22/12/2023

ARRÊT N°2023/488

N° RG 22/00348 – N° Portalis DBVI-V-B7G-OSNK

MD/CD

Décision déférée du 14 Décembre 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de toulouse ( 19/00434)

[C] [V]

Section Encadrement

S.A.S. SAS SAGE

C/

[O] [S]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 22/12/23

à Me ESEN, Me CHAMPOL

Le 22/12/23

à Pôle Emploi

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT DEUX DECEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTE

S.A.S. SAS SAGE

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Clémence AGUIE, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par Me Sibel ESEN, avocat au barreau de PARIS

INTIM »

Monsieur [O] [S]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Me Jean-charles CHAMPOL de la SELARL CABINET CHAMPOL CONSEIL, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUM », présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

– signé par S. BLUM », présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE

M. [O] [S] a été embauché le 4 mai 2015 par la Sas Sage en qualité d’ingénieur commercial, statut cadre, indice 2.2, coefficient 130, suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (Syntec) et soumis à la modalité 2.

M.[S] exerçait en dernier lieu les fonctions de Partner Account Manager (PAM).

Après avoir été convoqué par courrier du 12 octobre 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé au 24 octobre 2018, il a été licencié par courrier du 9 novembre 2018 pour faute, qu’il contestait.

M. [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 25 mars 2019 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section encadrement, par jugement du 14 décembre 2021, a :

– condamné la société Sage à payer à M. [S] les sommes suivantes :

25348,49 euros au titre des heures supplémentaires non rémunérées, outre 2534,85 euros de congés payés afférents,

52 922,52 euros à titre d’indemnité forfaire pour travail dissimulé.

– dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l’article R. 1454-28 du code du travail s’élève à 8 679,33 euros,

– rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu’elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R.1454-14 du code du travail,

– ordonné l’exécution provisoire pour le surplus,

– débouté M. [S] du surplus de ses demandes,

– condamné la société Sage à payer à M. [S] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la société Sage aux entiers dépens.

Par déclaration du 19 janvier 2022, la Sas Sage a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 22 décembre 2021, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

PRÉTENTIONS DES PARTIES:

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 11 octobre 2022, la Sas Sage demande à la cour de :

– infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné à payer à M. [S] les sommes suivantes :

25.348,49 euros au titre des heures supplémentaires outre 2.534,85 euros de congés payés afférents,

52.922,52 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

– confirmer le jugement en ce qu’il a :

* jugé que le licenciement de M. [S] repose sur une cause réelle et sérieuse,

* débouté M. [S] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* débouté M. [S] du surplus de ses demandes.

Et statuant à nouveau,

A titre principal :

– juger que le licenciement pour faute de M. [S] est bien fondé,

– débouter M. [S] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

Subsidiairement, si, par extraordinaire, la Cour venait à considérer que la convention de forfait en jours à laquelle M. [S] était soumis est nulle :

– réduire à de plus justes proportions les demandes de rappel d’heures supplémentaires de M. [S],

– condamner M. [S] à lui rembourser la somme de 1.022,92 euros perçue à titre d’indemnité de RTT,

– ordonner la compensation entre les sommes dues par les parties.

En tout état de cause,

– débouter M. [S] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, reconventionnellement,

– condamner M. [S] à lui verser 2 500 euros en application de ces disposition,

– laisser les entiers dépens à la charge de M. [S].

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 12 juillet 2022, M. [O] [S] demande à la cour de :

– confirmer le jugement en ce qu’il condamné la société Sage à lui payer les sommes suivantes:

25 348,49 euros au titre des heures supplémentaires outre 2.534,85 euros de congés payés afférents,

52 922,52 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

– à défaut, condamner la société Sage à lui verser la somme de 43 302.55 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 43330.36 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

– infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– juger le licenciement prononcé à son encontre sans cause réelle et sérieuse,

– condamner la société Sage à lui verser la somme de 35 281.68 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause,

– débouter la société Sage de l’ensemble de ses demandes,

– débouter la société Sage de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, reconventionnellement,

– condamner la société Sage à lui verser 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

– laisser les entiers dépens à la charge de M. [S].

