9 février 2023
Cour d’appel de Rennes
RG n°
19/08264

8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°72

N° RG 19/08264 –

N° Portalis DBVL-V-B7D-QLFR

Mme [Y] [P]

C/

SASU ATELIER VILLES ET PAYSAGES

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :09 février 2023

à :

Me Anne-Laure BELLANGER

Me Marie VERRANDO

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 09 FEVRIER 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 24 Novembre 2022

devant Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame [M] [J], Médiatrice judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 09 Février 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

Madame [Y] [P]

née le 22 Avril 1961 à [Localité 14] (35)

demeurant [Adresse 2]

[Localité 3]

Comparante et représentée par Me Anne-Laure BELLANGER, Avocat au Barreau de NANTES

INTIMÉE et appelante à titre incident :

La SASU ATELIER VILLES ET PAYSAGES prise en la personne de son son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par Me Camille SUDRON substituant à l’audience Me Marie VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Avocats postulants du Barreau de RENNES et par Me Philippe CHASSANY de la SELAFA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, Avocat plaidant du Barreau de LYON

Mme [Y] [P] a été embauchée le 16 septembre 2002 par la société OUEST INFRA en qualité de responsable urbanisme dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la Convention collective Nationale des bureaux d’études dite SYNTEC, Mme [Y] [P] occupait un poste d’ingénieur chargée d`étude de la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE au terme de transferts successifs de son contrat de travail.

En mars 2012, Mme [Y] [P] a été désignée en qualité de déléguée syndicale.

S’estimant contrainte de réduire ses effectifs, la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE a décidé de fermer les agences de [Localité 9] et [Localité 8], impliquant des suppressions de postes dont celui de Mme [P].

Le PSE élaboré dans ce cadre a été homologué par la DIRECCTE en janvier 2015.

Le 29 janvier 2015, la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE a adressé deux propositions de reclassement à Mme [Y] [P] qui a subordonné l’acceptation d’un de ces postes à l’octroi d’une remise à niveau de 120 heures en anglais.

Le 4 mars 2015, arguant d’un niveau insuffisant de la salariée en anglais, l’employeur a retiré cette proposition de poste. Le 6 mars 2015, l’employeur lui a adressé trois nouvelles propositions de reclassement que Mme [P] a refusées.

Le 26 mai 2015, Mme [Y] [P] a fait l’objet d’une convocation à un entretien préalable fixé au 15 juin 2015 ainsi que d’une convocation à la réunion du comité d’entreprise chargé de l’entendre dans le cadre de la procédure de licenciement économique des salariés protégés.

Le 28 août 2015, 1′ Inspection du travail a refusé d’autoriser le licenciement de Mme [P] que l’employeur a dispensé d’activité.

Mme [P] n’a plus bénéficié de son statut de salariée protégée à compter de mars 2017.

Le 27 juin 2017, la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE a notifié à Mme [Y] [P] la fin de la dispense de travail dont elle bénéficiait à compter du 10 juillet 2017.

Par courrier du 5 juillet 2017 la salariée a indiqué refuser de reprendre ses fonctions dans les conditions posées.

Considérant que cette affectation constituait une mutation géographique à [Localité 7] qu’elle refusait, Mme [Y] [P] ne s’est pas présentée à son poste le 10 juillet 2017. Par courrier du 13 juillet 2017, l’employeur lui a enjoint sans succès de reprendre ses fonctions.

Mme [Y] [P] a fait l’objet le 18 juillet 2017 d’une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 juillet. Le report de l’entretien sollicité par la salariée le 20 juillet a été refusé par l’employeur qui l’a invitée à lui faire part de ses observations par écrit sous quinzaine.

L’employeur auquel Mme [P] avait répondu le 5 août 2017, lui a notifié son licenciement pour faute grave par courrier du 22 août 2017.

