Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 27 OCTOBRE 2022

(n° , 28 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/11682 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CBAP4

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Novembre 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° 15/13756

APPELANTE

SA LINKEO.COM

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Malika HOUIDI, avocat au barreau de PARIS, toque : E1907

INTIME

Monsieur [W] [L] [Z]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Me Carole VERCHEYRE GRARD, avocat au barreau de PARIS, toque : G0091

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– signé par Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de Chambre, et par Madame Joanna FABBY, Greffière, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

La société Linkeo.com (ci-après dénommée Linkeo) est une agence de communication spécialisée dans la création de sites internet ainsi que le référencement essentiellement pour les PME.

M. [W] [L] [Z] (ci-après M. [W] [L]) a été embauché le 11 mai 2004 par la SA Linkeo.com dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en qualité d’ingénieur commercial, position 3.1, coefficient 400.

Dans le dernier état des relations contractuelles régies par la Convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs conseils et des sociétés de conseils dite Syntec, M. [L] exerçait les fonctions de Chef de Secteur Confirmé, statut cadre, Position 2.2, Coefficient 130 depuis le 1er février 2013.

Depuis 2011, M. [L] percevait une rémunération mensuelle brute de 2.600 € pour 169 heures de travail mensuel, à laquelle s’ajoutait une rémunération variable composée en 2015 et 2016 de trois primes différentes :

– une prime mensuelle acquisition,

– une prime trimestrielle renouvellement,

– une prime trimestrielle qualitative.

Au dernier état de ses fonctions, M. [L] percevait une rémunération mensuelle moyenne brute de 4 310,72 € sur la base des douze derniers mois précédant son arrêt maladie au mois de juin 2016.

Considérant qu’il ne bénéficiait pas notamment de la rémunération minimale conventionnelle correspondant à sa classification ainsi que du paiement des heures supplémentaires accomplies, M. [L] a demandé à son employeur la régularisation de sa situation par un courrier recommandé avec accusé de réception en date du 28 juillet 2015.

Par courrier du 8 septembre 2015, la société Linkeo contestait les termes du courrier adressé par son salarié et faisait valoir que celui-ci n’avait pas atteint ses objectifs sur l’année 2015 et n’avait réalisé aucune vente en février et juin 2015.

Par courrier d’avocat en date du 25 septembre 2015, Monsieur [W] [L] sollicitait le paiement de ses heures supplémentaires et de sa rémunération variable et faisait valoir que les objectifs fixés par son employeur étaient irréalisables.

Par courrier du 27 octobre 2015, la société Linkeo contestait les revendications de son salarié.

C’est dans ces conditions que Monsieur [L] a saisi le Conseil de prud’hommes par requête en date du 30 novembre 2015 de divers chefs de demandes au titre de l’exécution du contrat.

Le 17 juin 2016, M. [L] a fait l’objet d’une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 30 juin suivant, auquel il ne s’est pas présenté.

M. [L] a été licencié par lettre du 5 juillet 2016 pour insuffisance professionnelle.

Par jugement en date du 15 novembre 2019, le conseil de prud’hommes de Paris en sa formation de départage a jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement et a condamné la société Linkeo au paiement des sommes suivantes :

‘ 31.024,78 € au titre des heures supplémentaires ;

‘ 3.102,47 € au titre des congés payés y afférent ;

‘ 21.809,93 € correspondant aux droits acquis au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

‘ 2.180,00 € au titre des congés payés y afférent ;

‘ 3.000,00 € de dommages et intérêts pour dépassement de la durée légale et conventionnelle de travail ;

‘ 13.696,00 € à titre du solde de la prime 2015 ;

‘ 5.947,00 € à titre du solde de la prime 2016 ;

‘ 9.101,26 € au titre du solde du maintien de salaire pendant ses arrêts de travail, absences pour événement familial et congés paternité pour la période de 2012 à 2016 ;

‘ 910,13 € au titre des congés payés y afférent ;

‘ 30.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

‘ 4.590,99 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

‘ 1.500,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le Conseil de prud’hommes de Paris a également ordonné à la société Linkeo la remise des bulletins de paie conformes mentionnant la position 2.3 et le coefficient hiérarchique 150 à compter du mois de juin 2013 et jusqu’au terme du contrat de travail.

La société Linkeo a relevé appel de cette décision par déclaration enregistrée le 25 novembre 2019.

Aux termes de ses conclusions déposées par la voie électronique le 31 mai 2022, la société Linkeo demande à la Cour de :

-infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes du 15 novembre 2019, sauf

en ce qu’il a :

débouté M.[L] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

débouté M.[L] de sa demande d’indemnité pour travail le dimanche,

débouté M.[L] de sa demande de rappels de congés payés sur la rémunération variable,

débouté M.[L] de sa demande d’indemnité de congés payés supplémentaire au titre du fractionnement,

débouté M.[L] de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime dite de renouvellement,

jugé partiellement irrecevable et débouté M.[L] de sa demande de dommages et intérêts pour non-application des dispositions conventionnelles en matière de classification,

jugé partiellement irrecevable et débouté M.[L] de sa demande d’indemnisation pour travail à domicile,

débouté M.[L] de sa demande de voir juger nul son licenciement,

Par conséquent, statuant à nouveau :

-Dire et juger le licenciement de M. [L] fondé sur une cause réelle et sérieuse,

-Débouter M.[L] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

-Condamner M.[L] à verser à la société Linkeo la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner M.[L] aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées par la voie électronique le 13 mai 2022, M. [L] demande à la Cour de :

A titre principal,

– Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Linkeo à verser à M. [L] les sommes suivantes :

– 31.024,78 € à titre de rappel d’heures supplémentaires ainsi que la somme de 3.102,47 € à titre de congés payés y afférents,

– 19.643 € au titre du solde de la prime mensuelle dite acquisition pour l’année 2015 et les mois de janvier à mai 2016,

– 9.101,26 € au titre du solde du maintien de salaire dû pendant ses arrêts de travail, absences pour événement familial et congé de paternité de 2012 à 2016 ainsi que la somme de 910,13 € au titre des congés payés y afférents,

– 4.590,99 € au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

-Confirmer le jugement entrepris sur le principe des condamnations prononcées à titre d’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos non pris et de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des dispositions conventionnelles et législatives relatives à la durée du travail,

Infirmer le jugement entrepris sur le surplus et statuant à nouveau ;

Y ajoutant :

-Condamner la société Linkeo à verser à M. [L] les sommes suivantes :

– 28.559,25 € à titre d’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos non pris ainsi que la somme de 2.855,93 € à titre de congés payés y afférents,

– 135,00 € au titre de la majoration des heures de travail effectuées les dimanches 28 août 2011, 26 août 2012 & 25 août 2013 ainsi que la somme de 13,50 € à titre de congés payés y afférents

– 25.864,32 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

– 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des dispositions législatives relatives à la durée du travail,

– 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la durée du travail,

– 1.964,30 € à titre de congés payés afférents au solde de la prime mensuelle dite acquisition pour l’année 2015 et les mois de janvier à mai 2016,

– 1.275 € au titre du solde de la prime trimestrielle de renouvellement pour le 1er trimestre 2015 ainsi que la somme de 127,50 € à titre de congés payés y afférents,

– 10.465,10 € au titre du solde de l’indemnité de congés payés dû sur les exercices 2011/2012 à 2016/2017,

– 1.454,27 € au titre du solde de l’indemnité de congés payés complémentaires liés au fractionnement,

– 13.400 € à titre d’indemnisation de l’occupation d’une partie du domicile à titre professionnel,

A titre subsidiaire, 6.200 € à titre d’indemnisation de l’occupation d’une partie du domicile à titre professionnel,

– 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la non application de la Convention collective,

-Dire et juger nul le licenciement de M. [L],

Et, en conséquence,

-Condamner la société Linkeo à verser à M. [L] la somme de 51.728,64 € à titre de dommages et intérêts en réparation de l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement,

A titre subsidiaire

-Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Linkeo à verser à M. [L] les sommes suivantes :

– 31.024,78 € à titre de rappel d’heures supplémentaires ainsi que la somme de 3.102,47 € à titre de congés payés y afférents,

– 21.809,25 € à titre d’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos non pris ainsi que la somme de 2.180,93 € à titre de congés payés y afférents,

– 19.643 € au titre du solde de la prime mensuelle dite acquisition pour l’année 2015 et les mois de janvier à mai 2016,

– 9.101,26 € au titre du solde du maintien de salaire dû pendant ses arrêts de travail, absences pour événement familial et congé de paternité de 2012 à 2016 ainsi que la somme de 910,13 € au titre des congés payés y afférents,

– 4.590,99 € au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

-Confirmer le jugement entrepris sur le principe des condamnations prononcées à titre d’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos non pris et de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des dispositions conventionnelles et législatives relatives à la durée du travail,

-Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé sans cause réelle et sérieuse de M. [L], -Infirmer le jugement entrepris sur le surplus et statuant à nouveau,

Y ajoutant :

-Condamner la société Linkeo à verser à M. [L] les sommes suivantes :

– 135,00 € au titre de la majoration des heures de travail effectuées les dimanches 28 août 2011, 26 août 2012 & 25 août 2013 ainsi que la somme de 13,50 € à titre de congés payés y afférents

– 25.864,32 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

– 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des dispositions législatives relatives à la durée du travail,

– 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la durée du travail,

– 1.964,30 € à titre de congés payés afférents au solde de la prime mensuelle dite acquisition pour l’année 2015 et les mois de janvier à mai 2016,

– 1.275 € au titre du solde de la prime trimestrielle de renouvellement pour le 1er trimestre 2015 ainsi que la somme de 127,50 € à titre de congés payés y afférents,

– 10.465,10 € au titre du solde de l’indemnité de congés payés dû sur les exercices 2011/2012 à 2016/2017,

– 1.454,27 € au titre du solde de l’indemnité de congés payés complémentaires liés au fractionnement,

– 13.400 € à titre d’indemnisation de l’occupation d’une partie du domicile à titre professionnel

A titre infiniment subsidiaire, 6.200 € à titre d’indemnisation de l’occupation d’une partie du domicile à titre professionnel

– 5.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la non application de la Convention collective,

– 51.728,64 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Et en tout état de cause,

-Ordonner à la société Linkeo la remise, sous astreinte de 50 € par jour et par document de :

– des bulletins de paie du mois de décembre 2010 à la rupture du contrat de travail conformes à la décision à intervenir,

– un certificat de travail conforme à la décision à intervenir,

– une attestation Pôle Emploi conforme à la décision à intervenir,

-Condamner la société Linkeo à verser à Monsieur [L] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

-Condamner la société Linkeo aux entiers dépens,

-Ordonner que les sommes dues produisent intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes,

-Ordonner la capitalisation des intérêts.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’instruction a été close le 1er juin 2022.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur les heures supplémentaires

M. [L] soutient avoir effectué depuis 2010 2553,95 heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées. Il sollicite la condamnation de la société Linkeo à lui verser à ce titre la somme de 31 024,78 euros, outre les congés payés y afférent.