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 27 octobre 2023.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

Par message transmis par RPVA le 11 décembre 2023, la cour a invité les parties, au visa de l’article 910-4 du code de procédure civile, à faire toutes observations écrites éventuelles, sur la recevabilité de la demande reconventionnelle présentée en cause d’appel par la SAS Sage à l’encontre de M. [S] de remboursement de la somme perçue au titre d’indemnité RTT et formulée dans les conclusions transmises par RPVA le 11 octobre 2022 et non dans les premières conclusions du 19 avril 2022, ce pour le vendredi 15 décembre 2023 au plus tard.

Par réponse transmise le 15 décembre 2023, la société Sage s’en remet à l’appréciation de la Cour.

Par note du 14 décembre 2023, M. [S] conclut à l’irrecevabilité de la demande reconventionnelle de la société

Le délibéré de la décision a été prorogé au 22 décembre 2023.

MOTIVATION:

I/ Sur le licenciement

Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L 1232-6 du code du travail, l’employeur est tenu d’énoncer dans la lettre de licenciement, le ou les motifs du licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. Il ressort de ces termes que l’employeur retient la qualification de faute grave comme motif de licenciement du salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur. Le juge doit tenir compte des éléments qui lui sont alors soumis pour apprécier la gravité de la faute soutenue. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

La lettre de licenciement est libellée ainsi qu’il suit:

‘(..) En l’absence d’explications complémentaires de votre part, et au regard des éléments en notre possession, nous vous informons qu’après mure réflexion nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour faute pour les raisons ci-après exposées. (..).

Or, depuis plusieurs mois maintenant, nous constatons que vous adoptez un comportement fautif dans l’exercice de vos fonctions.

Tout d’abord, vous avez enfreint de manière répétée et significative les règles commerciales que vous êtes tenu de respecter. Les nombreux rappels à l’ordre que votre manager vous a adressés sont restés sans effet.

Les fautes les plus significatives constatées sur la période récente sont la signature de devis avec des clients abonnés chez un partenaire pour le compte d’un autre partenaire, et ce sans respecter les règles strictes qui encadrent ce dispositif.

A titre d’exemple, vous avez signé au mois d’août 2018 un devis pour le client BAXO, lequel était déjà contractant avec notre partenaire AFFIGEC, pour le compte d’un autre partenaire. Or, contrairement à votre obligation, vous avez conclu cette vente sans attendre de courrier de résiliation. En outre, cette même vente comportait une remise automatique de 55% sur Sage 100 entreprise alors que le client était en DSU : cette remise, que vous n’avez pas pris la peine de corriger, était donc absolument injustifiée. De plus, vous y avez manuellement ajouté -une remise de 70% sur les moyens de paiement, encore une fois sans aucune justification.

Votre manager vous a interrogé à ce sujet par mail du 9 août 2018, vous rappelant que ce client était abonné chez AFFIGEC, qu’aucun courrier de résiliation n’était joint au devis et que les remises faites n’avaient absolument pas lieu d’être. Vous n’avez apporté aucune réponse à cette demande, malgré la gravité de la situation. En effet, ce défaut de lettre de résiliation expose la Société à des poursuites judiciaires coûteuses et justifiées de la part d’AFFIGEC. Votre comportement a aussi comme effet direct de dégrader les relations avec un partenaire dont nous avons besoin pour l’atteinte des objectifs commerciaux de la Société.

Dans ce mail, votre manager vous donc a demandé de ne plus jamais reproduire cette faute.

Ce rappel à l’ordre clair n’a pas été suivi d’effet. Dans le devis en date du 20 septembre 2018 pour le client CIBC abonné chez AFFIGEC, vous êtes allé à l’encontre de plusieurs règles commerciales de la Société. D’une part, une fois encore, vous n’avez pas envoyé la lettre de résiliation avant de faire le devis. D’autre part, plus grave, dans le même devis vous avez proratisé le montant réglé par AFFIGEC au profit de CAPLASER, ce qui engendre deux conséquences négatives : une perte de valeur pour la Société et un risque juridique très important puisque cela revient à transférer l’argent d’un partenaire à un de ses concurrents.