Le 18 avril 2018, Mme [P] a saisi le Conseil de prud’hommes de Nantes aux fins de voir :

‘ Dire que le licenciement intervenu le 22 août 2017 n’est pas un licenciement pour faute grave mais lié à des motifs économiques de l’entreprise, dans la continuité du PSE homologué le 12 janvier 2015 par la DIRECCTE et en aboutissement de la deuxième procédure de licenciement économique en cours à son encontre et par conséquent le requalifier en licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait de l’inexactitude de son motif,

‘ Condamner la SAS ATELIER VILLES ET PAYSAGES à verser :

– 45.000 € net de dommages-intérêts pour préjudice subi,

– 8.398,74 € brut d’indemnité compensatrice de préavis,

– 839,87 € brut de congés payés afférents,

– 13.920,13 € net d’indemnité de licenciement,

– 5.054,80 € brut au titre de la période non rémunérée précédant la rupture de son contrat de travail,

– 505,48 € brut de congés payés afférents,

– 8.398,74 € net de dommages-intérêts au titre du préjudice professionnel de la situation pour exécution déloyale du contrat de travail,

– 16.797,48 € net de dommages-intérêts pour discrimination liée aux mandats,

– 2.799,58 € net de dommages-intérêts au titre du préjudice associé sur l’état de santé,

– 1.500 € net au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

– Intérêts de droit à compter de l’introduction de l`instance pour les sommes ayant le caractère de salaire et à compter de la décision à intervenir pour les autres sommes, outre l’anatocisme,

– Exécution provisoire de la décision à intervenir pour toutes les sommes pour lesquelles cette dernière n’est pas de droit,

– Condamner aux entiers dépens.

La cour est saisie de l’appel partiel régulièrement formé le 20 décembre 2019 par Mme [Y] [P] contre le jugement du 21 novembre 2019, le Conseil de prud’hommes de Nantes a :

‘ Dit que le licenciement de Mme [P] est fondé et repose sur une faute grave,

‘ Débouté Mme [P] de ses demandes de dommages-intérêts à ce titre et de toutes ses demandes découlant de la rupture du contrat de travail,

‘ Débouté Mme [P] de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice sur l’état de santé,

‘ Condamné la SAS ATELIER VILLES ET PAYSAGES à verser à Mme [P] les sommes suivantes :

– 5.054,80 € bruts au titre de la période non rémunérée du 10 juillet 2017 au 22 août 2017,

– 505,48 € bruts au titre des congés payés afférents,

– 8.398,74 € nets a titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

-16.797,48 € nets a titre de dommages-intérêts pour discrimination liée à l’exercice de ses mandats,

Lesdites condamnations étant assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil, soit le 18 avril 2018, pour les sommes à caractère salarial et de la notification du présent jugement pour celles à. caractère indemnitaire, lesdits intérêts produisant eux-mêmes intérêts conformément à l’article 1343-2 du Code civil,

‘ Limité l’exécution provisoire du présent jugement à l’exécution provisoire de droit définie à l’article R. 1454-28 du Code du travail et, à cet effet, fixe à 2.799,58 € bruts le salaire mensuel moyen de référence,

‘ Condamné la SAS ATELIER VILLES ET PAYSAGES à verser à Mme [P] la somme de 1.200 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

‘ Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

‘ Condamné la SAS ATELIER VILLES ET PAYSAGES aux dépens.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 19 mars 2020, suivant lesquelles Mme [P] demande à la cour de :

‘ Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en date du 21 novembre 2019 en ce qu’il a débouté Mme [P] de ses demandes de dommages et intérêts relatives à la rupture abusive de son contrat de travail et au préjudice sur son état de santé,

Statuant de nouveau,

‘ Dire que le licenciement notifié le 22 août 2017 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

‘ Condamner la SAS ATELIER VILLES ET PAYSAGES à verser à Mme [P] les sommes suivantes :

– 45.000 € nets de dommages et intérêts au titre du préjudice subi,

– 8.398,74 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

– 839,87 € bruts au titre des congés payés afférents,

– 13.920,13 € nets au titre de l’indemnité de licenciement,

– 20.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice sur l’état de santé,

‘ Assortir les condamnations des intérêts au taux légal, outre l’anatocisme, par application des articles 1231-6, 1231-7 et 1343-2 du Code civil, depuis la saisine du conseil de Prud’hommes pour les créances à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les autres sommes,

