C O U R D ‘ A P P E L D ‘ O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A –

Section 1

PRUD’HOMMES

Exp +GROSSES le 28 FEVRIER 2023 à

la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS

la SELARL AVOCAT LOIRE CONSEIL

FC

ARRÊT du : 28 FEVRIER 2023

MINUTE N° : – 23

N° RG 17/01415 – N° Portalis DBVN-V-B7B-FOND

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTARGIS en date du 20 Avril 2017 – Section : ENCADREMENT

APPELANT :

Monsieur [V] [Z]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représenté par Me Isabelle TURBAT de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau d’ORLEANS,

ayant pour avocat plaidant Me Coralie OUAZANA, avocat au barreau de PARIS

ET

INTIMÉE :

SARL EQUITAS FRANCE prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 4]

[Adresse 4]

représentée par Me Eric GRASSIN de la SELARL AVOCAT LOIRE CONSEIL, avocat au barreau d’ORLEANS,

ayant pour avocat plaidant Me Florence de FREMINVILLE, avocat au barreau de PARIS

PARTIES INTERVENANTES :

Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) intervenant par l’UNEDIC – CGEA de MARSEILLE, agissant poursuites et diligences de son président, en qualité de gestionnaire de L’AGS

[Adresse 2]

représentée par Me Eric GRASSIN de la SELARL AVOCAT LOIRE CONSEIL, avocat au barreau d’ORLEANS

Maître [R] [S], assigné en intervention forcée ès qualités de mandataire ad hoc de la société EQUITAS FRANCE, nommé par ordonnance du Président du tribunal de commerce de DRAGUIGNAN en date du 21 avril 2021

[Adresse 3]

non représenté

Ordonnance de clôture :24 novembre 2022

Audience publique du 1er Décembre 2022 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et par Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ce, en l’absence d’opposition des parties, assistés lors des débats de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier.

Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre et Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de :

Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller

Puis le 28 Février 2023, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Karine DUPONT, Greffier a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Par un document intitulé contrat de travail, daté du 1er janvier 2010, M. [V] [Z] a été engagé par la S.A.R.L. Equitas France pour une durée indéterminée, en qualité de vétérinaire-conseil, au statut cadre, à compter du 1er février 2010.

La S.A.R.L. Equitas France, créée en 1989, exerçait une activité de conseil et d’expertise en matière animale et agroalimentaire animal.

M. [Z] était associé minoritaire à hauteur de 10 % puis de 28% du capital social de la société.

Le 21 janvier 2016, M. [Z] a adressé un courrier recommandé avec accusé de réception à la société par lequel il a sollicité des précisions sur les conditions de mise à disposition d’un véhicule «Hilux». Il a contesté aussi la facture des frais kilométriques adressée par la société pour l’utilisation libérale du véhicule de société mis à sa disposition.

Le 29 janvier 2016, la société a adressé, en réponse un courriel dans lequel elle a affirmé la qualité d’associé de M. [Z] et exclu celle de salarié. Elle a ajouté que le véhicule lui appartenait et a était mis à disposition de M. [Z].

Par requête du 3 mars 2016, M. [Z] a saisi le conseil de prud’hommes d’Orléans d’une demande tendant à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur en raison de manquements graves de la part de celui-ci, la reconnaissance de l’existence d’un travail à temps plein ainsi que le paiement de diverses sommes en conséquence.

Le 23 mai 2016, la S.A.R.L. Equitas France a adressé à M. [V] [Z] une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 7 juin 2016.

Le 14 juin 2016, la S.A.R.L. Equitas France a notifié à M. [V] [Z] son licenciement pour perte de confiance, insuffisance professionnelle et fraude sur l’établissement des frais de déplacement.

M. [V] [Z] a été placé en arrêt de travail du 14 au 20 juin 2016 puis du 5 juillet au 15 août 2016.

Par jugement du 28 septembre 2016, le conseil de prud’hommes d’Orléans s’est déclaré incompétent au profit de celui de Montargis.