Là encore, le partenaire lésé est AFFIGEC, ce qui a bien évident eu comme conséquence directe une perte de confiance de ce revendeur ainsi que des problématiques internes avec les commerciaux en charge de ce compte.

Deux autres devis ont été faits pour ce même client (CIBC), sans qu’aucun ne comporte de lettre de résiliation.

A la suite de ces devis, votre manager a dû une nouvelle fois vous adresser un rappel à l’ordre par mail du 21 septembre 2018, où il vous indiquait notamment : « aller hors des règles commerciales plusieurs fois de suite nous met en danger auprès de notre réseau et fait perdre de l’argent à Sage. Ce sont des fautes graves. » Il vous informait aussi avoir dû fermer lui-même le devis en question.

Or, loin de vous remettre en question, vous avez adopté un ton non seulement inapproprié mais également hors de propos, et vous avez cherché à vous justifier en indiquant notamment, dans un mail du même jour:

« Cela me parait la moindre des choses de pouvoir indiquer cela au partenaire et au client, afin de prendre ou pas la décision de changer. Ceci étant, à partir de ce jour, je ne ferai plus aucun devis de ce type, et si un de mes partenaires râle, je lui communiquerai oralement les infos ce qui aura le même effet, et qui évitera à [T] de se plaindre.

Je n’ai pas connaissance d’un devis de ma part qui soit passé sans lettre de résiliation, si ce n ‘est avec quelques jours de retard, le temps de la récupérer chez le client.

Si tu souhaites aller au bout de ton investigation, je te propose d’appeler les clients concernés, et leur demander pourquoi, ils ont tant envie de changer de partenaire, et pourquoi AFIGEC refuse d’assurer la hotline à son client alors qu’il est toujours en contrat chez lui. »

Votre réaction est très éloignée de ce que nous attendons d’une personne occupant votre poste avec votre séniorité.

Vous auriez du savoir et être sensible à ce que faire un devis pour un client déjà lié à un partenaire se fait dans le cadre de règles strictes et irréfragables. Ne pas les respecter place la Société dans une situation très délicate vis-à-vis du partenaire qui perd le client, tant sur un plan juridique que sur un plan financier puisque signer un devis avec un client chez un nouveau partenaire sans qu’il n’ait envoyé de courrier de résiliation au partenaire initial crée pour ce dernier le droit d’agir en justice contre Sage pour obtenir réparation du préjudice subi. En dehors de ce risque judiciaire, votre comportement est de nature à dégrader nos relations commerciales avec nos partenaires, qui sont susceptibles de se tourner vers la concurrence. Cela entraîne également un climat de défiance avec vos collègues qui ne vous font plus confiance.

D’autre part, contrairement à ce que vous avez indiqué, si les lettres de résiliation associées aux devis mentionnés ci-dessus ont fini par être émises, le délai d’émission s’est étendu entre 15 jours et 1 mois.

Malgré votre engagement écrit de dorénavant respecter strictement les règles commerciales, il s’avère que vous n’avez hélas pas tenu compte du rappel à l’ordre très clair réitéré par votre manager. Le 3 octobre 2018, nous avons constaté que vous accomplissiez une nouvelle fois les mêmes fautes : vous avez conclu un devis avec le client GEDIMAT FRANCOIS MATERIAUX SA, qui est lié au revendeur SIA 12, sans qu’ait été fait un courrier de résiliation en amont.

Il est donc manifeste que vous ne vous êtes aucunement remis en question suite aux alertes de votre manager sur votre comportement, et que vous avez sciemment continué à adopter un comportement fautif.

L’absence répétée de lettre de résiliation en amont de la production de devis pour un nouveau partenaire, l’ajout ou la non correction de remises non justifiées ou encore le fait de faire bénéficier un partenaire du paiement effectué par un autre ne sont malheureusement pas les seules situations où nous avons remarqué votre manque de respect des règles commerciales.

Pour exemple, au début du mois de juillet 2018 nous avons constaté que vous n’aviez pas validé au cours du mois de juin 2018 des devis bénéficiant d’une offre terminant au 30 juin 2018. Vous ne les avez finalement validé qu’au début du mois de juillet 2018. De cette manière, vous avez fait bénéficier certains partenaires d’une offre qui n’était plus d’actualité, ce qui cause une perte directe de valeur pour la Société.