‘ Condamner la SAS ATELIER VILLES ET PAYSAGES à payer à Mme [P] la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

‘ Condamner la même en tous les dépens.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 9 novembre 2022, suivant lesquelles SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGES demande à la cour de :

Sur le licenciement,

‘ Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que le licenciement pour faute grave de Mme [P] est fondé,

‘ La débouter en conséquence de ses demandes en paiement de :

– 45.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 8.398,74 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 839,87 € bruts au titre des congés payés afférents,

– 13.920,13 € nets au titre de l’indemnité de licenciement,

A défaut :

‘ Limiter le montant des dommages et intérêts alloués à 6 mois de salaire soit 16.607 € brut

Sur le salaire de la période du 10 juillet au 22 août 2017,

‘ Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société à payer à Mme [P] la somme de 5.054,80 € bruts outre 505,48 € bruts au titre de la rémunération de la période du 10 juillet au 22 août 2017,

Et statuant à nouveau :

‘ Dire et juger qu’aucune rémunération n’était due pour cette période en raison du refus de Mme [P] de reprendre ses fonctions dès lors que le salaire est la contrepartie du travail et ce, peu important qu’aucune mise à pied conservatoire n’ait été notifiée,

‘ La débouter en conséquence de sa demande,

‘ Infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à indemniser Mme [P] pour discrimination liée à l’exercice de ses mandats,

Et statuant à nouveau :

‘ Dire et juger que la société apporte des réponses objectives et pertinentes aux faits allégués par Mme [P] à l’appui de son grief de discrimination en lien avec ses mandats,

‘ Débouter en conséquence Mme [P] de la demande en paiement de dommages et intérêts qu’elle formule à ce titre,

‘ Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société à payer à Mme [P] la somme de 8.398,74 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Et statuant à nouveau :

‘ Dire et juger la demande de Mme [P] comme prescrite en application de l’article L1471-1 du Code du travail,

‘ Dire et juger que Mme [P] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l’exécution déloyale du contrat de travail,

‘ Dire et juger que Mme [P] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la réalité du préjudice distinct dont elle sollicite réparation, nul ne pouvant solliciter deux fois l’indemnisation d’un même préjudice,

‘ Débouter en conséquence Mme [P] de la demande qu’elle formule à ce titre,

‘ Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [P] de sa demande en paiement d’une indemnité pour violation de l’obligation de sécurité et préjudice de santé,

A défaut ,à titre principal,

‘ Dire et juger la demande de Mme [P] comme prescrite en application de l’article L1471-1 du Code du travail,

‘ L’en débouter,

A titre subsidiaire,

‘ Dire et juger que la demande de Mme [P] est insuffisamment étayée,

‘ L’en débouter,

A titre infiniment subsidiaire,

‘ Dire et juger que Mme [P] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la réalité et de l’importance du préjudice distinct dont elle sollicite réparation,

‘ Limiter en conséquence le montant des dommages et intérêts alloués à ce titre à la somme de 2.799 € bruts,

En toute hypothèse, sur les frais irrépétibles et les dépens :

‘ Condamner Mme [P] à payer à la SAS ATELIER VILLES & PAYSAGES la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

‘ La condamner en tous les dépens avec distraction au profit de l’avocat soussigné aux offres de droit.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 10 novembre 2022.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient de rappeler à titre liminaire que par application de l’article 954, alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statuera que sur les prétentions énoncées au dispositif des écritures des parties en cause d’appel, ce que ne sont pas au sens de ces dispositions des demandes visant seulement à ‘dire’ ou ‘constater’ un principe de droit ou une situation de fait, voire ‘juger’ quand ce verbe, utilisé comme synonyme des deux premiers, n’a pour effet que d’insérer dans le dispositif des écritures, des éléments qui en réalité constituent un rappel des moyens développés dans le corps de la discussion.

En outre, l’article 954 précité dispose que la partie qui conclut à l’infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu’elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.

La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s’en approprier les motifs.