Par requête du 28 octobre 2016, M. [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Montargis d’une demande tendant à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur en raison de manquements graves de celui-ci, la reconnaissance de ce qu’il accomplissait un travail à temps plein ainsi que le paiement de diverses sommes en conséquence.

Par jugement du 20 avril 2017, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud’hommes de Montargis a :

– Rejeté la demande de sursis à statuer formée par M. [V] [Z] ;

– Dit qu’il n’y avait pas de relation de travail entre M. [V] [Z] et la SARL Equitas France au sens de la législation sur le travail ;

– Débouté M. [V] [Z] de toutes ses demandes ;

– Débouté la SARL Equitas de sa demande reconventionnelle ;

– Condamné M. [V] [Z] aux dépens.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée le 5 mai 2017, M. [V] [Z] a relevé appel de cette décision.

Par jugement du 12 novembre 2019, le tribunal de commerce de Draguignan a ordonné l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire simplifiée à l’égard de la SARL Equitas France et désigné Maître [R] [S] en qualité de mandataire liquidateur.

Par arrêt du 21 novembre 2019, la cour d’appel d’Orléans a constaté l’interruption de l’instance du fait de l’ouverture d’une mesure de liquidation judiciaire simplifiée à l’égard de la société Equitas France, a prononcé la révocation de l’ordonnance de clôture du 7 mai 2019, renvoyé l’affaire à la mise en état afin de permettre l’intervention volontaire ou forcée du liquidateur judiciaire et de l’AGS nécessaire à la reprise de l’instance et a réservé les dépens.

Par jugement du 15 septembre 2020, le tribunal de commerce de Draguignan a ordonné la clôture pour insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’égard de la SARL Equitas France.

Par ordonnance du 21 avril 2021, le tribunal de commerce de Draguignan a nommé Maître [R] [S] mandataire ad hoc de la SARL Equitas France.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les conclusions remises au greffe le 21 novembre 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M. [V] [Z] demande à la Cour de :

Déclarer M. [Z] bien fondé en son appel ;

Y faisant droit,

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 20 avril 2017 par le conseil de prud’hommes de Montargis sauf en ce qu’il a débouté la société Equitas France de sa demande de sursis à statuer,

Et, statuant à nouveau,

Juger que la société Equitas France a commis des manquements graves justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail,

Juger que Monsieur [Z] avait bien la qualité de salarié cadre,

Juger que Monsieur [Z] travaillait selon une durée forfaitaire et libre de travail et se tenait à la disposition permanente de son employeur, ce qui correspondait à un temps plein, pour la société Equitas France,

En conséquence,

Ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [Z] aux torts de la société Equitas France,

Fixer la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail au jour de son licenciement qui lui a été notifié par lettre recommandée du 14 juin 2016 ;

Fixer le salaire brut mensuel de référence de Monsieur [Z] à 3422,10 euros ;

A titre subsidiaire,

Juger que le licenciement de Monsieur [Z] est nul et, à défaut, dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause,

Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Equitas France au profit de Monsieur [V] [Z] les sommes suivantes :

50 000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et, à défaut, sans cause réelle ni sérieuse,

2500 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect des visites médicales,

2634,61 euros nets au titre des retenues illégales sur salaire,

Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Equitas France les sommes suivantes :

112 877,17 euros au titre de rappel de salaire (mars 2013 à septembre 2016) ;

11 287,71 euros au titre de rappel de congés payés ; 20 532,60 euros au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

10 266,30 euros au titre de l’indemnité de préavis ;

1026,63 euros au titre de congés payés afférents au préavis ;

10 979,24 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

ou à défaut, 7557,14 euros au titre de l’indemnité de licenciement sur la base d’une ancienneté au 1er février 2010.