Nous avons donc observé sur une longue durée que votre attitude fautive est fixe, répétée et commune à de nombreuses règles commerciales dont le respect est crucial pour la bonne conduite de l’activité de votre service. Mais encore cet irrespect récurrent des directives claires que vous devez suivre apparaît aussi dans l’exécution d’autres de vos missions.

S’agissant de votre relation avec vos partenaires, alors même qu’il doit s’agir du point de concentration de vos efforts professionnels, nous ne pouvons que constater une très faible activité au regard de nos attentes: vos contacts avec eux sont dérisoires par rapport à ce qui est attendu de vous, ce qui témoigne d’une négligence fautive dans la tenue de votre poste.

En effet, votre manque d’échange et de disponibilité avec les 7 partenaires dont vous avez la responsabilité nous a été remonté à de nombreuses reprises par ces derniers et par d’autres interlocuteurs. Cette situation est d’autant plus marquante que vous gérez un nombre limité de partenaires par rapport aux autres PAM.

Pour exemple, alors qu’un de vos collègues, Monsieur [Y], vous a proposé le 12 septembre 2018 de rencontrer deux partenaires, au début du mois d’octobre 2018 vous n’aviez toujours pas organisé le rendez-vous en question.

Globalement, vos partenaires nous ont remonté des délais de réponse trop importants à leurs sollicitations. En conséquence, c’est à votre manager qu’ils sont fréquemment contraints d’adresser leurs demandes. Pour exemple, en l’absence de réponse de votre part, la responsable ADV d’INFORSUD DIFFUSION a dû solliciter directement votre manager par un mail du 11 juillet 2018 pour obtenir un devis qui vous avait déjà été demandé au début du mois de juin 2018. Cette situation est très inhabituelle : à titre d’illustration significative, nous soulignons que vous êtes le seul PAM sous la supervision de Monsieur [W] dont les partenaires le sollicitent directement.

D’une manière générale, vous adoptez avec vos interlocuteurs un comportement irrespectueux et non professionnel.

Nous avons observé au cours des derniers mois que vous rejetez fréquemment la responsabilité d’erreurs que vous commettez vis-à-vis de partenaires sur d’autres personnes ou services de la Société.

A titre d’exemple, lors d’un rendez-vous en septembre 2018 avec le partenaire CAPLASER pour lequel votre manager vous avait accompagné, ce dernier a constaté une incompréhension sur la prime fidélité. Vous avez alors rejeté la faute sur les services Marketing de Sage au lieu de donner une réponse commerciale, ce que votre manager a dû faire lui-même.

Un tel comportement est incompatible avec la conduite de relations de travail sereines. I1 témoigne d’un manque de solidarité avec vos collègues et de capacité à assumer vos responsabilités et vos erreurs. Vous n’êtes pourtant pas sans savoir, à l’instar de l’ensemble des travailleurs de la Société, que nous privilégions en toutes choses la collaboration entre collègues et services dans le cadre de la politique One Sage.

Plusieurs personnes avec qui vous avez travaillé, ont fait part à votre manager des difficultés qu’ils ont rencontrées à travailler avec vous. Certaines de ces personnes ont annoncé ne plus souhaiter avoir de contact avec vous en raison de votre attitude, en particulier votre non-respect des règles et votre manque d’implication.

Ces problèmes vous ont pourtant été signalés à de nombreuses reprises, et plusieurs de vos managers successifs vous ont demandé de modifier votre comportement.