Sur l’exécution du contrat de travail :

L’article L1471-1 du Code du travail dans sa version applicable au litige dispose que : ‘Toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

Les deux premiers alinéas ne sont toutefois pas applicables aux actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font obstacle ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7, L. 1237-14 et L. 1237-19-8, ni à l’application du dernier alinéa de l’article L. 1134-5.’

* Quant à la violation de l’obligation de protection de la santé :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, Mme [Y] [P] expose que l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique mentale des travailleurs et veiller à l’adaptation de ces mesures aux évolutions, en mettant tout en oeuvre pour en assurer l’effectivité, que la société a été alertée à de nombreuses reprises sur les risques psychosociaux liés à la mise en place du PSE, plus particulièrement à son égard, en lien avec la dégradation des conditions de travail et sa situation de sous charge de travail, sans qu’aucune suite ne soit donnée, autre qu’une dispense d’activité qui n’a fait qu’aggraver son état de santé.

La SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE réfute l’argumentation de la salariée, arguant d’une part que les éléments invoqués par la salariée se rapportent pour les plus récents à l’année 2015, de sorte que la violation alléguée était prescrite à la date de la saisine du conseil de prud’hommes, de ce que les manquements allégués ne sont pas établis et que la preuve d’un lien entre la dégradation de l’état de santé invoquée et les conditions de travail de la salariée n’est pas rapportée.

En application de l’article L.4121-1 du code du travail, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des

circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L.4121-3 du même code précise que l’employeur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l’impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe.

A la suite de cette évaluation, l’employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l’ensemble des activités de l’établissement et à tous les niveaux de l’encadrement.

Lorsque les documents prévus par les dispositions réglementaires prises pour l’application du présent article doivent faire l’objet d’une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises de moins de onze salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat après avis des organisations professionnelles concernées.

En ce qui concerne la prescription opposée par l’employeur, il est constant que la salariée invoque des alertes concernant les risques psycho-sociaux adressées à l’employeur ou l’avis d’inaptitude temporaire émis par le médecin du travail en 2015 et son placement en arrêt de travail pour syndrome anxiodépressif le 9 septembre 2015. Cependant au nombre des circonstances ayant participé à l’aggravation de son état de santé, la salariée invoque la dispense d’activité à compter du 29 septembre 2015 ayant nourri le sentiment d’inutilité et d’exclusion dont elle a fait part à son employeur en novembre 2015, sans réaction de ce dernier avant le courrier du 27 juin 2017 mettant un terme à la dispense d’activité, en vue d’une reprise de fonction à compter du l0juillet 2017.

Dès lors que les manquements que la salariée impute à l’employeur à ce titre ont persisté jusqu’à cette date, il ne peut être soutenu que la prescription invoquée était acquise à la date de la saisine du Conseil de prud’hommes le 18 avril 2018.

Sur le fond, l’employeur soutient qu’à la suite du refus de l’inspection du travail d’autoriser le licenciement de Mme [Y] [P], il n’avait pas d’autre solution que de la dispenser d’activité. Cependant, il ressort des éléments produits au débat que cette dispense d’activité n’est intervenue qu’après le placement de la salariée en arrêt de travail pour syndrome anxiodépressif et postérieurement à un avis d’inaptitude temporaire après que la salariée a été placée pendant de longs mois dans des conditions de travail particulièrement pathogènes, isolée et sans travail dans les anciens locaux déjà loués à une autre société.

Il est patent que dans les circonstances rapportées, la carence de l’employeur à son obligation de sécurité a participé à la dégradation de son état de santé, l’argument selon lequel il n’avait pas d’autre choix que de la dispenser d’activité étant inopérant dès lors qu’il est établi que l’employeur avait fait le choix de ne pas lui faire bénéficier de la remise à niveau sollicitée qui lui aurait permis de bénéficier du reclassement dont elle avait accepté le principe.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et de condamner la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE à verser à Mme [Y] [P] la somme de 8.400 € à ce titre.