La société Linkeo objecte que le salarié disposait d’une grande autonomie, qu’en toute hypothèse, l’exécution de ses fonctions ne justifiait pas de travailler plus de 39 heures.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’ heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires susvisées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Enfin, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. L’employeur ne peut opposer au salarié l’absence de revendication d’heures supplémentaires au cours de la relation contractuelle dès lors que le silence du salarié n’implique pas qu’il ait renoncé à faire valoir ses droits.

Le contrat de travail de M. [L] prévoyait dès son embauche une durée du travail de 169 heures mensuelles. Par ailleurs, la société Linkeo a toujours payé 17,33 heures supplémentaires mensuelles au taux de 125% au salarié.

M. [L] soutient avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées de fin 2010 à 2015, soit :

– en 2011, 501 heures supplémentaires ;

– en 2012, 507,33 heures supplémentaires

– en 2013, 531,23 heures supplémentaires

– en 2014, 526,22 heures supplémentaires

– en 2015, 488,17 heures supplémentaires

Il produit au soutien de sa demande un décompte mentionnant pour chaque semaine du 29 novembre 2010 au 3 janvier 2016 le nombre d’heures effectuées, le nombre d’heures supplémentaires au-delà de 35 heures, le nombre d’heures majorées à 25%, le nombre d’heures majorées à 50 % et les sommes dues. Il verse également des extraits de ses compte rendus d’activité qui mettent en avant les rendez-vous ainsi que leur durée, des courriels de travail en nombre et des captures d’écran.

L’examen des captures d’écran des courriels émis met en évidence pour les plus significatifs d’entre eux des envois de courriels en nombre au-delà des limites d’une amplitude horaire pouvant correspondre à 39 heures par semaine ou 169 h par mois, en particulier, des courriels envoyés avant 7 ou 8 heures du matin et des envois au-delà de 22h permettant de retenir que le salarié a effectivement réalisé un nombre d’heures supérieur à l’horaire contractuellement fixé ( à titre d’exemple le 3 février 2011 à 20h39 et 21 h 03, le 9 février 2011 à 23 h 17, le 10 février 2011 à 7 h 51 et 7 h 52 ; le 23 février 2011 à 20 h 20 et 21 h 30, le 19 mai 2011 à 23h 04 et 23h10 ; le 12 octobre 2011 à 20 h 16, le 8 novembre 2011 à 22 h 27 ; le 20 décembre 2011 à 7 h et 7 h 02 ; le 13 janvier 2012 à 20 h 06 et 20 h 18 ; le 2 février 2012 à 23h16 et 23 h 24, le 9 mars 2012 à 6 h 47 et 6 h51 ; le 26 octobre 2012 à 20 h 11 ; le 1er février 2013 à 20h49 et 21h14 ; le 18 mars 2013 à 20 h 16, 21h 18 et 21 h 45 ; le 4 avril 2013 à 23 h39 et 23 h 49, le 5/04/2013 à 00h 02 ; le 5 avril 2013 à 22h04 et 22 h33 ; le 14 novembre 2013 à 23h05 ; le 14 février 2014 à 7h04 ; le 17 mars 2014 à 22h03).

Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies de fin 2010 à fin 2015.

Face aux éléments produits par le salarié, l’employeur conteste la réalisation des heures supplémentaires revendiquées et note des incohérences dans les relevés communiqués. Il souligne que les éléments fournis par le salarié qu’il juge insuffisamment précis ne donnent qu’une vision très parcellaire des heures travaillées du salarié, lequel bénéficiait d’une grande autonomie pour organiser ses activités compte-tenu de ses fonctions de chef de secteur itinérant.

A cet égard, l’employeur fait valoir que le traitement (envoi ou réception) de courriels tardifs ou matinaux ne prouve pas à lui seul que le salarié était toujours à son poste de travail à ce moment-là dès lors qu’il doit être tenu compte de la possibilité offerte par la communication électronique de prendre connaissance des courriels à un moment choisi et même en dehors du lieu et du temps de travail, par convenance personnelle. Il n’existe aucune certitude que ces courriels émanent bien du salarié, qu’ils n’ont pas fait l’objet d’envois différés et il ne peut être affirmé, compte tenu de la liberté d’organisation de son temps de travail, que M. [L] a travaillé sans interruption dans l’amplitude horaire séparant le premier courriel du dernier. Aussi, les courriels produits ne permettent pas de déterminer les horaires complets pour les journées concernées ni même les tâches effectuées en journée.

Par ailleurs, l’employeur fait valoir qu’aucun des messages adressés par l’employeur ne sollicitait une réponse immédiate ou rapide nécessitant un travail tardif. Certains messages du salarié venaient en réponse de demandes qui lui avait été faites bien avant, sans que cela ne nécessite un travail de fond nécessairement chronophage. La société ne l’a d’ailleurs jamais relancé pour obtenir un travail en urgence ou une réponse instantanée à des heures tardives. Aussi, M. [L] ne démontre pas que ses réponses avaient été commandées par l’employeur, ce dernier ayant toute latitude pour y répondre pendant ses heures « normales » de travail.

Pour appuyer son argumentation, la société Linkeo verse aux débats l’attestation de M. [A], directeur commercial depuis mai 2015, lequel atteste n’avoir jamais demandé à M. [L] « de faire plus d’heures ». Il déclarait à cet égard « J’en veux pour preuve les horaires de réunion : 9h-12h30 et 14h-18h maximum avec des pauses. A partir de 17 h, certains vendeurs partaient pour compenser les temps de trajet.. précisant « Un manager bien organisé n’a pas besoin de faire des heures supplémentaires».

Pour autant, ainsi que le relève le conseil de prud’hommes, il ressort d’un courriel en date du 22 février 2016 produit par l’employeur lui-même, en contradiction avec ce qu’il allègue, que la réunion de lancement de la semaine des responsables départementaux qui se tenait le lundi, se terminait à 18 h 30 au plus tôt et se poursuivait de 18 h 30 à 19 heures avec un debriefing des responsables régionaux avec les directeurs régionaux présents.

La société Linkeo objecte également que les extraits d’agenda versés ne permettent pas non plus d’établir les heures effectuées, et ce en raison du nombre limité et très variable de rendez-vous fixés et tenus. A cet égard, elle souligne avoir reconstitué l’emploi du temps de M. [L] qui fait apparaître qu’au regard du nombre moyen de rendez-vous et des nombreuses plages horaires sans rendez-vous confirmées par les tickets de stationnement produits en nombre, pendant lesquelles M. [L] pouvait préparer ses compte-rendus et effectuer ses tâches administratives, les horaires tardifs allégués ne sont aucunement justifiés. Enfin, elle relève, au vu notamment des notes de frais présentées par le salarié, de nombreuses incohérences dans les horaires invoqués qui incluent des temps de pause ne correspondant pas à ceux réellement observés ou des temps de déplacement, y compris ceux ne pouvant être assimilés à du temps de travail effectif.

Ces éléments ne sont toutefois pas de nature à contredire utilement le décompte de M. [L] en l’absence de preuve d’un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier du salarié qui incombe à l’employeur.

En effet, M. [L] relève sans être contredit que son activité ne saurait se limiter à une activité commerciale itinérante essentiellement rythmée par les rendez-vous avec les clients dès lors qu’en tant que chef de secteur il s’était vu confier les tâches suivantes :

Depuis le 1er avril 2010 :

« Effectuer des missions de suivi :

– Sur l’activité commerciale et apporter conseils et support,

– Rôle d’assistance commerciale téléphonique de premier niveau,

– Rôle d’appui terrain en accompagnant la force de vente,

– Aide à la mise en place et au suivi d’un nouvel arrivant sur le secteur,

– Aide aux commerciaux au niveau du respect des règles commerciales de l’entreprise

Effectuer des missions de contrôle et de qualité :

– Saisie, reporting et préparation de visites,

– Suivi des raté2v,

– Suivi des sites en AE,

– Vérification de trames de collecte,

– Suivi des drapeaux APC,

– Suivi des vérifications preprod par les commerciaux,

– Respect du cadrage client sur les packs et produits vendus,

– Respect des délais dans l’envoi des dossiers,

– Réactivité sur les relances mail/téléphoniques clients internes/externes’ »

Puis, à compter du 1er février 2013 :

« En plus de ses fonctions habituelles, le Chef de Secteur aura en charge les responsabilités décrites ci-dessous :

– Responsable des ventes et de la mise en oeuvre de la politique commerciale sur son secteur,

– Responsabilité hiérarchique et management des commerciaux de son secteur (remontées, doléances, animation, chiffre de la semaine, propositions d’évolution, propositions d’avertissement, etc.),

– Accompagnement terrain de la force de vente de son secteur à raison de deux jours par mois.

Le Chef de Secteur suit les réalisations et apporte le support, la formation et les actions correctrices nécessaires pour atteindre les objectifs.

– Veille au respect par les commerciaux des règles commerciales et de l’entreprise,

– Missions de contrôle et de qualité : application de la politique et du comportement,

‘ Relances commerciales

‘ Règles de travail avec le centre d’appel

‘ Suivi Sites en attente d’éléments

‘ Suivi clients

‘ Proactivité

‘ Reporting et préparation de rendez-vous

‘ Focus sur renouvellements et développement du revenu par client

‘ Parrainages et phoning

– Organise et effectue les entretiens annuels d’évaluation pour les commerciaux de son secteur,

– Encadrement et accompagnement terrain d’un nouvel arrivant dans sa région,

– Participe aux réunions trimestrielles des Chefs de zone au Siège. Agenda établi avec la Direction Générale.

Le Chef de Secteur effectue avec le Chef de Zone un point hebdomadaire complet sur les commerciaux de son secteur (analyse des chiffres, trend, axes de travail, prévisions d’accompagnement.»

Ainsi, M. [L] est fondé à préciser qu’outre ses nombreuses tâches, il devait assurer l’encadrement de son équipe de commerciaux, consistant à les accompagner sur le terrain, notamment en Seine-Maritime, en Indre-et-Loire, en Eure-et-Loir, dans l’Eure, le Loiret, le Calvados, le Loir-et-Cher, l’Orne’ comme le démontrent d’ailleurs les justificatifs de frais professionnels versés aux débats par la société elle-même.

Ses tâches incluaient également de :

– animer des réunions de son secteur et encadrer des journées de « coaching + phoning » les lundis dans une salle réservée dans l’hôtel Levasseur au [Localité 5] ; la société Linkeo ne disposant pas de bureaux en région ;

– participer à des réunions de Chefs de zone ;

– Et un important travail d’encadrement consistant notamment à :

‘ Echanger par téléphone avec les commerciaux de son équipe tout au long de la journée (tôt le matin et tard le soir avant et après leurs rendez-vous en clientèle dans la voiture sur les trajets ou encore le midi sur le lieu de restauration entre les rendez-vous) ;

‘ Contrôler l’ensemble des outils administratifs des commerciaux, la préparation des rendez-vous pour réaliser les ventes, le reporting administratif fait à son domicile ou sur les lieux de restauration grâce à l’accès au wifi en l’absence de locaux de la société Linkeo.