Subsidiairement, fixer au passif de la liquidation judiciaire de la Société la somme de 18 350,21 euros au titre des cotisations patronales prélevées sur ses commissions ;

Subsidiairement, sur le rappel de salaire, les dommages et intérêts pour travail dissimulé, l’indemnité de préavis, l’indemnité de licenciement :

sur la base d’un temps plein et d’un taux horaire de 18,96 euros :

90 121,40 euros au titre de rappel de salaire (mars 2013 à septembre 2016) ;

9012,14 euros au titre de rappel de congés payés ;

17 252,82 euros au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

8626,41 euros au titre de l’indemnité de préavis ;

862,64 euros au titre de congés payés afférents au préavis ;

5535,28 euros au titre de l’indemnité de licenciement ; ou à défaut, 3.810 euros au titre de l’indemnité de licenciement sur la base d’une ancienneté au 1er février 2010

sur la base d’un temps de travail fixé à 115 heures par mois et du taux horaire conventionnel (Syntec) :

78 189,52 euros au titre de rappel de salaire (mars 2013 à mai 2015) ;

7818,95 euros au titre de rappel de congés payés ;

15 568,32 euros au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

7784,16 euros au titre de l’indemnité de préavis ;

778,42 euros au titre de congés payés afférents au préavis ;

8324,73 euros au titre de l’indemnité de licenciement ; ou à défaut, 5730,01 euros au titre de l’indemnité de licenciement sur la base d’une ancienneté au 1 er février 2010 ;

sur la base d’un temps de travail fixé à 115 heures par mois et du taux horaire de 18,96 euros :

60 580,92 euros au titre de rappel de salaire (mars 2013 à mai 2015) ;

6058,09 euros au titre de rappel de congés payés ;

13 082,40 euros au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

6541,20 euros au titre de l’indemnité de préavis ;

654,12 euros au titre de congés payés afférents au préavis ;

6995,45 euros au titre de l’indemnité de licenciement ; ou à défaut, 4.815,05 euros au titre de l’indemnité de licenciement sur la base d’une ancienneté au 1er février 2010

Ordonner la capitalisation des intérêts légaux à compter du jour de l’introduction de l’instance sur tous les chefs de demande,

Rendre commun à l’UNEDIC délégation de l’AGS CGEA de Marseille l’arrêt à intervenir,

Juger que l’intégralité des condamnations prononcées sera opposable à l’UNEDIC délégation de l’AGS CGEA de Marseille et juger que l’UNEDIC délégation de l’AGS CGEA de Marseille devra garantir les créances fixées au passif de la liquidation judiciaire qui seront mobilisables dans la limite du plafond 6 de sa garantie,

Ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du prononcé de la décision, astreinte prononcée à l’égard de Me [S] en sa qualité de mandataire de la Société EQUITAS,

Débouter toutes parties de toutes demandes contraires aux présentes écritures ;

Condamner Maître [S] en sa qualité de mandataire liquidateur de la Société EQUITAS à supporter les entiers dépens de l’instance.

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 3 octobre 2018 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.R.L. Equitas France demande à la cour de :

Faire droit à l’appel incident de la SARL Equitas France,

Le Dire recevable et bien fondé,

Constater l’existence et la réalité de la procédure pénale initiée par la SARL Equitas France,

Prononcer le sursis à statuer sur l’ensemble des demandes formulées par le Docteur Vétérinaire [Z] devant votre Cour jusqu’à l’issue de la procédure pénale initiée,

Subsidiairement,

Si par impossible le sursis à statuer n’était pas prononcé,

Confirmer la décision des premiers juges en ce qu’elle a débouté le Docteur [Z] en l’ensemble de ses demandes,

Déclarer le Docteur Vétérinaire [Z] irrecevable et mal fondé en l’ensemble de ses

demandes, fins et conclusions,

L’en débouter.

Condamner le Docteur Vétérinaire [V] [Z] à verser à la Société Equitas la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens.

Maître [R] [S], ès qualités de mandataire ad hoc de la Sarl Equítas France, auquel les conclusions de M. [Z] ont été signifiées par acte d’huissier de justice remis à étude le 29 juillet 2022, n’a pas constitué avocat.

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 27 avril 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles l’A.G.S. C.G.E.A. de Marseille demande à la cour de :

Recevoir Monsieur [V] [Z], en son appel, le dire mal fondé.

Le débouter en toutes ses demandes, fins et conclusions, comme infondé.

Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

En tout état de cause :

Statuer sur les prétentions étant rappelé que :

‘ le C.G.E.A. ne garantit pas le paiement :

– des sommes réclamées à titre d’astreinte assortissant la délivrance de documents

salariaux,

– des dommages et intérêts pour préjudice moral et/ou financier,

– des sommes réclamées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

les intérêts ont été interrompus au jour d’ouverture de la procédure collective par application de l’article 621-48 du Nouveau Code de Commerce,

‘ l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles D 3253-1 et suivants du Code du Travail,

‘ l’obligation du C.G.E.A de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire en l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

‘ l’AGS se réserve le droit d’engager toute action en répétition de l’indu.

Déclarer la décision à intervenir opposable au C.G.E.A. en sa qualité de gestionnaire de l’AGS dans les limites prévues aux articles L 3253 et suivants du Code du Travail et les plafonds prévus aux articles D 3253-1 et suivants du code du Travail,

Statuer ce que de droit quant aux dépens sans qu’ils puissent être mis à la charge du C.G.E.A.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 24 novembre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Maître [R] [S], ès qualités, n’ayant pas été cité à personne, l’arrêt à intervenir est rendu par défaut en application de l’article 474 du code de procédure civile.

Sur les conclusions de la Sarl Equitas France

Aux termes de l’article L. 641-9 du code de commerce, le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine engagé par l’activité professionnelle, même de ceux qu’il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur. »

Il résulte de l’article L. 643-9 du même code que le tribunal peut prononcer la clôture de la procédure en désignant un mandataire ayant pour mission de poursuivre les instances en cours et de répartir, le cas échéant, les sommes perçues à l’issue de celles-ci lorsque cette clôture n’apparaît pas pouvoir être prononcée pour extinction du passif.

Par jugement du 12 novembre 2019, le tribunal de commerce de Draguignan a désigné Maître [R] [S] en qualité de mandataire liquidateur.

Par jugement du 15 septembre 2020, le tribunal de commerce de Draguignan a ordonné la clôture pour insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’égard de la SARL Equitas.

Il résulte de la décision du tribunal de commerce que, conformément à l’article L. 641-9 précité, Maître [R] [S] est désormais seul habilité à intervenir au nom de la S.A.R.L. Equitas France, celle-ci n’ayant plus qualité pour agir

Les demandes de la S.A.R.L. Equitas France sont irrecevables.

Sur la demande de sursis à statuer

L’AGS intervenant par l’UNEDIC- C.G.E.A de Marseille soutient, dans les motifs de ses conclusions, que la demande de sursis à statuer formée par la S.A.R.L. Equitas France est justifiée. Cependant, dans le dispositif de ses conclusions, elle sollicite la confirmation du jugement, qui a rejeté la demande de sursis à statuer.

Cette demande de sursis à statuer est motivée par l’existence d’une plainte en cours de la S.A.R.L. Equitas France pour escroquerie et abus de confiance contre X. La S.A.R.L. Equitas France expose qu’elle louait depuis 2010 un local à la SCI Des Vignes – dont M. [V] [Z] est le gérant – afin que celui-ci y exerce ses missions de gestion d’associé minoritaire et ses missions ponctuelles de bureautique dans le cadre de son contrat de travail. Elle soutient avoir découvert en mai 2016 que ce local était occupé par une pizzeria. M. [V] [Z] rapporte la preuve qu’un des associés s’était rendu sur place le 30 juin 2015 et connaissait donc les lieux et leur disposition. Il verse également aux débats un constat d’huissier de justice établissant que la SCI est propriétaire d’un immeuble dans lequel se trouve au rez-de-chaussée un local commercial exploité par une pizzeria et au premier étage un bureau désigné par lui comme étant le local loué à la S.A.R.L. Equitas France.

Compte tenu de l’ancienneté du litige prud’homal, un sursis à statuer ne serait pas conforme à l’administration d’une bonne justice. Il n’y a donc pas lieu de l’ordonner.

Sur la nature de la relation entre M. [V] [Z] et la SARL Equitas France

Aux termes de l’article L.1411-1 du code du travail, le conseil de prud’hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (Soc., 28 novembre 2018, pourvoi n° 17-20.079, PBRI).