* Quant à la discrimination liée aux fonctions de déléguée syndicale de la salariée :

Pour infirmation et absence de discrimination, la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE expose que les premiers juges ne pouvaient fonder leur décision sur le seul fait que l’inspecteur du travail ait refusé le licenciement pour ce seul motif, que bien que non contestée sa décision était critiquable à tous égards, qu’elle n’a pas subi un traitement différent des autres salariés protégés en terme de formation, que si certains d’entre eux n’ont pas été validés, sans que cela constitue en soi une discrimination, elle a cependant bénéficié de tous ses entretiens annuels à l’exception de 2015 en raison d’un arrêt maladie, qu’elle n’était pas la seule à être affectée d’une sous-charge de travail liée aux difficultés de la société, que la suppression de son poste n’était pas liée à l’exécution de ses mandats, qu’elle a refusé tous les postes de reclassement qui lui ont été proposés, que la société n’a pas eu d’autre choix que de la dispenser d’activité, qu’elle n’est pas plus fondée à exciper d’un détournement de procédure pour aboutir à son licenciement.

Mme [Y] [P] qui ne développe en cause d’appel aucun argument à ce titre, est présumée en application de l’article 954 du Code de procédure civile, s’approprier les motifs des premiers juges.

Il appartient au salarié syndicaliste qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement, et il incombe à l’employeur, s’il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d’établir que la disparité de situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l’appartenance syndicale ; lorsque l’employeur ne fournit aucun élément de nature à établir que la situation professionnelle du salarié est la seule cause de la disparité constatée, le traitement différencié de ce dernier est liée à son appartenance syndicale.

En l’espèce, pour juger que Mme [Y] [P] avait fait l’objet d’une discrimination de la part de son employeur en raison des mandats qu’elle détenait, les premiers juges ont retenu que pour ne pas autoriser le licenciement de la salariée, l’inspecteur du travail dont la décision n’a pas été contestée par l’employeur, avait considéré que Mme [Y] [P] avait fait l’objet d’une discrimination liée à ses mandats, que le licenciement des autres salariés protégés de sites visés par le PSE avait été autorisé.

Ainsi et en dépit de son caractère laconique, la motivation des premiers juges estime comme constitutive de discrimination, les motifs retenus par l’inspecteur du travail, sans analyser les éléments présentés par l’employeur au motif qu’il n’aurait pas contesté la décision de ce dernier, alors qu’il leur appartenait de vérifier si les décisions ou attitudes à son égard qui pris dans leur ensemble permettaient de présumer l’existence d’une discrimination n’étaient pas justifiés par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination.

Ceci étant, au nombre des éléments retenus par l’inspecteur du travail figure notamment le fait par l’employeur d’avoir retirer l’offre de poste acceptée par la salariée, sous la condition de bénéficier d’une formation de 120 heures de remise à niveau en anglais, au seul motif que la salariée aurait un niveau d’anglais insuffisant, alors qu’il est établi que l’employeur, a invoqué ce seul motif sans disposer d’élément permettant d’évaluer le niveau d’anglais de l’intéressée et même sans procéder préalablement à une évaluation objective de son niveau.

Cette décision prise par l’employeur à l’égard de Mme [Y] [P] sans être justifiée par un élément objectif étranger à toute discrimination, est suffisante à caractériser cette dernière à l’encontre de la salariée, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef, y compris en ce qui concerne l’évaluation du préjudice à ce titre.

* Quant à l’exécution déloyale du contrat de travail :

Pour infirmation et débouté de la salariée, la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE soutient qu’il ne peut lui être opposé un manquement à l’obligation de loyauté, qu’elle a fait des propositions de postes à la salariée qui lui a opposé des refus, que le retrait du poste proposé tient au fait qu’il comportait la maîtrise d’un anglais technique dont elle n’avait pas le niveau, qu’elle a bénéficié d’une longue dispense d’activité, que la salariée a adopté une attitude contradictoire, s’inscrivant au registre des agents commerciaux des agents immobiliers après un bilan compétence en 2015 et sollicitant une rupture conventionnelle, acceptant de partir à l’étranger dans le cadre du PSE, mais refusant un poste à PARIS, acceptant NANTES tout en refusant de faire des déplacements, s’étant plaint du refus du télétravail en 2015 et en refusant le poste comportant deux jours de télétravail sur les quatre jours travaillés en 2017

En application des dispositions de l’article L. 1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l’exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l’invoque.