Lors de votre MYR FY18, tenue en avril 2018, votre performance a été évaluée comme étant insuffisante. Monsieur [B] [Z], votre manager d’alors, avait notamment indiqué dans la synthèse de votre revue : « Mauvais retour des partenaires, fragile sur les règles Sage (de vente notamment) […] beaucoup de mal a voir l’impact qu’il a sur son réseau. »

En raison du constat de ces difficultés, ainsi que de carences professionnelles sérieuses, Monsieur [W], votre manager, a mis en place en juin 2018 un plan de progrès, faisant suite à 2 plans de progrès initiés par vos précédents managers. En dehors d’objectifs quantitatifs liés à votre chiffre d’affaire, ce nouveau plan était axé sur votre comportement avec pour but principal d’améliorer votre gestion des partenaires. Des objectifs clairs vous étaient fixés 20 rendez-vous physiques auprès de partenaires chaque mois; satisfaction des partenaires constatée via un appel et un débrief avec eux ; communication de l’actualité Sage et de notre stratégie auprès des partenaires ; business plan trimestriels pour chaque partenaire ; 2 rendez-vous prospect par mois; 1 blitz day par mois. Le but de cet accompagnement était de vous permettre de reprendre une exécution normale de vos missions et de cesser de délaisser la gestion de vos partenaires, enjeu central de votre poste.

Votre manager vous a rencontré chaque mois pour faire le point sur ces différents axes d’amélioration, les efforts accomplis et les points restant à améliorer. Il vous a aussi accompagné à 6 rendez-vous chez des partenaires depuis le lancement de votre plan de progrès.

Malgré cet accompagnement, aucun progrès n’a été constaté. Lors de votre entretien annuel d’évaluation FYl 8, tenu en septembre 2018, votre performance a été évaluée comme étant à améliorer. Votre manager indiquait alors notamment : «[O] n’a pas eu le comportement escompté pour un PAM ».

A ce jour, 4 mois après la mise en place de votre plan de progrès, notre constat est très négatif: vous n’avez jamais atteint votre objectif de 20 rendez-vous par mois (il y en eut 9 en juillet 2018, 0 en août 2018 et 0 en septembre 2018) malgré la demande clairement formulée par votre manager; votre manager reste très sollicité par les partenaires dont vous avez la responsabilité car vous n’êtes pas disponible; le niveau de connaissance de l’actualité de Sage par les partenaires reste très faible car vous ne vous investissez pas et n’appliquez pas les directives qui vous sont données; vous n’avez envoyé à votre manager qu’un seul business plan sur les 7 attendus à la mi-juillet 2018 malgré ses nombreuses relances ; le nombre de Blitz days et de rendez-vous client ou prospect est très inférieur à vos objectifs : vous n’avez accompli aucun Blitz day.

Les partenaires dont vous avez la responsabilité sont, dans l’ensemble, singulièrement insatisfaits.

Votre manager a pu le constater directement notamment lors des rendez-vous effectués le 21 juillet 2018 chez les partenaires ARCADIE’ et INFORSUD, qui se sont plaints (lu suivi commercial de Sage, ou encore lorsqu’il a fait le 10 septembre 2018 une tournée des partenaires de votre périmètre, plusieurs de ces derniers lui ayant alors témoigné leur insatisfaction et leur méconnaissance de l’actualité et de la stratégie de Sage.

Il est manifeste que vous ne vous êtes pas investi dans votre plan de progrès qui devait vous permettre d’ajuster votre comportement aux entendus do votre manager et n’avez pas tiré profit de l’accompagnement de ce dernier, alors même qu’il vous avait maintes fois expliqué l’importance cruciale d’un changement d’attitude.

Aujourd’hui, la situation sur votre territoire est très dégradée, ce dont témoigne une baisse continue du chiffre d’affaires qui y est généré depuis trois ans, à l’exception des quatre derniers mois oit l’actualité légale du prélèvement à la source a créé une forte augmentation dit chiffre (l’affaires, sana lien avec votre prestation de travail personnelle.

Il apparaît donc que, en dehors des faits fautifs significatifs rappelés ci-dessus, vous délaissez significativement les missions qui constituent le coeur de votre poste. Vous ne respectez ni les règles de fonctionnement du service, ni les directives claires de votre hiérarchie et vous n’exécutez pas les missions qui sont attendues de vous.

Malgré les nombreuses alertes qui vous ont été faites au cours des derniers mois, nous n’avons constaté aucune remise en question de votre part.

Le comportement que vous adoptez est d’autant plus inacceptable, qu’eu égard à vos fonctions, il est attendu de vous que vous vous comportiez en ambassadeur de notre Société et que vous ayez, en conséquence, un comportement exemplaire et loyal. De plus, les missions qui vous sont confiées ont une importance cruciale pour l’atteinte de nos objectifs commerciaux.