Il apparait au vu de ces éléments que les activités ne pouvaient être réalisées dans leur totalité uniquement entre deux rendez-vous ou durant ses déplacements en voiture d’un point de rendez-vous à un autre, étant observé que son activité se poursuivait au-delà des heures où il stationnait son véhicule. Par ailleurs, la charge de travail induite par la pression constante résultant des rappels de productivité adressés sans discontinuité ainsi qu’en témoignent les échanges de courriels ne pouvait être ignorée par le salarié qui de ce fait, acceptait implicitement la réalisation d’heures supplémentaires.

Dans ces conditions, faute pour l’employeur de produire le moindre élément concernant les horaires effectivement réalisés par le salarié, il y a lieu de faire partiellement droit à ses demandes, en tenant compte du fait que les tableaux présentés par M. [L] ne tiennent pas compte des temps de trajet et des pauses méridiennes.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [L] a bien effectué des heures supplémentaires mais dans une moindre mesure de ce qu’il allègue. Il lui sera alloué à ce titre la somme de 15.000 euros, outre 1500 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos non pris

Il résulte des articles L.3121-11 et L.3121-22 du code du travail dans leur rédaction applicable qu’en plus des majorations prévues en contrepartie des heures supplémentaires, les salariés ont droit à une contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

En l’espèce, le contingent annuel d’heures supplémentaires évalué à 130 heures à l’article 33 de la convention collective ne concerne que le personnel classé dans la catégorie Etam et non les ingénieurs et cadres à qui s’appliquent les dispositions fixant à 220 heures ledit contingent.

Compte tenu du nombre d’heures supplémentaires accomplies annuellement par M. [L] de fin 2010 à fin 2015, au-delà du contingent de 220 heures par an sans que l’intéressé ne soit informé de son droit à contrepartie obligatoire en repos et ne prenne effectivement ce repos, celui-ci est en droit d’obtenir une contrepartie obligatoire en repos qui comprend les congés payés, laquelle sera fixée au vu de l’effectif de l’entreprise de plus de 20 salariés (ouvrant droit à 100% en repos) à la somme totale de 11.000 euros bruts congés payés compris pour les années 2011 à 2015.

Le jugement sera réformé sur le montant alloué.

Sur l’indemnisation du travail du dimanche effectué en 2011, 2012 et 2013

M. [L] sollicite la rémunération afférente aux dimanches en 2011, 2012 et 2013 durant lesquels il était en séminaire avec son entreprise.

L’employeur soutient que conformément au programme aucune réunion n’était prévue le dimanche matin, chaque salarié étant libre d’organiser sa matinée comme il le souhaitait et de prendre ou non le petit déjeuner. En effet, le dimanche matin était réservé à un brunch entre 11 h et 13 h 30 avec un départ prévu à 13 h 30. S’il s’agissait d’une activité inscrite au programme du séminaire, il n’est pas démontré que le salarié devait obligatoirement y participer et se tenir à la disposition de l’employeur.

Dans ces conditions, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a débouté M. [L] de sa demande de rappel de salaire à ce titre.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre de travail inférieur à celui réellement accompli.

Au visa combiné des articles L.8223-1 et L.1471-1 du code du travail, l’indemnité pour travail dissimulé n’étant exigible qu’à la rupture du contrat de travail, la prescription ne court qu’à compter de celle-ci.

Au cas d’espèce, M. [L] a saisi le Conseil de prud’hommes de Paris par requête du 30 novembre 2015 et a formulé une demande d’indemnité pour travail dissimulé à une date où son contrat de travail n’était pas encore rompu puisqu’il a fait l’objet d’un licenciement le 5 juillet 2016.

Il s’ensuit que la demande de M. [L] au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est recevable.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L.8223-1 du code de travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. A cet égard, le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires par M. [L]. Le défaut de contrôle des heures de travail effectivement réalisées ne lui permet pas de caractériser l’intention frauduleuse nécessaire à l’établissement du travail dissimulé, ce d’autant qu’aucune réclamation n’a été portée à la connaissance de l’employeur avant 2015. Les explications des parties démontrent que l’absence de paiement des heures supplémentaires réclamées en 2015 repose sur un contentieux entre employeur et salarié sur la réalité même de l’accomplissement de ces heures et non d’une volonté de dissimulation.

Faute de démonstration de la dissimulation intentionnelle de l’ employeur, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de débouter M. [L] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur le non-respect des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail

M. [L] invoque le non-respect par l’employeur des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée maximale de travail et temps de repos et demande des dommages et intérêts à ce titre.

La charge de la preuve du respect de la durée maximale journalière et maximale hebdomadaire revient à l’employeur.

Il ne peut être que constater que l’employeur ne produit aucun élément relatif au contrôle du temps de travail de son salarié. Au décompte reprenant les semaines de plus de 48 heures fourni par le salarié, l’employeur n’oppose aucun élément.

Le rythme de travail imposé n’a pas été sans conséquence sur les problèmes de santé rencontrés par M. [L]. Les pièces médicales versées, notamment les arrêts de travail et attestations de médecin, font état d’anxiété et de stress liés à la situation au travail à une période toutefois contemporaine au licenciement. Le préjudice subi par le salarié sera par voie de confirmation du jugement réparé par l’allocation d’une somme de 3000 euros.

L’accord national du 22 juin 1999 de la convention collective Syntec prévoit trois types de modalités de gestion des horaires :

‘ Modalités standard ;

‘ Modalités de réalisation de missions ;

‘ Modalités de réalisation de missions avec autonomie complète.

Le critère de distinction entre les trois modalités est donc fondé sur l’autonomie plus ou moins grande du salarié.

Les Modalités standard concernent les salariés qui ont une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, compte tenu des modalités d’aménagement du temps de travail (article 2 de l’accord).

Ces modalités concernent les ETAM.

Elles sont définies de la manière suivante :

« Sauf dispositions particulières négociées par accord d’entreprise, les salariés concernés par les modalités standard ont une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, compte tenu des modalités d’aménagement du temps de travail évoquées précédemment.

La réduction de l’horaire de travail effectif doit être telle que leur horaire annuel ne puisse dépasser l’horaire annuel normal. Ce dernier ressort à 1 610 heures pour un salarié à temps plein sur toute la période de 12 mois (non compris les éventuelles heures supplémentaires visées aux chapitres III et IV). Un accord d’entreprise ou d’établissement peut par ailleurs prévoir une durée annuelle inférieure à 1 610 heures. »

Les Modalités de réalisation de missions s’appliquent aux ingénieurs et cadres dans les conditions suivantes (article 3 de l’accord) :

« Ces modalités s’appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale. De plus, en fonction de l’activité de l’entreprise, un accord d’entreprise doit préciser les conditions dans lesquelles d’autres catégories de personnel peuvent disposer de ces modalités de gestion.

Compte tenu de la nature des tâches accomplies (responsabilités particulières d’expertise technique ou de gestion qui ne peuvent s’arrêter à heure fixe, utilisations d’outils de haute technologie mis en commun, coordinations de travaux effectués par des collaborateurs travaillant aux mêmes tâches…), le personnel concerné, tout en disposant d’une autonomie moindre par rapport aux collaborateurs définis à l’article 3, ne peut suivre strictement un horaire prédéfini. La comptabilisation du temps de travail de ces collaborateurs dans le respect des dispositions légales, se fera également en jours, avec un contrôle du temps de travail opéré annuellement (chapitre 3).

Les appointements de ces salariés englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures. La rémunération mensuelle du salarié n’est pas affectée par ces variations.

Les dépassements significatifs du temps de travail, commandés par l’employeur, au-delà de cette limite, représentant des tranches exceptionnelles d’activité de 3,5 heures sont enregistrés en suractivité. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer ces suractivités qui ont vocation à être compensées par des sous-activités (récupérations, inter-contrats…) par demi-journée dans le cadre de la gestion annuelle retenue ».

Cette modalité s’applique donc aux cadres rémunérés au forfait en heures.

S’il est établi que la durée de travail fixée par les dispositions conventionnelles a été dépassée, M. [L] ne fait en tout état de cause aucune démonstration d’un préjudice subi à ce titre, ce qui justifie le rejet de sa demande de dommages et intérêts formée au titre d’une réparation du préjudice subi du fait d’un non-respect des dispositions conventionnelles relatives à la durée du travail. Par ailleurs, ainsi que le souligne le conseil de prud’hommes, le salarié ne subit pas un double préjudice au titre des dispositions légales d’une part et des dispositions conventionnelles d’autre part.

Sur le solde de rémunération variable dû au titre de la prime dite d’acquisition

M. [L] reproche à la société Linkeo de ne pas lui avoir donné les moyens d’atteindre les objectifs et en particulier celui correspondant à la prime d’acquisition à savoir la signature par les commerciaux sous sa responsabilité de contrats avec des prospects.

Il explique que la prime mensuelle d’acquisition, composante de sa rémunération, correspondait à un objectif calculé sur le nombre de signatures et le chiffre d’affaires réalisé par les commerciaux de contrats avec des prospects sans prendre en considération le fait que les objectifs de ventes des commerciaux demeuraient à atteindre notamment en l’absence de moyens humains, et pesaient sur une équipe de vente pourtant moins nombreuse. Il ajoute qu’il est impossible de chiffrer objectivement le nombre de rendez-vous très impacté par l’insuffisance des rendez-vous fournis par le centre d’appel, estimée à 20%, et du départ des commerciaux non immédiatement remplacés. Il considère qu’en alourdissant les conditions d’atteinte des objectifs et d’octroi des primes, l’employeur a commis une faute directement préjudiciable à ses intérêts.

M. [L] chiffre à 19 643 euros le solde mensuelle de la prime d’acquisition de l’année 2015 et des mois de janvier à mai 2016 pour une atteinte à 100 % de l’objectif , outre 1964,30 euros à titre de congés payés afférents.

Il est constant que les clauses de variation de salaire contenues dans le contrat de travail doivent :

-être fondées sur des éléments objectifs indépendant de la volonté de l’employeur ;

– ne pas faire porter le risque d’entreprise sur le salarié ;

– en aucun cas réduire la rémunération en dessous des minima légaux ou conventionnel.

En application du plan de rémunération variable applicable à compter du 1er janvier 2015, que M. [L] a accepté sans réserve, ce dernier devait percevoir trois types de primes dont une prime mensuelle dite d’acquisition dès lors qu’il atteignait 80% de l’objectif de chiffres d’affaires en acquisition.