Par des motifs, dont les débats devant la cour n’ont pas altéré la pertinence, les premiers juges ont fait une juste application de la règle de droit et une exacte appréciation des faits et documents de la cause en retenant que la salariée n’a bénéficié d’aucune formation depuis 2011 ;

– que l’employeur a pris la décision de retirer l’offre de reclassement faite à la salariée sans procéder à une évaluation concrète de son niveau d’anglais,

– qu’une formation de 120 heures semble raisonnable dans sa durée compte tenu des enjeux d’emploi et reste compatible avec une reprise d’activité,

– que l`employeur n’a fourni aucun travail à la salariée et lui a cependant expressément demandé d’être présente dans des locaux vides, au vu d’autres salariés, en lui refusant le télétravail sollicité par la salariée,

Il sera précisé d’une part que le fait que la salariée n’ait pas elle-même sollicité de formation antérieurement à sa demande de mise à niveau en anglais, ne peut lui être opposé dès lors qu’il incombe à l’employeur une obligation de formation qui lui impose de s’assurer de l’adaptation du salarié à l’emploi et qu’il ne peut pas plus exciper du refus de la salariée de reprendre son emploi le 10 juillet 2017, pour justifier son propre refus de l’autoriser antérieurement à télétravailler, au prétexte que le poste comporterait deux jours de télétravail.

Il sera précisé d’autre part que c’est à juste titre, que les premiers juges ont indemnisé le préjudice subi à ce titre séparément du préjudice invoqué au titre de la discrimination syndicale, dès lors que nonobstant la similarité des manquements imputés, le préjudice subi en raison de la discrimination reconnue au titre de sa qualité de responsable syndicale est d’une nature différente de celui subi à titre personnel en qualité de salarié au titre de l’exécution déloyale de son contrat de travail et ce, quand bien même la discrimination subie y a participé.

Il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement entrepris de ce chef, y compris en ce qui concerne l’évaluation du préjudice qui en est résulté.

Sur la rupture du contrat de travail :

* Quant au bien fondé du licenciement :

Pour infirmation, Mme [Y] [P] fait en substance valoir qu’en réalité le licenciement est dénué de cause dès lors que son contrat de travail ne comportait pas de clause de mobilité, que les fonctions attribuées modifiaient son secteur alors qu’il ne lui était pas possible de se rendre dans tous les coins de France, y compris jusqu’à [Localité 10], qu’aucun lieu ou jour précis ne lui a été communiqué pour la reprise de son emploi, que l’employeur est allé jusqu’à autoriser deux jours de télétravail par semaine alors qu’antérieurement, il lui avait été opposé un refus, qu’en réalité son licenciement est intervenu dans la continuité du PSE et constitue un licenciement économique, l’employeur ayant attendu la fin de la période de protection pour pouvoir y procéder.

La SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE réplique essentiellement que la salariée ne peut prétendre que son licenciement est à rattacher à ceux intervenus en 2015, que la baisse d’activité a conduit à la fermeture de [Localité 9] et de [Localité 8], qu’en raison des licenciements prononcés dans le cadre du PSE et des départs volontaires intervenus en dépit du retour à l’équilibre en 2017, il est devenu nécessaire de mettre un terme à sa dispense d’activité pour répondre aux besoins de l’activité de la société, qu’il lui a été proposé de travailler à partir de [Localité 9], sans avoir à travailler le mercredi, en bénéficiant de deux jours de télétravail et deux jours de déplacements, qu’elle se déplaçait déjà avant, son contrat initial inchangé à ce titre prévoit qu’elle pourrait être amenée à changer de lieu de travail, de sorte que la cause première de son licenciement est le refus qu’elle a opposé à cette proposition.

Il résulte des articles’L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle fait obstacle au maintien du salarié dans l’entreprise y compris pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

En application des dispositions de l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement du 22 août 2017 qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée :

[…] « La réponse que vous nous avez apportée n’étant pas de nature à modifier notre appréciation de la situation, nous avons décidé de vous licencier pour faute grave.