Les faits fautifs que nous avons constatés ont un impact négatif direct sur l’image de Sage et sur notre capacité à générer du chiffre d’affaires, ce que nous ne pouvez pas tolérer.

En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute. […]’

***

La société reproche à M. [S], qui conteste la réalité des griefs:

. un comportement fautif répété de violation des règles commerciales édictées par elle malgré des rappels à l’ordre, ce qui a des conséquences négatives en termes d’image et de clientèle,

. un manque de disponibilité envers les 7 partenaires dont il avait la charge,

. un comportement irrespectueux et non professionnel à l’égard notamment des clients, des partenaires commerciaux et de sa hiérarchie,

ce malgré diverses relances et des plans d’accompagnement.

– Sur le non respect répété des règles commerciales:

L’employeur fait particulièrement grief à M. [S] de faire signer, sans lettre préalable de résiliation, des devis à des clients en vue d’un engagement auprès d’un partenaire alors qu’ils sont déjà engagés auprès d’un autre partenaire de l’entreprise, en contrevenance avec les règles commerciales de la société.

Cette faute s’est répétée, constatée le 03 octobre 2018 auprès du client Gedimat [B] Matériaux SA, lié au revendeur SIA 12 alors même que le salarié avait fait l’objet de rappels à l’ordre pour des manquements identiques en août 2018 concernant le client Baxo et le 20 septembre 2018 concernant le client CIBC, tous deux abonnés chez Affigec.

Par ailleurs les devis s’accompagnaient de remises injustifiées.

Il est également reproché une validation tardive des devis bénéficiant d’une offre ayant expiré à cette date, causant une perte de valeur pour la société.

Comme le détaille le premier juge, la société communique plusieurs pièces ( courriels d’information de M. [P] sur les différentes procédures non respectées et ‘ une nouvelle fausse incompréhension de [O] qui est parfaitement au courant de nos règles’ – le devis Baxo – les courriels de M. [W], supérieur hiérarchique, sollicitant des explications sur l’absence de lettres de résiliation et remises injustifiées et demandant de ‘faire le nécessaire’- les rappels à l’ordre de M. [W] lors de l’évaluation d’avril 2018 et les courriels des 9 août et 21 septembre 2018: ‘ je t’ai déjà envoyé 4 mails pour 3 autres cas similaires. Toujours pas de réponse de ta part’), venant corroborer les griefs et donc rejeter les arguments de M. [S] concernant notamment le devis Baxo du 09 août 2018 dont il ne serait pas l’auteur comme étant en congé à cette date. Mais comme rapporté, le devis initial ‘a été dupliqué’ par une collègue de travail, ce que M. [S] n’a pas contesté dans un courriel du 03 octobre 2018, en réponse aux demandes d’explications de sa hiérarchie.

Le manager, le 03 octobre 2018, écrivait notamment: ‘ Je te le dis une énième fois : aller hors des règles commerciales plusieurs fois de suite nous met en danger auprès de notre réseau et fait perdre de l’argent à SAGE. Ce sont des fautes graves.’

M. [S] ne conteste pas connaître les règles commerciales mais considère que les devis ne sont qu’informatifs.

Il appartenait au salarié d’appliquer les règles de fonctionnement conformément à ses engagements contractuels, ce qui n’est pas le cas, malgré les demandes réitérées.

M. [W] écrivait ainsi le 26 septembre 2018: ‘ Il ne me répond pas quand il vient de commettre des fautes qui mettent SAGE en péril (..) En conséquence, je n’ai aucun levier pour le manager puisqu’il refuse de se subordonner à mes injonctions » .

– Sur le manque de disponibilité envers les partenaires

Les 2 courriels produits sur l’absence d’organisation d’un rendez-vous en juillet et octobre 2018 ne démontrent pas un comportement volontaire de M. [S] ou une négligence fautive.