En présence d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque le caractère fictif de celui-ci d’en rapporter la preuve (Soc., 25 octobre 1990, pourvoi n° 88-12.868, Bull. 1990, V, n° 500).

M. [V] [Z] produit aux débats un contrat de travail conclu le 1er janvier 2010 entre la S.A.R.L. Equitas France et lui aux termes duquel celle-ci l’engage pour une durée indéterminée à compter du 1er février 2010, en qualité de vétérinaire-conseil, au statut cadre, avec pour mission de « traiter les demandes de Conseil et d’Expertises qui lui sont confiées par la Société ». Le lieu de travail est fixé à [Localité 5] (Loiret). Il est prévu des horaires de travail « variables en fonction des missions qui lui sont confiées ». Il est précisé que M. [V] [Z] s’engage à consacrer tout le temps nécessaire à l’activité professionnelle de la société, toute dérogation à cette clause devant faire l’objet d’une autorisation préalable écrite.

La rémunération de M. [V] [Z] est fixée comme suit :

– coût salarié, incluant toute prime à ce jour, ainsi que 10 % au titre des congés payés, versés au mois le mois, égal à 40 % du chiffre d’affaires réalisé par lui, limités aux honoraires facturés, étant entendu que l’ensemble des frais (généraux et opérationnels) restent à la charge de la société,

– le salaire est établi sur la base des facturations établies au mois civil, et est versé le dernier jour du mois suivant,

– les frais généraux sont pris en charge directement par la société sur facture établie à son nom,

– les frais opérationnels sont remboursés à M. [V] [Z] sur présentation d’une note de frais établie par lui chaque mois civil, accompagnée de tous les justificatifs correspondants, et payés joints aux salaires le dernier jour du mois suivant,

– M. [V] [Z] bénéficie, inclus dans son salaire, des contrats de prévoyance et de retraite souscrits pour ses cadres par la société.

Il est également précisé au contrat que M. [V] [Z] bénéficie des congés payés dans le cadre de la loi en vigueur, soit 25 jours ouvrés par an, qui sont pris de gré à gré en accord avec le gérant de la société.

M. [V] [Z] produit également des bulletins de paie pour la période de janvier 2012 à mai 2016.

La preuve n’est pas rapportée de ce que ce contrat serait fictif et de l’absence de lien de subordination entre M. [V] [Z] et la S.A.R.L. Equitas France. A cet égard, il apparaît qu’il effectuait une prestation de travail, à savoir le traitement de demandes de conseils et d’expertises, pour laquelle il percevait une rémunération forfaitaire variable fixée en pourcentage de son activité. Il était soumis aux directives et placé sous le contrôle de son employeur qui lui imposait des délais de traitement des dossiers et lui demandait quel travail il avait fait dans les dossiers.

Il y a donc lieu de dire, par voie d’infirmation du jugement, que M. [V] [Z] était lié par un contrat de travail à la S.A.R.L. Equitas France.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Lorsqu’un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit.

La cour est saisie d’une demande de résiliation judiciaire formée le 3 mars 2016 et de la contestation d’un licenciement notifié le 14 juin 2016.

Il convient d’examiner en premier lieu la demande de résiliation judiciaire.

Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat aux torts de son employeur, M. [V] [Z] invoque les éléments suivants :

– l’employeur a pratiqué des retenues illicites sur son salaire ;

– l’employeur l’a fait travailler de février 2007 à janvier 2010 sans le déclarer aux organismes sociaux ;

– à compter de 2010, il a été rémunéré sur la base d’un temps partiel alors qu’il était en permanence à la disposition de l’employeur, ce qui caractérise une relation de travail à temps complet.

Sur l’absence de déclaration aux organismes sociaux

M. [V] [Z] ne justifie pas de sa qualité de salarié antérieurement à la date d’effet du contrat de travail conclu le 1er janvier 2010. Il ne rapporte aucunement la preuve de ce qu’il était placé, avant cette date, sous la subordination de la S.A.R.L. Equitas France. Ainsi que l’expose l’AGS, il apparaît qu’en tant que praticien libéral conventionné par le cabinet Equitas, il accomplissait en toute indépendance des prestations de service pour le compte de celui-ci, sans recevoir de directives.