Il ressort des pièces produites par les parties que les objectifs sont définis par la direction commerciale en fonction du prévisionnel d’activité. Ces objectifs reposent sur les critères suivants :

le nombre de rendez-vous disponibles pour les nouveaux clients ;

le taux de transformation, c’est-à-dire le nombre de ventes rapportés au nombre d’offres faites aux clients,

le prix de vente.

Par courriel adressé le 15 décembre 2014, M . [I], directeur commercial, définissait ainsi les objectifs « prospects » 2015, soit le nombre d’acquisitions réalisé en octobre 2014 versus objectif octobre 2015. C’est ainsi que pour chaque secteur les objectifs étaient les suivants :

secteur Nord-Ouest 43/61,52

Sud Ouest 58/78,31

Nord Est 29/57,39

Sud Est 83/80,75

Ile de France49/45,31

M. [I] précisait à cet égard que le budget reste « challenging » mais réalisable. Il ajoutait que « Sud Est et Ile de France ne devraient pas avoir de problèmes s’ils gardent la même dynamique » mais c’est forcément « plus challenging » pour ceux qui avaient du mal concluant son courriel par « faudra s’accrocher ». Il était prévu au titre des recrutements 3 pour chacun des secteurs Nord- Ouest, Sud-Ouest et Nord Est et un pour les deux autres secteurs.

Il s’en déduit que l’employeur avait parfaitement conscience de la définition d’objectifs ambitieux, notamment pour le secteur Nord-Ouest, Sud-Ouest et Nord Est. Pour autant, l’employeur retient qu’avec un taux de transformation à 8 %, un nombre de rendez vous exigés de 3 par semaine et une offre compétitive, les objectifs 2015 étaient largement atteignables. Il fait valoir également que les objectifs de l’année 2016 étaient encore plus atteignables avec un taux de transformation inférieur à 8 %, soit un objectif de signature de 1,40 par commercial pour un effectif complet.

Il ressort cependant des pièces produites que l’équipe placée sous la responsabilité de M. [L] a été en deçà de l’objectif dit cible pris en compte pour la fixation de l’objectif de prospection. L’employeur ne conteste pas que l’effectif cible devait être de 7 commerciaux de janvier à mars 2015 puis de 8 commerciaux d’avril à décembre 2015 et enfin de 6 en 2016. Toutefois, M. [L] justifie que M. [R], un des commerciaux placé sous son autorité, quittait le société Linkeo au mois de mars 2015 mais restait dans les objectifs jusqu’en octobre 2015. M. [R] sera remplacé par M. [E] qui quittera la société après seulement deux mois durant sa période d’essai. Mme [B], recrutée à compter de février 2015, ne figurerait plus dans les effectifs de l’équipe dès le mois de mai 2015. M. [U] et [O], recrutés en 2015, ne seront affectés à l’équipe de M. [L] qu’en 2016 ainsi que M. [D] [M], remplaçant Mme [N].

M. [X], chef du secteur Ouest, tout comme M. [L], alertait par mail sa hiérarchie sur les difficultés d’atteindre les objectifs sans recrutement en ces termes « Afin d’éviter de refaire la même erreur, il faut qu’on se mette à fond sur les derniers recrutements car ci-dessous en rouge le CA impossible à réaliser. Les personnes prévues n’étaient pas recrutées/pas sur le terrain ».

En 2016, l’effectif de l’équipe de M. [L] n’a pas non plus été au complet, un des commerciaux, M. [G], ayant été en arrêt de travail depuis le mois de février 2016. Une personne engagée en février 2016 quittait par ailleurs l’entreprise le mois suivant.

M. [L] alertait par courrier électronique en date du 15 avril 2016, son supérieur hiérarchique, M. [V], sur ce problème en ces termes : « les objectifs sont calculés sur un effectif cible ou un effectif réel ‘ En partant d’un effectif cible, il est difficile d’expliquer aux commerciaux que le niveau de participation à l’objectif collectif dépende des recrutements ou de l’absence de leurs collègues.

Par ailleurs, je suis moi-même pénalisé car je n’ai pas l’équipe dimensionnée pour atteindre les objectifs. Qu’en est-il du recrutement ‘ C’est un sujet qui a été évoqué à plusieurs reprises avec toi lors de nos échanges téléphoniques et depuis le début de l’année, mon équipe est sous staffé ».

M. [X], confronté aux mêmes difficultés, renouvelait son alerte dans un courriel du 7 juin 2016 en ces termes : « j’estime ne pas avoir les moyens de ma réussite depuis plus d’un an et demi ; ne pas avoir d’objectifs smart et ce depuis mes débuts en tant que manager chez linkeo.

C’est mathématique et en attendant le recrutement d’une équipe quasi entière tu me demandes de m’investir plus dans la formation, plus dans l’énergie, plus encore dans l’action de terrain en faisant le travail de production des effectifs absents sur le client. Tout cela bien sûr sans tenir compte du fait que tout cet investissement n’est soumis à aucune contre-partie. Comment peut-on expliquer qu’un manager qui a eu deux augmentations et 1 promotion ne gagne pas sa vie et pire encore a vu sa rémunération diminuer. Dans quel schéma logique de structure bénéficiaire est-ce possible ‘ ».

La société Linkeo réplique que les données à l’appui desquelles ont été définis les objectifs étaient particulièrement précises et objectives, dépendant du nombre de commerciaux sur le terrain, du nombre de journées de prospection disponibles, du nombre de rendez-vous déjà fixés et de rendez-vous disponibles et étaient régulièrement réajustés pour tenir compte de l’évolution de l’effectif sur le secteur.

Il s’évince toutefois de la réponse apportée par M. [V], à Messieurs [L] et [X] que le budget 2015 fixé en début d’exercice n’était pas ajusté en cours d’exercice en fonction de l’effectif réel. En effet, il précisait à cet égard que « sur le prévisionnel budget 2015, il a été prévu des embauches à date, que le commercial soit présent ou non dans le staff.

Un commercial présent et dont nous nous séparons = le budget reste en place (ex pgarro, ygall etc).

Un commercial malade = on ne révise pas le budget (ex staffoureau, kmenlaikhaf, ndufay,cpadavia,sbourhis) ;

Un commercial prévu en février dans les budgets mais qui n’arrive qu’en mars = on garde le budget sur février (ex sloyer 14/50/76).

L’examen de la pièce n°11 produite par la société Linkeo relative aux objectifs 2015 confirme l’absence de réajustement. En effet, M. [R], bien qu’ayant quitté la société, est effectivement comptabilisé ainsi que le chiffre d’affaires qui lui est fixé comme objectif au-delà du mois de mars 2015, ce qui ne peut aboutir qu’à fausser le chiffre d’affaires. Il sera relevé qu’un chiffre d’affaires était attribué en objectif également en avril 2015 à une « personne à recruter ».

La société Linkeo objecte toutefois que si l’objectif du secteur intégrait le chiffre d’affaires de M. [R] après son départ en avril 2015, elle ne comptabilisait pas dans l’objectif le chiffre d’affaires des commerciaux engagés pour le remplacer. Pour autant, la société Linkeo ne verse aucun élément sur le chiffre d’affaires réalisé par les trois personnes recrutées qui pour deux d’entre elles ne seront comptabilisées dans les effectifs de l’équipe de M. [L] qu’à partir de 2016 alors que la troisième quittera l’entreprise très peu de temps après son embauche.

Le 15 avril 2016, M. [J] [V] rappelait à M. [L] que l’objectif était 3 ventes par mois et par commercial et précisait « si tu arrives à faire ce que tes commerciaux fassent 3 ventes par mois, tu dépasses ton objectif RD, tu seras entre 110% et 201%(je rappelle qu’on vise une vente semaine/commercial à la base)+total objectif de tes commerciaux :76,9 k € (vs 67k € pour ton objectif). Ils sont largement atteignables pour tes commerciaux et pour toi même, ton job est de les faire performer pour y arriver ».

Il admettait toutefois qu’il restait une personne à recruter (« le numéro 41 » pour le département correspondant), ce qui signifie en conséquence que l’effectif n’était pas complet, étant observé qu’un autre commercial était à partir de février 2016 en arrêt maladie.

Toutefois, la société Linkeo se prévaut de ce que la cause des mauvais chiffres résultait d’une insuffisance de résultats des commerciaux les plus expérimentés comme le reconnaissait d’ailleurs M. [L] en février 2015 évoquant à ce titre que « ce sont clairement les plus anciens [K], [F] et [S] qui mettent l’équipe dans le rouge ». Pour autant, si M. [L] pouvait déterminer du moins en 2016 les objectifs individuels pour chacun des commerciaux sous sa responsabilité, l’objectif collectif était défini par l’employeur. Or, un manque d’effectif, quels que soit les résultats atteints par ailleurs par les commerciaux les plus expérimentés, a un impact sur les résultats dans l’atteinte de l’objectif collectif défini non pas à partir d’un effectif réel mais d’un effectif cible. A ce titre, il sera relevé que si les commerciaux les plus expérimentés ont dès mars 2015 redressé leur résultats atteignant parfois leur objectif individuel à plus de 100% , l’objectif du secteur n’a pas pour autant été atteint pour le versement de la prime d’acquisition notamment en mars, mai, septembre et octobre 2015, étant observé que l’intégration du « chiffre d’affaires » attribué comme objectif à M. [R], qui avait pourtant quitté l’entreprise en avril 2015, a nécessairement pesé sur les résultats.

L’examen comparatif des résultats de l’ensemble des secteurs révèle par ailleurs que seuls les secteurs « Ile de France » et Sud Est parvenaient globalement de mois en mois à atteindre leurs objectifs, les autres secteurs ayant plus de difficultés ainsi que l’avait prédit M. [I]. A titre d’exemple en mai 2015, seuls les secteurs Ile de France et Sud Est, soit 2 secteurs sur 5, recevaient une prime d’acquisition.

Il s’évince en conséquence de l’examen du tableau des chiffres d’affaires réalisés par les responsables des autres secteurs que les objectifs n’étaient pas réalistes.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres moyens, il convient de retenir que les objectifs assignés au salarié ne pouvaient être atteints avec les effectifs mis à sa disposition.

Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Linkeo à lui verser la somme de 19.643 euros, correspondant au solde de la prime mensuelle dite d’acquisition au titre de l’année 2015 et des mois de janvier à mai 2016, à laquelle il sera ajouté 1964,30 euros à titre de congés payés y afférent.

Sur le solde de rémunération variable dû au titre de la prime dite de renouvellement

Monsieur [L] revendique la prise en compte dans son chiffre d’affaires du premier trimestre 2015 pour le calcul de sa prime d’une vente effectuée par une de ses commerciales le 31 mars 2015 et sollicite un rappel de commissions.

La société Linkeo réplique que pour être éligibles à des primes, les contrats signés par les commerciaux doivent être validés par l’administration des ventes, laquelle vérifie notamment que les dossiers sont complets et que la vente revendiquée respectait les conditions contractuelles pour être comptabilisée dans le chiffre d’affaires du premier trimestre.