Le contenu du rapport du plan de progrès mis en place en juin 2018 pour 4 mois, soit avant le licenciement, pointe une non-atteinte des objectifs fixés dans ce cadre de 20 rendez-vous par mois, une absence d’amélioration de la situation alors que le chiffre d’affaires a diminué sur le secteur depuis 3 ans même si M. [S] a bénéficié en 2018 d’un début d’embellie du fait de ‘l’actualité paye’ (ne démontrant pas de super performance). Le manager indique que les partenaires de [Localité 5] sont en difficulté depuis 3 ans et devenus défiants, en l’absence d’action commerciale et de présence sur le terrain. Il conclut que le comportement du salarié est en inadéquation avec les valeurs de Sage et son poste.

Il est donc établi un manque d’investissement et d’animation auprès des partenaires mis en lumière au travers de l’accompagnement sur le terrain par le manager, malgré des demandes précises mises en oeuvre, ce qui révèle une absence de volonté de s’impliquer réellement dans la politique commerciale de la société malgré 3 années passées, même si M. [S] allègue de la perception d’une prime d’objectif, la politique commerciale n’ayant pas changé.

– Sur le manque de respect envers les différents interlocuteurs dont la hiérarchie

S’il s’évince de certains courriels précédemment évoqués une ‘lassitude’ de la part de collègues face à la non application réitérées des règles commerciales par l’intéressé, ils ne caractérisent pas un manque de respect direct envers eux.

Néanmoins les termes employés par M. [S] à la suite du courriel du 21 septembre 2018 de son manager: ‘ A partir de ce jour, je ne ferai plus aucun devis de ce type, et si un de mes partenaires râle, je lui communiquerai oralement les infos, ce qui aura le même effet, et qui évitera à [T] de se plaindre » sont inadaptés et peu courtois, mettant en exergue la remise en question des règles commerciales et le pouvoir de direction, sans qu’elle puisse s’appuyer sur un élément objectif.

Aussi les griefs répétés reprochés à M. [S], malgré les rappels à l’ordre et les accompagnements mis en place, étant avérés, le licenciement sera déclaré fondé par confirmation du jugement déféré.

M. [S] sera donc débouté de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

II/ Sur la convention de forfait

Sur la validité de la convention de forfait

Aux termes de l’article L 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date de signature du contrat de travail, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, qui détermine les catégories de salariés éligibles, la durée annuelle du travail, les caractéristiques principales des conventions.

L’article 4 du contrat de travail sur la durée du travail stipule:

:«En application de l’accord collectif relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail, signé au sein de la société en date du 24 juillet 2000, compte tenu de la nature des fonctions, de l’étendue des responsabilités et du degré d’initiative du poste confié, le salarié aura l’initiative de son emploi du temps et l’organisera dans le respect des intérêts de la société et de ses missions avec une certaine initiative dans le choix des moyens.

A ce titre et en application des dispositions conventionnelles, le salarié est rattaché à la modalité 2. »

M. [S] objecte que ‘la modalité 2″ selon laquelle son horaire de travail hebdomadaire aurait dû être de 35 heures incluant une variation de plus ou moins 10%, n’a pas été appliquée, qu’il a été placé en forfait jours de 218 jours sans attribution d’une rémunération équivalente à la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale et que la convention de forfait est en tout état de cause nulle.

Aussi il sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné l’employeur au paiement d’heures supplémentaires et à une indemnité de travail dissimulé et à défaut, le paiement de rappel de salaires au titre de la modalité 3 de la convention collective Syntec.

La société réplique que l’accord collectif d’entreprise du 24 juillet 2000 permet le recours au forfait jours – modalité 2 – pour les salariés bénéficiant d’une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale et d’une rémunération annuelle au moins égale à 115 % du minimum conventionnel de leur catégorie, tel est le cas de M. [S], positionné niveau 2.2, pour lequel le contrat de travail prévoit le bénéfice de cette modalité 2. Elle conclut à la liceité de la convention de forfait et au rejet des demandes de l’intimé, rétorquant que le salarié n’a pas réalisé d’heures supplémentaires et que le non-respect des critères d’éligibilité au forfait jours n’implique pas un rappel de salaire au titre de la différence entre le seuil de 2 PASS et la rémunération perçue..

