel du salarié, le prix de revient s’élève à environ 105 000 euros sur l’année 2015 (8712,71 eurosx12=104 552,52 euro ), et le tableau des ventes mentionne un total facturé d’environ 110 000 euros ( 109 955 euros), ce différentiel confortant l’existence d’une marge bénéficiaire réalisée par la société CYCLAD.

Il résulte de ces éléments que l’opération de main d’oeuvre présente un caractère lucratif, ce que vient du reste conforter la rétrocession de chiffre d’affaires prévue par les deux sociétés dans l’annexe 8 du contrat cadre qu’elles ont conclu le 9 juillet 2013 (pièce 24 CYCLAD).

En conséquence les premiers juges sont approuvés en ce qu’ils ont retenu l’existence d’un prêt de main d’oeuvre lucratif prohibé.

Le salarié justifie d’un préjudice subi du fait du prêt de main d’oeuvre illicite, de la confusion entretenue par les sociétés ATOS INTEGRATION et CYCLAD sur les modalités juridiques de son recrutement jusqu’à la signature du contrat et l’insécurité qui en est résultée pour le salarié, mais aussi en raison de dispositions plus favorables dont il a été privé en matière de licenciement économique, s’agissant de la détermination plus favorable du périmètre d’appréciation des difficultés économiques et de l’obligation de reclassement dont il a été privé au sein de la société ATOS , une des entreprises leader dans le monde en matière services du numérique.

Il est justifié de condamner in solidum les sociétés ATOS INTEGRATION et CYCLAD à payer à M.[U] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts , le jugement étant infirmé sur le quantum de l’indemnisation.

Sur le licenciement économique

Aux termes de l’article L. 1233-4 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable antérieure au 8 août 2015, ‘le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.’

M.[U] verse aux débats une quinzaine d’offres d’emploi publiées sur le site de l’APEC pour des postes d’informaticiens sur la France proposés par la société CYCLAD, dont une proposition de poste de chef de projet publiée le 2 mai 2017 et actualisée le 17 juillet 2017, ce qui atteste de la disponibilité du poste proposé dans une période concomitante du prononcé du licenciement le 6 juin 2017.

La société CYCLAD ne fournit aucune explication pertinente de nature à justifier de l’absence de proposition de reclassement faite au salarié sur ce poste. En effet les observations qu’elle développe sur l’absence de poste disponible dans la région sud ouest sont invalidées par les offres d’emploi publiées par l’APEC à [Localité 10] , dont celle de chef de projet. De surcroît, l’argumentation de la société CYCLAD selon laquelle les postes disponibles à [Localité 10] étaient nécessairement issus de l’activité de portage salarial et non de l’activité de régie qui avait cessé dans la région sud ouest, ne saurait convaincre en l’absence de toute référence à un portage salarial dans l’offre d’emploi publiée et en considération des développements qui précèdent aux termes desquels la cour a écarté l’exercice d’une telle activité par la société CYCLAD.

Il s’en suit que la société CYCLAD ne justifie pas avoir exécuté de façon loyale et sérieuse son obligation de reclassement.

Le licenciement économique est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans qu’il y ait lieu d’apprécier l’existence d’une cause économique.

M.[U] âgé de 55 ans lors de la rupture, bénéficiait d’une ancienneté de 2 ans et 10 mois, dans une entreprise employant plus de 11 salariés ; il a droit à une indemnité au moins égale à ses 6 derniers mois de salaire en application de l’article 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige. Eu égard à son ancienneté et à l’absence de tout justificatif de recherche d’emploi, il lui sera alloué la somme de 36 000 euros à titre de dommages et intérêts, correspondant à 6 mois de salaire, outre une indemnité compensatrice ce préavis correspondant à trois mois de salaire, soit 18 000 euros outre 1800 euros d’indemnité de congés payés correspondante, par confirmation du jugement entrepris, sommes au paiement desquelles seule la société CYCLAD, en sa qualité d’employeur, sera condamnée, à l’exclusion de la société ATOS INTEGRATION.