En l’espèce, l’avenant au contrat de travail signé entre les parties en date du 12 janvier 2010, stipule en son article 5.2.5 qu’ « un arrêté du « chiffre d’affaires trimestriel » et de la « marge brute facturée (ci-après dénommé « l’arrêté compte ») aura lieu chaque trimestre et prend en compte uniquement les « comptes signés », soit les ventes conclues dans le trimestre calendaire (il faut que la date de rendez-vous de signature soit dans le trimestre calendaire concerné), arrivées au siège par courrier avant le 10 avril, le 10 juillet, le 10 octobre et le 10 janvier selon le trimestre concerné (règle=10 jours maximum après la clôture du trimestre) et validées en bonne et due forme par l’Administration des Ventes avec facture émise. Tous les comptes « signés » (ventes) ne respectant pas ce processus ne seront pas pris en compte dans le « chiffre d’affaires trimestriel ».

Si une vente est validée commercialement avant le 10 du mois suivant le trimestre au cours duquel elle a été réalisée (exemple vente validée le 8 avril pour une vente réalisée au premier trimestre) mais qu’elle ne peut être validée administrativement avant le 20 du mois au cours duquel elle a été validée (par exemple une vente validée administrativement après le 20 avril), alors cette vente sera comptabilisée dans le « chiffre d’affaires trimestriel » du salarié le trimestre suivant au cours duquel la vente a été réalisée. En revanche, si la validation commerciale d’une vente intervient après le 10 du mois suivant le trimestre au cours duquel la vente a été réalisée (par exemple le 11 avril pour une vente réalisée sur le premier trimestre de l’année civile) alors la vente ne sera pas prise en compte dans le « chiffre d’affaires trimestriel » du salarié.

Or, il ressort des pièces versées que le dossier correspondant à la vente revendiquée a été réceptionné par l’administration des ventes le 17 avril 2015, soit après le délai de 10 jours suivant la clôture du trimestre et ne pouvait pas être pris en compte dans le chiffre d’affaires du premier trimestre 2015 par application des règles susvisées. Par ailleurs, l’employeur souligne que le dossier réceptionné n’était pas complet et que l’extrait K-bis du client n’a été réceptionné que le 20 avril 2015, la validation administrative intervenant en tout état de cause que le 22 avril suivant.

Dans ces conditions, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté M. [L] de cette demande.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

M. [L] soutient qu’il n’a pas perçu l’intégralité de ses droits à congés payés et sollicite l’intégration de la rémunération variable dans l’assiette de congés payés.

La société Linkeo soutient au contraire que le contrat de travail a prévu l’inclusion de l’indemnité de congés payés dans la rémunération variable et n’a pas été remis en cause par les avenants successifs.

Il sera rappelé que s’il est possible d’inclure l’indemnité de congés payés dans la part de rémunération variable, lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d’une clause contractuelle transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part de rémunération qui correspond au travail de celle qui correspond aux congés.

En l’espèce, les parties ont prévu dans le contrat signé à l’embauche par le salarié sur lequel il a mentionné « lu et approuvé sans réserve ‘ bon pour accord », que « la rémunération variable englobe par avance l’indemnité de congés payés due sur cette partie de la rémunération ». Les avenants successifs n’ont pas remis en cause cette disposition, laquelle était reprise par l’avenant du 12 janvier 2010. Toutefois, il sera relevé qu’aucun de ces documents ne mentionne le taux correspondant aux congés payés. Les bulletins de salaire ne comportent pour leur part aucune mention relative aux congés payés afférents à cette rémunération variable.

En conséquence, l’employeur ne peut invoquer utilement l’inclusion des congés payés dans la rémunération variable. M. [L] est donc fondé à obtenir le paiement des congés payés afférents aux parties variables.

Au vu du calcul proposé par le salarié, des critiques de l’employeur sur les montants retenus compte tenu de la période de référence, et par application de l’article L.3141-22 du code du travail, il sera alloué au salarié, par voie d’infirmation du jugement, la somme de 10. 000 euros au titre du solde de l’indemnité de congés payés.

Sur les congés payés dits de fractionnement

Aux termes de l’article L. 3141-19 du code du travail, dans sa version applicable à la date d’introduction de l’instance, lorsque le congé est fractionné, la fraction d’au moins douze jours ouvrables continus est attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année. Les jours restant dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de cette période. Il est attribué deux jours ouvrables de congé supplémentaires lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours. Les jours de congé principal dus en plus de 24 jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l’ouverture du droit à ce supplément. Des dérogations peuvent être apportées aux dispositions du présent article, soit après accord individuel du salarié, soit par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement.

L’article 23 de la convention collective Syntec, applicable en l’espèce, précise que « lorsque l’employeur exige qu’une partie des congés à l’exclusion de la cinquième semaine soit prise en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre, il sera attribué : 2 jours ouvrables de congés supplémentaires lorsque le nombre de jours ouvrés de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à cinq ; un jour ouvré de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours ouvrés de congé pris en dehors de cette période est égal à trois ou quatre.

Se prévalant de ces textes, M. [L] expose ne pas avoir bénéficié du moindre jour de congé supplémentaire auquel il avait droit par l’effet du fractionnement à compter de 2012, et sollicite de ce chef la somme de 1454,27 euros.

L’employeur lui oppose qu’il ne lui a jamais imposé la prise de ses congés en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre.

Or, il est acquis que le droit à des jours supplémentaires pour fractionnement naît du seul fait du fractionnement, quelle que soit la partie qui en a pris l’initiative et que la renonciation à ce droit ne se présume pas.

Ayant pris 6 jours ouvrés sur la période 2012/2013 ainsi que sur la période 2013/2014 et 12 jours ouvrés sur la période 2015/2016, en dehors de la période comprise entre le 1er mai et le 31 octobre, M. [L] a en conséquence droit à deux jours de congés supplémentaires sur chaque exercice retenu. Or, la société Linkeo ne justifie pas de la prise en compte de ces deux jours supplémentaires par période.

Il sera en conséquence alloué à M. [L], et ce par voie d’infirmation du jugement déféré, la somme de 1454,27 euros à ce titre.

Sur le maintien de salaire pendant les arrêts de travail et le congé de paternité

M. [L] soutient qu’il aurait dû percevoir pendant ses arrêts de travail et pendant son congé de paternité une rémunération moyenne calculée avec intégration de la partie variable mais qu’il n’a perçu son salaire que sur la base de sa rémunération fixe.

La société Linkeo répond qu’elle n’a fait qu’appliquer les dispositions conventionnelles qui obligent à maintenir le salaire de base, à l’exclusion des primes et gratifications, et n’était pas en tout état de cause obligée de maintenir son salaire pendant le congé de paternité.

Selon l’article 43 de la convention collective applicable au contrat de travail « en cas de maladie ou d’accident dûment constatés par certificat médical et contre-visite, s’il y a lieu, les IC recevront les allocations maladie nécessaires pour compléter, jusqu’à concurrence des appointements ou fractions d’appointements fixées ci-dessous, les sommes qu’ils percevront à titre d’indemnité, d’une part, en application des lois sur les accidents du travail et les maladies professionnelles et des lois sur l’assurance maladie, d’autre part, en compensation de perte de salaire d’un tiers responsable d’un accident.

Les indemnités versées par un régime de prévoyance auquel aurait fait appel l’employeur viendront également en déduction.

Dans le cas d’incapacité par suite d’accident du travail ou de maladie professionnelle survenus au service de l’employeur, les allocations prévues ci-dessous sont garanties dès le premier jour de présence, alors que dans les autres cas de maladie ou d’accident elles ne sont acquises qu’après 1 an d’ancienneté.

Cette garantie est fixée à 3 mois entiers d’appointements.

Il est précisé que l’employeur ne devra verser que les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la sécurité sociale et, le cas échéant, un régime de prévoyance, ainsi que les compensations de perte de salaire d’un tiers responsable, jusqu’à concurrence de ce qu’aurait perçu, net de toute charge, l’IC malade ou accidenté s’il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris primes et gratifications. »

Par ailleurs, l’article 13.2 du 27 octobre 2014 relatif à l’égalité professionnelle homme femme faisant corps avec la convention collective prévoit s’agissant du congé de paternité en son article 13. 2 que :

« Le congé de paternité et d’accueil de l’enfant ouvre droit à une allocation minimale versée par la sécurité sociale.

Les partenaires sociaux conviennent de compléter cette allocation à hauteur de 100 % du salaire de base (à l’exclusion de toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature), sous réserve d’une ancienneté minimale du salarié en congé de paternité de 2 ans dans l’entreprise.

L’ancienneté se définit selon les conditions édictées à l’article 12 de la convention collective.

Par ailleurs, si l’ancienneté de 2 ans est atteinte par le salarié au cours de son congé de paternité et d’accueil de l’enfant, il recevra, à partir du moment où l’ancienneté sera atteinte, l’allocation fixée par le présent article pour chacun des jours de congé de paternité restant à courir.

Il est précisé que ce complément ne peut excéder la valeur journalière du plafond de la sécurité sociale. Par ailleurs, le complément de rémunération est subordonné au versement effectif (préalable ou postérieur si subrogation) de l’allocation minimale par la sécurité sociale.

Enfin, le cumul de l’allocation journalière de la sécurité sociale et du complément journalier de rémunération est limité au salaire net journalier défini comme 1/30 du salaire net mensuel calculé à partir de la rémunération brute de base hors primes et gratifications.

L’article 13.2 s’applique aux congés déclarés à compter de la date d’application du présent accord.

Il en ressort que ces textes n’excluent pas la prise en compte de la partie variable de la rémunération du salarié lorsqu’il en perçoit une.

Or, il résulte de l’examen des bulletins de salaire que M. [L] n’a perçu que son salaire fixe alors qu’il avait droit au maintien de sa rémunération, en ce compris la part variable, de sorte que sa demande en paiement d’un rappel de salaire à ce titre est fondée. De plus , c’est à juste titre que M. [L] opère un calcul sur les douze mois précédant celui des arrêts de travail ou autres congés.

Compte tenu du montant de la rémunération moyenne des douze derniers mois précédant tant les arrêts( de travail (du 26 au 28 mars 2012, du 13 au 15 novembre 2012, du 20 au 22 novembre 2013, du 2 au 4 décembre 2015, du 1er mars au 3 mars 2016, du 24 au 27 mai 2016, du 6 au 30 juin 2016 et du 1er au 31 juillet 2016 ) que l’évènement familial (décembre 2014) et congé de paternité ( du 3 au 13 février 2015) , le conseil de prud’hommes doit être approuvé en ce qu’il a condamné la société Linkeo au paiement de la somme de 9101,26 euros au titre du solde du maintien de salaire pendant ses arrêts de travail, absence pour événement familial et congé de paternité de 2012 à 2016 ainsi que la somme de 910, 13 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur l’indemnisation de l’occupation du domicile de M. [L] à des fins professionnelles

M. [L] demande que son employeur soit condamné à lui verser au titre de l’indemnité d’occupation de son domicile une somme de 200 euros par mois. Il fait valoir qu’en l’absence de tout local mis à sa disposition par la société Linkeo, il était contraint d’effectuer toute la partie administrative de son travail à son domicile au sein duquel il a dû aménager un espace de 10 m ² destiné à son activité professionnelle.