Les faits qui motivent cette décision et que nous vous rappelons sont les suivants :

Par courrier daté du 27 juin 2017, nous vous avons informée de la fin de la suspension de votre contrat de travail avec maintien de votre rémunération à compter du 10 juillet 2017,

date à laquelle vous deviez reprendre vos fonctions d’ingénieur / chargée d’étude.

Par courrier en date du 5 juillet 2017 vous avez refusé de reprendre votre emploi au sein de la société.

Vous n’avez effectivement pas repris le travail depuis le 10 juillet 2017 sans produire aucun justificatif d’absence et ce malgré une mise en demeure qui vous a été adressée le 13 juillet 2017.’

Votre absence irrégulière prolongée constitue un manquement inacceptable à vos obligations contractuelles.

Ainsi, compte tenu de le gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible.[…] »

En l’espèce, il est établi qu’à l’exception d’une proposition de reclassement que l’employeur a retirée, la salariée a refusé les autres propositions de reclassement qui lui avaient été faites et que la demande d’autorisation de la licencier a été refusée le 28 août 2015, par 1’Inspecteur du travail, conduisant l’employeur à dispenser Mme [P] d’activité.

Il est en outre constant que Mme [P] a perdu son statut de salariée protégée en mars 2017 et que l’employeur lui a enjoint de reprendre ses fonctions à compter du 10 juillet 2017, en précisant que la faculté de travailler en télétravail deux jours par semaine pourrait être étudiée et qu’elle serait amenée à se déplacer au plus près des clients les deux autres jours en sa qualité d’ingénieur chargée d’études, à [Localité 10], [Localité 5], [Localité 4], [Localité 12], [Localité 13] et à [Localité 6].

Et, contrairement à ce que soutient la salariée, son contrat de travail du 02 septembre 2002, comporte un paragraphe ainsi rédigé, « vous prendrez vos fonctions à [Localité 9], étant convenu que, compte tenu de la nature de vos activités et des nécessités de l’entreprise, vous pourrez être ultérieurement affecté (sic) dans toute autre implantation actuelle ou future, de la société. » qui constitue une clause de mobilité non affectée par les avenants successifs à ce contrat de travail.

Dans ces conditions, le moyen tiré de l’absence de clause de mobilité invoqué par la salariée est inopérant et il doit être relevé que l’intéressée n’invoque à ce titre aucun moyen fondé sur le détournement de procédure, ayant consisté à la dispenser d’activité jusqu’au terme de la période de protection.

Ceci étant, il ressort des pièces produites au débat que le 26 mai 2016, l’employeur avait adressé à la salariée une nouvelle proposition de reclassement sur un poste situé à [Localité 11] avec la faculté de travailler un jour en télétravail, que l’intéressée a déclinée pour des motifs tenant au changement de catégorie professionnelle, de nature de poste, de pérennité du poste et de mobilité géographique, se déclarant ouverte à toute autre solution de reclassement.

Or, il doit être relevé que le poste de travail de Mme [Y] [P] à [Localité 9] ayant été supprimé dans le cadre du PSE engagé par la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE, le refus opposé par la salariée à la proposition de reclassement adressée le 26 mai 2016 permettait à l’employeur de demander à nouveau à l’inspection du travail l’autorisation de la licencier, ce dont il s’est dispensé, sans lui adresser de nouvelles propositions de reclassement auxquelles l’intéressée se déclarait ouverte, que la lettre du 27 juin 2017 informant la salariée de la fin de la suspension de son contrat de travail précisant que « vous retrouvez […] l’emploi d’ingénieur/Chargée d’études que vous occupez au sein de notre société », ne peut s’assimiler à une proposition de reclassement à laquelle la société demeurait tenue à l’égard de l’intéressée.

Le licenciement intervenu pour faute grave en raison du refus de la salariée de reprendre son poste, au demeurant supprimé, dans les conditions rapportées, alors que son refus d’accepter les propositions de reclassement antérieurement formulées aurait dû conduire à son licenciement pour motif économique, est par conséquent dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement entrepris étant réformé de ce chef.