Le manquement allégué n’est pas fondé.

Sur les retenues illicites

M. [V] [Z] justifie que de janvier à juin 2016, la S.A.R.L. Equitas France a déduit de son salaire des frais pour « mise à disposition d’un véhicule ». Il explique qu’il s’agissait prétendument de la somme correspondant à l’usage personnel qu’il faisait du véhicule mis à sa disposition pour les besoins de son activité professionnelle.

Selon l’article L. 3251-1 du code du travail, l’employeur ne peut opérer une retenue de salaire pour compenser des sommes qui lui seraient dues par un salarié pour fournitures diverses, quelle qu’en soit la nature.

En application de l’article L. 3251-2 du code du travail, par dérogation aux dispositions de l’article L. 3251-1, une compensation entre le montant des salaires et les sommes qui seraient dues à l’employeur peut être opérée dans les cas suivants:

– outils et instruments nécessaires au travail,

– matières ou matériaux dont le salarié a la charge et l’usage,

– sommes avancées pour l’acquisition de ces mêmes objets.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le véhicule litigieux appartenait à la société. Le contrat de travail ne prévoit aucun avantage en nature consistant en la mise à disposition d’un véhicule pour les besoins personnels du salarié.

Il n’est aucunement établi que M. [V] [Z] aurait été débiteur d’une somme quelconque à l’égard de la S.A.R.L. Equitas France, la créance de celle-ci, objet des retenues, n’étant justifiée ni dans son principe ni dans son montant.

De plus, les conditions de la compensation ne sont pas réunies, les frais liés à l’utilisation par le salarié d’un véhicule fourni par l’entreprise ne pouvant donner lieu à compensation.

Il s’ensuit que la S.A.R.L. Equitas France a procédé à une retenue sur salaire illégale.

M. [V] [Z] peut donc prétendre au remboursement de la somme indûment retenue soit 2634,61 € net qui sera fixée au passif de la procédure collective.

Sur la rémunération sur la base d’un temps partiel

M. [V] [Z] demande la requalification de son contrat de travail en un contrat de travail à temps plein. Il fait valoir que son contrat de travail ne contient aucune disposition relative à la durée du travail et à sa répartition. Il est uniquement stipulé : « ses horaires de travail sont variables en fonction des missions qui lui sont confiées ». Selon lui, le temps de travail mentionné sur ses bulletins de salaire ne reflète pas la réalité des sujétions qui lui étaient imposées dans la mesure où il devait rester à la disposition permanente de l’employeur.

L’AGS intervenant par l’UNEDIC-C.G.E.A de Marseille conteste que le contrat de travail soit qualifié de contrat à plein temps estimant que le salarié « ne travaillait pas plus de 25 à 30 % d’un temps plein », exerçant d’autres activités en tant que praticien libéral et dirigeant de plusieurs sociétés.

Il ressort des divers éléments du dossier que M. [V] [Z] réalisait une prestation de travail rémunérée sous un lien de subordination.

Selon l’article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Il en résulte que l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet et qu’il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur (Soc., 9 janvier 2013, pourvoi n° 11-16.433, Bull. 2013, V, n° 5).

Le contrat de travail de M. [V] [Z] ne répond pas aux exigences de l’article L. 3123-14 du code du travail puisqu’il ne contient aucune stipulation sur la durée convenue et la répartition de l’horaire de travail. Il est donc présumé à temps complet.

L’employeur ne fait pas la preuve de la durée de travail exacte, mensuelle ou hebdomadaire, convenue. Il ne démontre pas davantage que le salarié était en mesure de savoir à quel rythme il devait travailler et n’était pas forcé d’être en permanence à sa disposition.

Le contrat de travail s’analyse comme un contrat à temps complet.

L’employeur était donc tenu de fournir du travail au salarié, qui se tenait à sa disposition.