La société CYCLAD sera condamnée à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié licencié, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage en application de l’article L 1235-4 du code du travail, sous déduction de la contribution qu’elle a versée à cet organisme pour financer la CSP .

Sur l’ordre des licenciements

L’indemnité réclamée par le salarié pour non respect des critères d’ordre de licenciement ne pouvant se cumuler avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , cette demande sera rejetée.

Sur les frais de déplacement

Aux termes de l’article 7 de son contrat de travail de M.[U] dispose que les frais professionnels qu’il serait amené à engager dans le cadre de ses fonctions lui sont remboursés selon les conditions en vigueur au sein de la société et telles que précisées dans les ordres de mission.

En vertu des dispositions de l’article 50 de la convention collective SYNTEC qui régie les relations contractuelles entre M.[U] et la société CYCLAD, ‘les déplacements hors du lieu de travail habituel nécessités par le service ne doivent pas être pour le salarié l’occasion d’une charge supplémentaire ou d’une diminution de salaire’.

Selon l’article 53, ‘ Le salarié dont la lettre d’engagement mentionne qu’il doit travailler tout ou partie de l’année en déplacement continu, aura droit, outre son salaire, à une indemnité de remboursement de frais pendant la durée de ce déplacement.

Cette indemnité sera :

– soit forfaitaire, auquel cas, elle représentera la différence entre les frais de séjour et les dépenses normales du salarié s’il vivait au lieu où il a été engagé, et sera fixée par accord préalable entre l’employeur et le salarié, sauf règlement spécifique conformément à l’article 50 ;

– soit versée sur pièces justificatives. »

Le salarié réclame le remboursement de ses frais de restaurant et de déplacement entre son domicile à [Localité 4] et [Localité 9] sur la période de septembre à décembre 2016.

L’ordre de mission établi le 24 août 2016 par la société CYCLAD pour la période

du 1er septembre 2016 au 31 décembre 2016 mentionne le lieu de mission à [Localité 9] ainsi que le nom de la société MY Support Service, à l’exclusion de toute autre indication sur les conditions de remboursement des frais de déplacement et autres frais professionnels.

Le salarié conteste la fourniture de toute prestation pour la société MY Support Service et fournit à l’appui de cette affirmation le témoignage de Mme [R], DRH de la société MY Support Service, dont il ressort qu’aucune prestation contractuelle n’a été fournie par la société CYCLAD , la société MY Support Service s’étant contentée d’héberger le salarié.

Au-delà de ce témoignage, l’affirmation du salarié, bien que contestée par la société CYCLAD, est largement confortée par un courrier recommandé que cette société lui a adressé le 30 novembre 2016 (pièce 12 de la société CYCLAD) lui rappelant de façon non équivoque qu’il était en intercontrat depuis 6 mois.

La société MY Support présentée comme une société ‘partenaire’ (cf courrier de la société CYCLAD au salarié le 6 juin 2017 pièce 17) ne peut être considérée comme une entreprise cliente auprès de laquelle M.[U] aurait été placé en mission. C’est donc à tort que la société CYCLAD argue de ce que le salarié en mission pendant plus de trois mois, serait privé du droit au remboursement de ses frais de déplacement entre son domicile et le lieu de travail habituel correspondant au lieu de sa mission à [Localité 9].

Par suite le salarié , rattaché par son contrat de travail à l’établissement de [Localité 7] de la société CYCLAD, est fondé à prétendre au remboursement des frais de restauration et de déplacement entre son domicile et [Localité 9] qui , en période d’intercontrat, ne pouvait être son lieu de travail habituel.

La société CYCLAD s’abstient de justifier des conditions internes de remboursement des frais de déplacement en vigueur , et à défaut d’accord intervenu entre les parties sur un forfait, le salarié est fondé à solliciter le remboursement des frais de transport et de restauration qu’il a supportés , sur la base des tarifs conventionnels, le détail du kilométrage et des frais de restaurant ne donnant pas lieu à critique, la contestation élevée par l’employeur étant en effet limitée à la mise à disposition alléguée du salarié sur une mission supérieure à 3 mois.