La société Linkeo souligne en premier lieu que s’agissant de demandes relatives à l’exécution de son contrat de travail, M. [L] disposait d’un délai de deux ans pour agir. Les demandes afférentes aux périodes remontant à plus de 2 ans à compter de la saisine, sont donc prescrites (soit le mois de décembre 2010 ainsi que les années 2011, 2012 et jusqu’au 30 novembre 2013).

Elle fait valoir en second lieu que l’essentiel de l’activité de M. [L] se faisait dans le cadre de déplacements auprès de la clientèle et des prospects et que des salles de réunion étaient louées pour la tenue des réunions commerciales et les séances de coaching des commerciaux de sorte qu’un local professionnel était donc bien mis à sa disposition.

Aux termes de l’article L. 1471-1 du code du travail, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

L’article 21 de la loi du 14 juin 2013 précise que ces dispositions s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi, soit à compter du 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription ne puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit 5 ans.

L’action du salarié tendant à la réparation des conséquences préjudiciables des manquements de l’employeur s’analyse en une action portant sur l’exécution du contrat de travail au sens de l’article L. 1471-1 précité.

Le conseil de prud’hommes doit être en conséquence approuvé en ce qu’il a retenu que compte tenu de la nature de la demande, qui n’est pas une action en paiement de salaire, il y a lieu eu égard à la date de saisine du conseil de prud’hommes par le salarié le 30 novembre 2015 de dire prescrites les demandes faites au titre de la période antérieure au 17 juin 2013.

En second lieu, l’occupation à la demande de l’employeur du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n’entre pas dans l’économie générale du contrat de travail. Si le salarié qui n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile , ni d’y installer ses instruments de travail, accède à la demande de son employeur, ce dernier doit l’indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l’occupation à titre professionnel de son domicile.

En l’espèce, il ressort des éléments produits que M. [L] ne disposait pas de bureau fourni par l’employeur. Il est par ailleurs certain au regard de la description de ses activités énumérées ci-dessus qu’il devait effectuer, outre ses activités itinérantes de prospection, de manière sédentaire des tâches administratives qui ne pouvaient toutes être effectuées de son véhicule pendant ses déplacements ou dans un restaurant.

Dans la limite de la prescription, il sera fait droit à la demande formée par M. [L] à hauteur de 2200 euros, celui-ci ne justifiant que partiellement des sommes sollicitées. La société Linkeo sera en conséquence condamnée à lui verser cette somme.

Sur la non-application des dispositions conventionnelles en matière de classification

M. [L] soutient qu’ayant été promu chef de secteur à compter du 1er avril 2010, il aurait alors dû relever au minima de la classification 2.3 coefficient 150 selon la grille de classification des ingénieurs et cadres de l’annexe II de la convention collective du 15 décembre 1987, dès lors qu’il avait sous son autorité des commerciaux dont il assurait l’accompagnement et le contrôle et des fonctions d’encadrement. Il sollicite en réparation de son préjudice la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts.

La société Linkeo souligne que la demande est prescrite puisque M. [L] a agi le 30 novembre 2015, soit plus de deux ans après avoir eu connaissance de la sous-classification alléguée. Par ailleurs, promu cadre à compter du 1er septembre 2006, il ne bénéficiait pas de la pratique de six ans en cette qualité exigée par la grille indiciaire de la convention collective pour revendiquer la position 150 avant le 1er septembre 2012. Il s’est vu enfin confier les fonctions d’accompagnement des commerciaux par avenant du 1er février 2013 rendant toute demande de repositionnement antérieure mal fondée.

Il convient en premier lieu de relever que les demandes faites au titre de la période antérieure au 17 juin 2013 sont prescrites.

En second lieu, il appartient à M. [L], qui prétend que le coefficient appliqué par l’employeur ne correspondrait pas à ses fonctions, de le démontrer.

Par avenant en date du 30 août 2006, M. [L] se voyait attribuer le statut de cadre à compter du 1er septembre 2006, position 2.1, coefficient 115. Par avenant non daté, il exerçait les fonctions d’ingénieur commercial confirmé à compter du 1er janvier 2009, position 2.1, coefficient 110. Par avenant en date du 28 avril 2010, il était promu aux fonctions de chef de secteur à compter du 1er avril 2010, position 3.1, coefficient 400. Par avenant du 1er février 2013, il était nommé chef de secteur confirmé.

A compter du mois de juin 2014, ses bulletins de salaire mentionnait une position 2.2 coefficient 130 alors qu’il exerçait les fonctions de chef de secteur confirmé depuis le 1er février 2013.

L’annexe II de la convention collective Syntec définit les classifications de la façon suivante:

– position 2.3, coefficient 150 : ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier ; partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche;

– position 3, coefficient 170 : ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d’un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre non seulement des connaissances équivalentes à celles sanctionnées par un diplôme mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef ;

– position 3.2, coefficient 210 : ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l’accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et responsabilités qui en découlent en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature.

Il ressort des courriels échangés entre M. [L] et son supérieur hiérarchique, M. [V], que ce dernier analysait de manière régulière les difficultés du secteur à réaliser son chiffre d’affaires et lui adressait des observations sur sa façon de gérer son équipe et la qualité du travail de ses commerciaux, M. [L] devant lui rendre des comptes très régulièrement. Il s’ensuit que celui-ci mettait en oeuvre la politique définie par la direction, qu’il animait une équipe de commerciaux pour viser la réalisation des objectifs assignés par l’employeur, qu’il agissait sous la direction et le contrôle étroit d’un directeur à qui il devait rendre compte. Il relevait bien de la classification revendiquée à compter du 1er février 2013.

Il s’en déduit que M. [L] aurait dû relever à compter de l’avenant du 1er février 2013 de la classification position 2.3 coefficient 150.

Le conseil de prud’hommes doit en conséquence être approuvé en ce qu’il a ordonné à la société Linkeo de remettre au salarié des bulletins conformes mentionnant la position 2.3 et le coefficient hiérarchique 150 à compter du mois de juin 2013 et jusqu’au terme du contrat et sans qu’il y ait lieu à astreinte.

M. [L] réclame des dommages et intérêts aux motifs que l’attribution d’une position et d’un coefficient inférieur lui a causé un préjudice en dévalorisant son travail et ses compétences. Il ne justifie pour autant d’aucun préjudice.

En effet, force est de constater que l’attribution à M. [L] d’un coefficient inférieur n’a généré aucune perte de salaire. La société Linkeo fait en effet valoir qu’en tout état de cause l’attribution au salarié d’un coefficient inférieur à celui qu’il revendique n’a généré aucune perte de salaire puisqu’il a toujours été rémunéré au-delà du salaire minimum conventionnel correspondant au coefficient 150. Elle indique à cet égard sans être contredite avoir respecté le minimum conventionnel qui était de près de 40.000 euros en 2011 puis de 40 750 euros de 2012 au 1er septembre 2013 et de 41 573 euros à partir du 1er septembre 2013 en versant à M. [L] 57 000 euros en 2012, plus de 64 000 euros en 2013, plus de 71 000 euros en 2014, plus de 59 000 euros en 2015 et 30 730 euros au 31 juillet 2016 pour 169 heures travaillées.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande formée à ce titre.

Sur le licenciement

Sur la demande de nullité du licenciement fondée sur l’atteinte du droit d’agir en justice

En l’espèce, M. [L] soutient que la procédure de licenciement intentée à son encontre par son employeur s’est faite en réaction à sa saisine du conseil de prud’hommes. La société Linkeo conteste toute atteinte du droit d’agir en justice, soulignant que la procédure de licenciement a été initiée six mois après la saisine du conseil de prudhommes par le salarié.

M. [L] a saisi le conseil de prud’hommes par requête en date du 30 novembre 2015 de demandes au titre des heures supplémentaires et de la rémunération variable. Le conseil de prud’hommes a adressé à la société une convocation par lettre recommandée dont l’accusé de réception a été retourné au greffe avec signature en date du 4 décembre 2015. L’audience de conciliation était fixée au 12 mai 2016. Par courrier en date du 17 juin 2016, la société Linkeo convoquait M. [L] à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement.

Ces éléments présentent une concomitance certaine qui laisse penser à un lien de causalité.

Aucune référence n’étant faite dans la lettre de licenciement à une éventuelle action en justice de la part du salarié, il y a lieu de rechercher dans un premier temps, si le licenciement de M. [L] intervenu le 5 juillet 2016 présente une cause réelle et sérieuse.

M. [L] soutient qu’aucune insuffisance de résultats ni insuffisance professionnelle ne sont établis. Au contraire, la société Linkeo soutient que l’insuffisance professionnelle est établie en ce que malgré les remarques de sa hiérarchie et l’accompagnement dont il a bénéficié, M. [L] n’a pas fourni les efforts nécessaires pour améliorer ses actions dans le respect des instructions et que son supérieur a déploré son incapacité à changer de comportement, à faire preuve d’initiative, à faire un reporting ainsi que son refus de respecter les consignes.

En application de l’article L. 1232-1 du code du travail, un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d’instruction qu’il juge utile, il appartient à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué. L’insuffisance professionnelle, qui se manifeste par la difficulté du salarié à exercer correctement sa prestation de travail, constitue un motif de licenciement dès lors qu’elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié.

L’insuffisance de résultats ne peut constituer en soi une cause de licenciement que si elle procède soit d’une insuffisance professionnelle, soit d’une faute imputable au salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement, qui ne fixe pas les limites du litige, s’agissant d’un licenciement non disciplinaire, fait mention d’insuffisance professionnelle en ces termes :

« Nous vous avons convoqué le Jeudi 30 Juin 2016 à 11:00 au Siège Social à Paris pour un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement avec votre Directeur Commercial, [SH] [A].

Vous avez informé par mail le service RH le 29/06/2016 à 18:10 que vous ne pourriez pas assister à l’entretien invoquant votre état de santé.

Nous sommes au regret de vous informer que nous avons pris la décision de vous licencier pour les motifs suivants :

Nous devons déplorer une insuffisance professionnelle dans l’exercice de votre fonction de Chef de secteur depuis de longs mois.

Celle-ci résulte de votre comportement négatif et du non-respect des instructions de votre hiérarchie mais également de votre manque de motivation et d’investissement.