M. [V] [Z] peut donc prétendre au paiement d’un rappel de salaire sur la base d’un temps plein.

M. [V] [Z] sollicite un rappel de salaire de mars 2013 à septembre 2016, sur la base d’un temps plein pour un cadre autonome, position 3.1, coefficient 170 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec, soit la somme de 112’877,17 € brut outre la somme de 11’287,71 € brut au titre des congés payés afférents.

Aucune convention collective n’est mentionnée ni dans le contrat de travail ni sur les bulletins de salaire, ceux-ci ne comportant que des références à des codes APE.

Il ressort de l’extrait K Bis versé aux débats et des éléments du dossier que l’activité principale de la S.A.R.L. Equitas France était le conseil et l’expertise en matière animale. Il y a lieu de dire, en application de l’article L. 2261-2 du code du travail, que la convention collective des bureaux d’études techniques, dite Syntec, s’applique à cette société.

Selon l’annexe II à la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987, sont classés à la position 3.1, coefficient hiérarchique 170, les ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d’un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en ‘uvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef.

Tel est le cas de M. [V] [Z] qui a exercé, sur la période sur laquelle porte la demande de rappel de salaire, les fonctions de vétérinaire conseil prévues à son contrat de travail. Il lui incombait par conséquent de mettre en ‘uvre des connaissances équivalant à celles sanctionnées par son diplôme de vétérinaire mais aussi des connaissances pratiques étendues en matière de soin des animaux.

M. [V] [Z] peut donc prétendre à un rappel de salaire calculé sur la base du salaire conventionnel minimum applicable aux salariés relevant de cette classification.

Il y a lieu de fixer la créance de rappel de salaire de M. [V] [Z], pour la période de mars 2013 à septembre 2016, à la somme de 112’877,17 euros brut outre 11 287,71 euros brut au titre des congés payés afférents.

La S.A.R.L. Equitas France a procédé à des retenues illicites sur le salaire de M. [V] [Z] et a manqué à son obligation de fourniture de travail. Elle a ainsi gravement manqué à ses obligations, empêchant la poursuite du contrat de travail. Il y a lieu de dire que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail était justifiée. La rupture intervenue le 14 juin 2016, date du licenciement, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes pécuniaires au titre de la rupture

Compte tenu d’une ancienneté remontant au 1er février 2010, la durée du préavis est de trois mois. Il convient de fixer le montant de l’indemnité compensatrice de préavis en considération de la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé durant cette période soit à 10 266,30 euros brut outre 1 026,63 euros brut au titre des congés payés afférents.

En application de l’article 19 de la convention collective Syntec, il y a lieu de fixer le montant de l’indemnité de licenciement à 7 557,14 euros net.

En considération de sa situation particulière, notamment de son âge, de son ancienneté au moment de la rupture, des circonstances de celle-ci, et en l’état des éléments soumis à l’appréciation de la cour, la créance du salarié au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera fixée à la somme de 22’000 euros net.

Sur l’absence de visite médicale d’embauche

En vertu de l’article R. 4624-10 alinéa 1 applicable au présent litige, « le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail ».

Il n’est versé au débat aucune fiche d’aptitude délivrée lors de la visite médicale d’embauche.

L’employeur est défaillant à démontrer avoir respecté ses obligations en la matière.

En l’état des éléments soumis à l’appréciation de la cour, le préjudice subi par M. [V] [Z] est fixé à la somme de 400 €.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Certes, l’employeur a soumis le salarié à un contrat inadapté en ce qu’il ne mentionnait pas la durée de travail convenue. Pour autant, il n’apparaît pas qu’il ait entendu sciemment se soustraire à ses obligations déclaratives ou se soit, en toute connaissance de cause, abstenu de rémunérer des heures de travail dont il savait qu’elles avaient été accomplies. L’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé.

M. [V] [Z] est débouté de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé. Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur les intérêts de retard et la capitalisation des intérêts

S’agissant des créances de rappel de salaire, les sommes accordées au salarié produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation soit le 4 avril 2016 pour les sommes exigibles à cette date, et à la date de la demande en justice pour les sommes postérieures.