* Quant aux conséquences du licenciement :

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif du personnel de l’entreprise, de la perte d’une ancienneté de plus de 14 ans pour une salariée âgée de plus de 56 ans, de la perception d’une rémunération de 16.600,48 € au cours de six derniers mois ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à l’égard de l’intéressée qui justifie de sa situation d’allocataire Pôle emploi, des faibles revenus tirés de son activité « assurance retraite commerçant entre 2018 et 2022 ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l’article L. 1235-3 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 34.000 € net à titre de dommages-intérêts ;

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Selon l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, ou si l’inexécution résulte du commun accord des parties, à une indemnité compensatrice.

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, la salariée peut donc prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu’il est dit au dispositif, pour les sommes non autrement contestées.

Sur les autres demandes :

* Quant au rappel de salaire pour la période du 10 juillet au 22 août 2017 :

Pour infirmation et débouté de la salariée à ce titre, la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE fait valoir que le salaire étant la contre-partie d’un travail, il ne pouvait être tenu de régler le salaire afférent dès lors que la salariée refusait d’exécuter ses fonctions.

La salariée qui ne développe en cause d’appel aucun argument spécifique à l’appui de cette demande dont elle est présumée demander la confirmation, est réputée s’approprier les motifs retenus par les premiers juges.

Selon l’article 1315 devenu 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

En l’espèce, il est établi que le 27 juin 2017, la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE a notifié à Mme [Y] [P] la fin de la dispense de travail dont elle bénéficiait à compter du 10 juillet 2017, que dès le 5 juillet 2017, cette dernière lui a indiqué refuser de reprendre ses fonctions dans les conditions posées, qu’elle ne s’est pas présentée à son poste le 10 juillet 2017 et que ce n’est qu’après lui avoir enjoint par courrier du 13 juillet 2017 de reprendre ses fonctions que l’employeur lui a adressé une convocation à un entretien préalable fixé au 28 juillet, avant de lui notifier son licenciement pour faute grave par courrier du 22 août 2017.

Il résulte de la chronologie ci-dessus rappelée que si la salariée n’était plus dispensée de travail, son contrat de travail n’était pas suspendu et que l’employeur qui avait connaissance dès le 5 juillet 2017 du refus de la salariée de reprendre son travail, a attendu le 17 juillet 2017 pour la convoquer à un entretien préalable avant de lui notifier son licenciement pour faute grave plus de trois semaines plus tard, sans lui avoir préalablement notifié sa mise à pied.

La privation de rémunération intervenue dans les circonstances rapportées couvrant une période 48 jours depuis le refus exprimé par la salariée est en l’espèce injustifiée, a fortiori dès lors que le licenciement prononcé est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris de ce chef.

* Quant à la capitalisation des intérêts :

En application de l’article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu’elle est régulièrement demandée ; il doit être fait droit à cette demande, la décision entreprise étant confirmée de ce chef’;

Sur le remboursement ASSEDIC

En application de l’article L.1235-4 du Code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées

Les conditions d’application de l’article L 1235-4 du Code du travail étant réunies en l’espèce, le remboursement des indemnités de chômage par l’employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné tel qu’il est dit au dispositif ;

Sur l’article 700 du Code de procédure civile

Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la société qui succombe en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser la salariée des frais irrépétibles qu’elle a pu exposer pour assurer sa défense en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

DÉCLARE le licenciement de Mme [Y] [P] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE à payer à Mme [Y] [P] :

– 34.000 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

– 8.398,74 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

– 839,87 € brut au titre des congés afférents ;

– 13.920,13 € net à titre d’indemnité de licenciement ;

– 8.400 € net à titre de dommages et intérêts en réparation de la dégradation de son état de santé,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes, à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE à payer à Mme [Y] [P] 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

ORDONNE le remboursement par la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE à l’organisme social concerné des indemnités de chômage payées à Mme [Y] [P] dans les limites des six mois de l’article L 1235-4 du code du travail.

CONDAMNE la SAS ATELIER VILLE ET PAYSAGE aux entiers dépens de première instance et d’appel,

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.