Aussi, à plusieurs reprises, depuis plusieurs mois, nous avons été contraints de vous rappeler vos missions et le comportement attendu en tant que Chef de secteur afin que vous puissiez accomplir efficacement vos tâches et satisfaire vos objectifs.

En vain puisque les résultats attendus sur votre secteur ne sont pas au rendez-vous.

En effet, malgré de nombreux accompagnements de la part de vos managers depuis des années, les résultats des commerciaux qui sont sous votre responsabilité sont en dessous des objectifs.

Cette insuffisance de résultats s’explique par la dégradation de votre comportement, votre manque d’implication et vos lacunes dans vos fonctions de management.

Parmi vos fonctions, figurent la formation, la gestion et l’accompagnement des commerciaux placés sous votre responsabilité.

Nous avons dû déplorer votre défaillance dans l’accomplissement de ces tâches, notamment votre manque de transmission des informations de la direction commerciale, votre manque de cadre et d’organisation, votre manque d’accompagnement et de formation, votre comportement trop directif à l’égard de vos commerciaux, votre absence d’initiative, etc’

Il ne s’agit là que d’exemples de vos multiples carences qui ont pour effets une faible compétence et les mauvais résultats de vos commerciaux mais également une mauvaise ambiance et l’absence de cohésion de groupe relevées par les commerciaux eux-mêmes.

Vous avez d’ailleurs reconnu l’insuffisance de vos résultats et votre incapacité à mettre en mouvement votre équipe.

Pour autant, il apparaît que vous n’avez pas modifié votre comportement et que vous avez persisté dans cette attitude de désengagement et de non-respect des instructions de la hiérarchie, laquelle nous est préjudiciable.

Un tel comportement de la part d’un Manager, cadre, devant faire montre d’exemplarité est inacceptable.

D’autant plus que vos agissements portent préjudice et nuisent à la zone dont vous avez la responsabilité et plus généralement à l’entreprise.

Pour preuve, depuis que vous êtes absent depuis le mois de mai 2016, les résultats de vos commerciaux ont considérablement progressé et l’ambiance s’est nettement améliorée.

Nous n’avons pas pu recueillir vos explications au cours de l’entretien préalable, de telle sorte que notre appréciation des faits n’a pu être modifiée.

En conséquence, nous avons décidé de vous licencier.

La date de première présentation de cette lettre marquera le point de départ de votre préavis d’une durée de trois (3) mois, que nous vous dispensons toutefois d’effectuer’ ».

Il ressort de l’examen de la lettre de licenciement que la société Linkeo reproche à M. [L] son manque de motivation et la non atteinte des objectifs par les commerciaux sous sa responsabilité. La société Linkeo explique cette insuffisance de résultats par la dégradation de son comportement, son manque d’implication et ses lacunes dans ses fonctions de management.

Il sera relevé que le manque de motivation ne constitue pas un grief matériellement vérifiable; il présente un caractère subjectif et son imprécision équivaut à une absence de motif.

Les autres motifs dans la lettre de licenciement sont suffisamment précis et vérifiables.

Il sera cependant rappelé que le seul fait qu’un salarié n’ait pas réalisé des objectifs ne constitue pas en soi un motif de licenciement pour insuffisance professionnelle et le juge doit rechercher si les mauvais résultats reprochés au salarié procèdent bien de son insuffisance professionnelle et apprécier pour quelles raisons les objectifs n’ont pas été atteints.

Ainsi qu’il a été relevé ci-avant, il ressort des pièces versées par les parties que les objectifs fixés pour la « prospection « n’étaient pas réalistes au regard des effectifs plaçant la plupart des secteurs en difficulté quant au chiffre d’affaires à atteindre sur les prospects pour percevoir la prime d’acquisition. M. [L] fait valoir à ce titre que les tableaux comparatifs des résultats atteints par l’ensemble des secteurs mettent en évidence une moyenne d’atteinte des objectifs de seulement 45 % sur 15 mois par les chefs de secteur, seul le chef de secteur Ile de France ayant obtenu chaque mois une prime d’acquisition, les autres chefs de secteur ne percevant pas de prime d’acquisition de façon constante ni même régulière.

M. [L] souligne également à juste titre que les tableaux établis pour l’année 2016 contiennent des erreurs en ce qu’ils mentionnent des objectifs erronés ou ne correspondant pas à l’objectif effectivement atteint.

L’examen de l’ensemble des données chiffrées fait apparaître que l’insuffisance des résultats alléguée, qui n’est pas quantifiée, ne se rapporte qu’à un seul des objectifs fixés à savoir la prospection. En effet, les deux autres objectifs portant sur les renouvellements des clients du secteur et sur le phoning étaient quant à eux atteints voire dépassés. M. [L] démontre à cet égard que son équipe a dépassé en 2015 l’objectif « renouvellement clients », établissant avoir atteint des taux de 117% le premier trimestre, 132 % le deuxième trimestre et 134 % le troisième.

Il sera également relevé que la procédure de licenciement a été entamée en juin 2016 et le licenciement prononcé le 5 juillet 2016 alors même que l’exercice 2016 n’était pas achevé. Ainsi l’employeur, s’il a pu évaluer les résultats de l’année 2015, n’a pas évalué les résultats sur l’ensemble de l’exercice 2016 mais seulement sur une partie. Seuls les échanges du mois de mai 2016, notamment un courriel en date du 12 mai 2016, marquent la délivrance des objectifs de mai et juin 2016 obligeant le salarié à se baser sur les objectifs d’avril dans l’attente, étant observé que la période devant être prise en compte pour apprécier leur réalisation est plutôt courte. Il s’en évince que l’appréciation de la réalisation des objectifs qui aux termes de la lettre de licenciement auraient été redressés depuis son absence à partir de mai 2016 est peu explicitée, ce d’autant que M. [L] démontre le contraire.

Dans ces conditions, et pour les motifs exposés, la société Linkeo ne peut reprocher à M. [L] la non-atteinte des objectifs par les commerciaux sous sa responsabilité.

La société Linkeo reproche encore à son salarié des carences dans son management, qui serait la cause de la non-atteinte des objectifs, notamment par son incapacité à motiver ses commerciaux et à faire « monter » en compétence les nouveaux arrivants, par sa négligence dans le suivi des clients et le retard dans le suivi administratif. Il lui est également reproché de ne pas arriver à faire respecter les procédures par ses commerciaux, à les motiver, à proposer et mettre en oeuvre des plans d’actions pour les aider, de ne pas assumer son rôle de responsable, refusant de prendre des engagements, d’assumer des responsabilités ou de prendre des décisions vis-à-vis de ses commerciaux qu’il renvoyait systématiquement vers son supérieur qui supportait de plus en plus difficilement cette situation.

Ces défaillances ont été soulignées au cours de l’entretien annuel d’évaluation du mois de décembre 2015 en ces termes : « « [W] a beaucoup de contacts avec son équipe, moins avec son supérieur hiérarchique (son cdz doit l’appeler pour avoir des nouvelles et des points réguliers, pas de remontées d’info secteur), peu ou pas de feedback sur les accompagnements, sur les débrief de ses commerciaux.

[W] doit être plus autonome sur le[s] prises de décision (en niveau 1), attend trop de son supérieur (manque de prise de décision, manque d’autonomie sur les litiges (peu ou pas de solutions proposées)

ordre de priorité : prendre du recul sur les commerciaux en difficulté, et agir vite (ce qui n’est pas le cas aujourd’hui (mauvaise gestion des écarts)

volume travail accompli : bon travail sur l’équipe, bon investissement , mais les tâches de cds vs les demandes du cdz sont souvent : rappel sur retards administratifs en juin, rappel sur les debrief acco pas eu en temps (malgré un protocole acté lors de la réunion cdz/cds du 20/10) ».

Au soutien de ses griefs, la société Linkeo verse des courriels électroniques adressés en grande majorité par M. [V] à M. [L] demandant un rapport sur les actions, sur les dossiers non clôturés ainsi qu’engageant son chef de secteur à délivrer des avertissements ou menacer d’avertissements ceux des commerciaux qui ne faisaient pas assez de prospects, problème autour duquel tout compte fait le débat est circonscrit quels que soient les résultats atteints par l’équipe sous la responsabilité de M. [L] dans les deux autres domaines. Monsieur [A], directeur commercial, atteste pour sa part que : « M. [L] faisait peu d’accompagnements terrain de ses vendeurs alors que c’est la base de son métier. Il ne rédigeait pas toujours les fiches d’accompagnements prévues et indispensables dans le parcours d’intégration d’un nouveau commercial. Les vendeurs étaient souvent livrés à eux-mêmes ».

M. [H], directeur régional ouest, arrivé en avril 2016 a constaté pour sa part une équipe

« dans un état de doute et de démotivation ».

Enfin, la société Linkeo reproche à M. [L] de ne pas avoir intégré une nouvelle « recrue à fort potentiel », Mme [N], qui a mis en cause son management et un accueil « mal vécu » lors de son intégration.

Toutefois, il convient de relever que M. [L] a évolué pendant plus de dix années au sein de la société, a été promu chef de secteur en 2010 et a accédé à des fonctions de manager en 2013. Lors de l’évaluation de l’année 2014, M. [V] avait qualifié l’activité de management de M. [L] de « bonne ». L’évaluation de l’année en date du 14 janvier 2015 note « un bon suivi du secteur, aussi bien en acquisition qu’en renouvellement. Bon suivi administratif des dossiers. ». Il était également noté que M. [L] a « les bons outils pour suivre, motiver et mener son secteur dans l’optique de la réussite ». Dans la partie relative aux missions permanentes du salarié, l’évaluation du supérieur mentionne « animation, positivité », le bilan global indiquant « maîtrise de son secteur, les commerciaux adhèrent au discours et aux ambitions de la zone », « point à améliorer : ne pas avoir peur de mettre des cadres bien précis au secteur, relayer de façon forte les messages du siège ».

Depuis mars 2015, ainsi qu’il ressort des échanges de courriels et des explications du salarié, son employeur lui reproche tout à la fois: un « manque de transmission des informations de la Direction commerciale», un « manque de cadre et d’organisation », un « manque d’accompagnement et de formation », un « comportement trop directif à l’égard des commerciaux » et une « absence d’initiative » .

Or, l’entretien annuel réalisé en date du 16 décembre 2015 souligne que M. [L] « a l’adhésion des commerciaux de son secteur et a leur respect », « donne de sa personne auprès d’eux » et « sait transmettre son savoir », ce qui contredit, ainsi que le souligne le conseil de prud’hommes, les griefs visés par la lettre de licenciement. Il sera également observé que le salarié avait fait part de ses besoins en formation qui n’ont pas été suivis d’effet.

En outre, plusieurs anciens collaborateurs de M. [L], dont un serait en litige avec l’employeur, témoignent de ses compétences managériales en contradiction avec les propos tenus en premier lieu par M. [V] et en second lieu par M. [A] lui reprochant entre autres d’avoir « cassé du vendeur » en rejetant toujours la « faute sur les autres sans accepter de se remettre en question » ou encore M. [H] arrivé en avril 2016.