Les créances au titre de l’indemnité de licenciement et de l’indemnité compensatrice de préavis produiront intérêts à compter du 14 juin 2016.

En application de l’article L.622-28 du code de commerce, l’ouverture de la procédure collective a entraîné la suspension du cours des intérêts produits.

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, étant rappelé que la procédure collective ouverte à l’égard de la Sarl Equitas France a entraîné la suspension du cours des intérêts.

Sur la demande de remise des documents de fin de contrat

Il convient d’ordonner à Maître [R] [S], ès qualités de mandataire ad hoc de la Sarl Equitas France, de remettre à M. [V] [Z] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai de deux mois à compter de sa signification.

Aucune circonstance ne justifie d’assortir ce chef de décision d’une mesure d’astreinte pour en garantir l’exécution.

Sur l’intervention de l’Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l’AGS intervenant par l’UNEDIC- C.G.E.A de Marseille, qui sera tenue de garantir l’intégralité des créances fixées au profit de M. [V] [Z] mais dans les limites et plafonds définis aux articles L.3253-8 à L.3253-17, D. 3253-2 et D.3253-5 du code du travail, le plafond applicable étant le plafond 6.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Les dépens de première instance et d’appel sont fixés au passif de la procédure collective de la Sarl Equitas France.

L’équité ne recommande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt par défaut, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement prononcé par le conseil de prud’hommes de Montargis le 20 avril 2017 sauf en ce qu’il a débouté M. [V] [Z] de sa demande à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;

Dit que M. [V] [Z] était lié à la S.A.R.L. Equitas France par un contrat de travail à effet du 1er février 2010 ;

Dit que la demande de résiliation judiciaire de ce contrat de travail était justifiée ;

Dit que la rupture intervenue le 14 juin 2016 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Fixe la créance de M. [V] [Z] au passif de la procédure collective de la S.A.R.L. Equitas France aux sommes suivantes :

– 112’877,17 euros brut à titre de rappel de salaire ;

– 11 287,71 euros brut au titre des congés payés afférents ;

– 2 634,61 euros net au titre des retenues illégales sur salaire ;

Dit que les intérêts au taux légal ont couru à compter du 4 avril 2016 sur les sommes exigibles à cette date et à compter de la demande en justice pour le surplus et ce jusqu’à ce qu’à ce que l’ouverture de la procédure collective à l’égard de la S.A.R.L. Equitas France suspende le cours des intérêts ;

Fixe la créance de M. [V] [Z] au passif de la procédure collective de la S.A.R.L. Equitas France aux sommes suivantes :

– 10 266,30 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

-1 026,63 euros euros brut au titre des congés payés afférents ;

– 7 557,14 euros net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

Dit que les intérêts au taux légal ont couru sur ces sommes à compter du 14 juin 2016 et ce jusqu’à ce qu’à ce que l’ouverture de la procédure collective à l’égard de la S.A.R.L. Equitas France suspende le cours des intérêts ;

Fixe la créance de M. [V] [Z] au passif de la procédure collective de la S.A.R.L. Equitas France aux sommes suivantes :

– 22’000 euros net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 400 euros net à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la visite médicale d’embauche ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, étant précisé que la procédure collective ouverte à l’égard de la Sarl Equitas France a entraîné la suspension du cours des intérêts ;

Ordonne à Maître [R] [S], ès qualités de mandataire ad hoc de la Sarl Equítas France, de remettre à M. [V] [Z] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai de deux mois à compter de sa signification ;

Dit n’y avoir lieu à assortir la remise des documents de fin de contrat d’une astreinte ;

Déclare le présent arrêt opposable à l’association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés intervenant par l’UNEDIC-C.G.E.A de Marseille, qui sera tenue de garantir l’intégralité des créances fixées au profit de M. [V] [Z] mais dans les limites et plafonds définis aux articles L.3253-8 à L.3253-17, D. 3253-2 et D.3253-5 du code du travail, le plafond applicable étant le plafond 6 ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Fixe au passif de la procédure collective de la S.A.R.L. Equitas France les dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Karine DUPONT Alexandre DAVID