La société CYCLAD est donc tenue de verser au salarié la somme de 5 584,74 euros au titre des frais de déplacement, par confirmation du jugement entrepris.

Sur la procédure abusive

L’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

En l’espèce, la cour fait droit au moins partiellement aux demandes de M.[U], le caractère abusif de son action en justice de M.[U] n’est donc pas démontré .

La société ATOS INTEGRATION verra rejeter sa demande pour procédure abusive.

Sur les demandes annexes

En application des dispositions des articles 1231-6 et 1343-2 du code civil dans leur rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, les intérêts moratoires courront sur les sommes ayant caractère de salaire (préavis, congés payés, indemnité de licenciement) à compter du 1er août 2017 , date de la réception par l’employeur de la convocation devant la juridiction prud’homale. Les dommages et intérêts alloués au salarié produiront des intérêts légaux à compter du jugement déféré s’agissant des

condamnations confirmées par la cour, et s’agissant en particulier des dommages et intérêts pour prêt de main d’oeuvre illicite à compter du jugement déféré pour la somme de 6 000 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus.

Dit que les intérêts seront capitalisés par années entières conformément à l’article 1343-2 du code civil.

M.[U] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens qu’il a dû exposer à l’occasion de cette procédure. La société ATOS Intégration ainsi que la société CYCLAD seront donc tenues de lui payer chacune la somme de 1 400 euros en application des dispositions de l’article 700 al.1er 1° du code de procédure civile.

Les sociétés CYCLAD et ATOS Intégration seront déboutées de leurs prétentions sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement entrepris est confirmé en ses dispositions concernant les frais et dépens de première instance.

La charge des frais d’exécution forcée est régie par les dispositions de l’article L111-8 du code de procédure civile d’exécution d’ordre public mettant ceux-ci à la charge du débiteur étant précisé qu’un droit de recouvrement est laissé à la charge du créancier qui n’entre pas dans les prévisions réglementaires au titre des dépens et doit être assimilé à des frais irrépétibles couverts par l’indemnité prévue à l’article 700 du code de procédure civile. Or M.[U] ne chiffre pas sa demande sur ce point . Le juge ne pouvant déroger aux dispositions sur les frais d’exécution forcée, la demande formée de ce chef sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement , contradictoirement, en dernier ressort

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en celles ayant fixé le quantum des dommages et intérêts pour prêt de main d’oeuvre illicite, ainsi qu’en celles concernant la charge des frais d’exécution

Statuant du chef infirmé

Condamne in solidum la SARL CYCLAD et la SAS ATOS INTÉGRATION à payer à M.[U] 30 000 euros de dommages et intérêts pour prêt de main d’oeuvre illicite

y ajoutant

Dit que les intérêts légaux dus sur les sommes à caractère de salaire (préavis, congés payés, indemnité de licenciement) sont dus à compter du 1er août 2017, date de la réception par l’employeur de la convocation devant la juridiction prud’homale ; et que les dommages et intérêts alloués au salarié produiront des intérêts légaux à compter du jugement déféré, pour les condamnations confirmées par la cour, et s’agissant en particulier des dommages et intérêts pour prêt de main d’oeuvre illicite à compter du jugement déféré pour la somme de 6 000 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus

Dit que les intérêts seront capitalisés par années entières conformément à l’article 1343-2 du code civil

Déboute la SAS ATOS INTEGRATION de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

Déboute M.[X] [U] du surplus de ses demandes

Condamne la SAS ATOS INTEGRATION et la SARL CYCLAD à payer chacune à M.[X] [U] la somme de 1 700 euros, soit la somme globale de 3 400 euros, au titre de l’article 700 alinéa 1 du code de procédure civile

Déboute la SARL CYCLAD de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile

Déboute la SAS ATOS INTEGRATION de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile

Condamne in solidum la SARL CYCLAD et la SAS ATOS INTEGRATION aux dépens d’appel

Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

C.DELVER S.BLUMÉ

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