Mme [S] [YU] témoigne : « J’ai travaillé au sein de Linkeo en tant que Commercial du 5 janvier 2011au 19 août 2016. Mon responsable direct était Mr [W] [L] jusqu’au 31/12/2015 date à laquelle il y a eu un remaniement des équipes commerciales.

Je tiens par cette attestation vous témoigner la manière dont Mr [L] nous gérait.

[W] a toujours suivi son équipe sous plusieurs formes : des points téléphoniques régulièrement en semaine et pendant la réunion du lundi. Lors des réunions, nous avions de la formation, du soutien sur des dossiers en cours, des dossiers litiges. [W] a toujours été très disponible et accessible pour toutes les demandes concernant les techniques de vente, argumentaires, phoning. J’ai été accompagné par [W] en RDV, il a su me monter en compétence. Pour ma part, je garde de Mr [L] un manager toujours disponible et très professionnel malgré les conditions de travail chez Linkeo qui se dégradaient d’année en année’ ».

M. [Y] [T] atteste de ce que M. [L], dont il souligne la disponibilité, l’accompagnait sur le terrain environ 1 fois par mois pendant ces 2 ans et 8 mois où il fût son responsable et que des réunions se tenaient tous les lundis pendant lesquelles « un point commercial mais aussi un rappel « des offres » était fait dans une ambiance professionnelle et conviviale ».

Mme [F] [C] témoigne de ce que « de mai 2012 à juillet 2016, j’ai fait partie de l’équipe commerciale que manageait [W] [L]. J’atteste ici de l’exemplarité de M. [L] dans son rôle de manager. Grâce à ses conseils et accompagnements réguliers, j’ai progressé dans mon métier de commercial. M. [L] m’accompagnait régulièrement sur mes rendez-vous afin d’évaluer mes compétences et difficultés ; depuis décembre 2015 il m’accompagnait même chaque semaine afin de pallier une période commerciale difficile. Ses conseils étaient judicieux et allaient bien dans le sens des directives de l’entreprise. Tous les lundis lors de notre réunion commerciale, M. [L] analysait les résultats avec nous et nous donnait les orientations pour performer, nous accompagnant toujours dans la mise en place de ces orientations.

Au-delà de l’aspect commercial et stratégique, M. [L] a toujours eu des qualités de pédagogie sachant manager chaque commercial selon sa valeur. Grâce à lui l’équipe était souder, de bonne humeur, et prête à faire du chiffre. Il était un véritable moteur pour nous. Nous travaillions alors dans une bonne ambiance avec lui. »

Les reproches adressés par M. [L] ne sont corroborés par aucun autre élément que des courriels de son supérieur hiérarchique et deux attestations. Les propos prêtés à Mme [P], qui a quitté l’entreprise pendant sa période d’essai en raison selon M. [V] « du management de M. [L] » interroge en ce qu’elle remerciait pourtant celui-ci de la semaine de formation. Les divers échanges de courriels entre M. [L] et son supérieur hiérarchique ne témoignent pas d’une accumulation d’erreurs répétées, ni d’une mauvaise volonté délibérée ou d’un refus d’exécuter des directives mais traduisent des relations professionnelles normales sans manque de respect ni marque d’insubordination. En tout état de cause, le reproche fait par l’employeur d’un refus du salarié de suivre les directives se rattache à des faits fautifs et non à une insuffisance professionnelle.

Ces courriels ne confortent pas plus les griefs tels que visés dans la lettre de licenciement de défaillances dans les fonctions de management. Plusieurs courriers électroniques envoyés par M. [L] à son équipe témoignent de ce qu’il les félicitait, les rappelait à l’ordre, les encourageait à suivre les directives, à réaliser plus de vente, à venir à la réunion organisée chaque lundi et ce dans le seul but d’améliorer les performances’etc. Il rappelait aussi que son équipe avait été en partie renouvelée et que certains commerciaux avaient besoin d’être accompagnés, ce que M. [V] avait décidé de faire avant de se rétracter sans prévenir M. [L], ce qui traduit pour le moins un problème de communication. Par ailleurs, M. [L] relève sans être contredit qu’il n’était pas responsable des recrutements, pas plus des évolutions de ses commerciaux dont les primes pouvaient être refusées malgré sa proposition par M. [V].

Il n’est par ailleurs pas démontré que le défaut de clôture de dossiers en mai 2015 pour lequel M. [V] lui recommandait de « mettre un coup de bambou » ou relevé pour le mois de juin 2015 selon les termes de l’entretien annuel d’évaluation de l’année 2015, le défaut de débriefing sur les accompagnements (« acco ») ou le défaut de « reporting » reproché était durable et surtout à l’origine de la non atteinte des objectifs en termes de « prospection », étant observé que M. [L] était sous la pression constante de répondre, son comportement était analysé dans les moindres détails sur un ton plus que critique, à lire le courriel adressé par M. [A] en 2016 lors d’un débriefing de réunion.

L’entretien du mois de décembre 2015 ne constitue pas la marque d’une importante insatisfaction de l’employeur à l’égard du salarié, les remarques négatives concernant essentiellement la question du reporting à son supérieur hiérarchique jugée insuffisante. Sans remettre en cause la légitimité de la demande de l’employeur tendant à ce que le salarié « gagne en autonomie », il convient toutefois de constater que ces exigences sont en contradiction avec les demandes répétées de compte-rendus, d’envoi d’instructions, de divers rappels émanant du supérieur hiérarchique. Il est également pertinent de relever que M. [X], chef de secteur dans la même zone, a quitté l’entreprise dans le cadre d’une rupture conventionnelle reprochant à la société des objectifs inatteignables, une pression constante « de reporting » et des changements de règles incessants.

Enfin, ainsi que le souligne le conseil de prud’hommes, l’employeur ne saurait reprocher à son salarié ses arrêts maladie, ce d’autant qu’ils sont liés aux conditions de travail, et dont l’impact négatif a été relevé par M. [A] lui-même sur « l’état d’esprit de ses vendeurs » et ont constitué « un vrai souci pour l’intégration des nouveaux » et ce dans le contexte de conditions de travail dégradées selon l’attestation citée ci-avant de Mme [YU].

Au vu de l’ensemble de ces éléments, l’insuffisance professionnelle de M. [L] n’est pas établie.

Il n’est en revanche pas démontré, ainsi que le souligne le premier juge, que le licenciement ait été justifié par le fait que le salarié avait saisi le conseil de prud’hommes de diverses demandes, notamment au titre des heures supplémentaires, les échanges de courriels antérieurs démontrant que l’employeur reprochait déjà à son salarié de ne pas atteindre ses objectifs et de ne pas mettre en place les moyens pour les atteindre.

Le salarié demande en second lieu à la cour de déclarer son licenciement nul car il serait intervenu à raison de son état de santé, soutenant que cela ressort de l’attestation de M. [A], directeur commercial à compter de septembre 2015 qui évoque à plusieurs reprises les arrêts de travail du salarié en ces termes : « [W] nous a averti le matin même qu’il était souffrant » ; « [W] a été absent à plusieurs reprises » ; « [W] a eu de nombreux arrêts maladie qui ont eu un impact négatif sur l’état d’esprit de ces vendeurs et ont constitué un vrai souci lors de l’intégration des nouveaux . Difficile de mobiliser ses commerciaux dans cette situation ».

Aux termes des dispositions de l’article L.1134-1, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Cependant, en l’espèce, M. [L] ne dénonce aucun élément de fait dont l’examen permet de laisser supposer une discrimination en raison de l’état de santé.

En conséquence, M. [L] sera débouté de sa demande de nullité de son licenciement.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Au moment de la rupture du contrat de travail M. [L] comptait au moins deux années d’ancienneté et la SA Linkeo employait habituellement au moins onze salariés .M. [L] peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu’il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement.

M. [L] justifie être resté au chômage pendant plus d’ un an avant de créer sa propre société en août 2017. Le licenciement lui a donc causé un préjudice financier incontestable puisque qu’après plus d’un an de chômage, il occupe désormais un poste dans lequel il touche une rémunération moindre qui représente 31% de la précédente.

En considération de son âge comme étant né en 1978, de son ancienneté de 10 ans, de sa rémunération, de son aptitude à retrouver un emploi, son préjudice sera exactement réparé par l’allocation de la somme de 40.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera cependant confirmé en ce qu’il a condamné la société Linkeo au paiement de la somme de 4590, 99 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Sur les intérêts

Les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 devenu 1343-2, du code civil.

Sur la remise des documents

Il y a lieu d’ordonner à la société Linkeo la remise des documents sociaux conformes au présent arrêt sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur les indemnités chômage

L’ application de L.1235-3 appelle celle de l’article L.1235-4 du code du travail, qui prévoit que, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif à Pôle Emploi de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

En l’espèce, il convient de confirmer le jugement qui a ordonné le remboursement par la société Linkeo des indemnités de chômage versées à M. [L] dans la limite de un mois.

Sur les dépens et les frais non répétibles

La SA Linkeo, qui succombe pour l’essentiel de ses prétentions, doit supporter les dépens et il y a lieu de la condamner à payer à M. [L] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 4000 euros en sus de celle qui lui a été allouée en première instance.

La société Linkeo sera déboutée de sa demande formée à ce titre.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

-condamné la SA Linkeo.com à payer à M. [W] [L] [Z] la somme de 31 024,78 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme de 3 102,47 euros au titre des congés payés y afférent ;

– condamné la SA Linkeo.com à payer à M. [W] [L] [Z] la somme de 21 809,93 euros correspondant aux droits acquis au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre la somme de 2180 euros au titre des congés payés y afférent ;

– débouté M. [W] [L] [Z] de sa demande d’indemnité de congés payés ;

– débouté Monsieur [W] [L] [Z] de sa demande de congés payés de fractionnement,

– débouté M. [W] [L] de sa demande d’indemnisation du travail à domicile,

– condamné la SA Linkeo.com à payer à M. [W] [L] [Z] la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONFIRME le jugement pour le surplus sauf à préciser que la SA Linkeo.com devra remettre les documents sociaux conformes au présent arrêt ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la SA Linkeo.com à payer à M. [W] [L] [Z] les sommes suivantes :

-15.000 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme de 1.500 euros au titre des congés payés y afférent ;

– 10. 000 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre 1000 euros au titre des congés payés y afférent ;

– 1964,30 euros à titre de congés payés afférents à la prime d’acquisition ;

– 10.000 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés ;

– 1454,27 euros au titre des congés payés de fractionnement ;

– 2200 euros au titre de l’indemnisation de l’occupation du domicile à des fins professionnelles;

– 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SA Linkeo.com aux dépens ;

DÉBOUTE les parties de toute autre demande.

La greffière, La présidente.