Sur ce:

Telle que retranscrite et analysée par le juge départiteur, la modalité 2 de gestion du temps de travail applicable aux cadres autonomes travaillant dans des logiques de réalisation de mission est un forfait en heures. Les personnels travaillant 217 jours par an sont réputés travailler 35 heures, pour une rémunération intégrant les éventuels dépassements à hauteur de 10% et au moins égale au plafond de la sécurité sociale et à 115% du salaire minimum conventionnel annuel de la catégorie.

Or en l’espèce, le forfait appliqué comme relevé est un forfait jours de 218 jours, par rattachement aux dispositions de l’accord d’entreprise prévoyant la possibilité de recourir au forfait jours dans le cadre d’une modalité 3, mais limité à 215 jours sur l’année.

Il convient de souligner par ailleurs que le contrat de travail, qui renvoie à l’application de l’accord collectif du 24 juillet 2000 et aux dispositions conventionnelles, ne précise pas l’indication du nombre d’heures supplémentaires comprises dans la rémunération forfaitaire, pourtant nécessaire mais seulement la rémunération forfaitaire annuelle.

L’accord collectif mentionne que la charge de travail de ces cadres devra être en adéquation avec les exigences du présent accord et sera, à tout le moins, examinée, chaque année, lors des entretiens d’appréciation.

Mais, qu’il soit fait référence à un forfait heures ou un forfait jours, l’employeur ne justifie pas d’un contrôle régulier de la charge de travail, alors même que M. [S] fait référence à l’accord du 25 novembre 2016 sur « le statut des itinérants au sein de la société Sage» prévoyant notamment en son article 5, un point semestriel de suivi spécifique sur les conditions d’activité du collaborateur, sa charge de travail dans le cadre du travail à distance, l’articulation entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle et en son article 23, une surveillance médicale renforcée (SMR) avec une visite médicale obligatoire annuelle.

Les deux entretiens annuels d’évaluation d’avril et septembre 2018 communiqués par la société ne portent pas sur l’évaluation de la compatibilité entre la charge de travail et la vie familiale.

Aussi la convention de forfait n’étant pas opposable au salarié, il convient d’appliquer les règles de droit commun.

Sur les heures supplémentaires:

L’article L 3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forge sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [S] affirme que ses horaires de travail minimaux étaient chaque jour de 8h00-12h00 et 14h00-19h00 et qu’il accomplissait de nombreuses heures supplémentaires, devant régulièrement travailler pendant la pause déjeuner et les soirées.

Il estime à minima avoir réalisé 9h00 de travail quotidien du lundi au vendredi soit 45h00 hebdomadaires.

Il sollicite la confirmation de la décision du conseil de prud’hommes ayant condamné la société à payer 25348,49 euros au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents.

Le forfait étant considéré comme inexistant, les heures effectuées au-delà de 35 h doivent être payées si elles ont été effectivement accomplies.

M. [S] soutient avoir réalisé quotidiennement les mêmes horaires, ce à quoi l’employeur peut répondre au regard de l’activité du salarié qui a fait l’objet d’un plan d’accompagnement.

La société qui a le contrôle de la charge de travail n’apporte pas d’élément précis sur l’amplitude horaire journalière effective de travail de M. [S]. Il convient de prendre en considération tant la nature de l’emploi du salarié impliquant des déplacements et des horaires variables que les éléments précédemment évoqués dans le plan de progrès 2018 relativisant l’activité effective au regard d’une insuffisance de rendez-vous et un manque d’investissement.

Aussi la cour considère que le salarié a pu accomplir 40 heures de travail supplémentaires par mois soit 5 heures supplémentaires par semaine dans la limite de 218 jours par an sur une période de 3 ans précédant la rupture du contrat de travail.

La société sera condamnée à lui payer une somme de 11540,65 euros au titre des heures supplémentaires outre 1154,06 euros de congés payés afférents.

Sur la demande reconventionnelle de la société:

L’employeur expose que dans le cas où la convention de forfait en jours serait déclarée privée d’effet, il peut réclamer le remboursement des jours de réduction du temps de travail accordés en application de celle-ci.

La société sollicite le remboursement par M. [S] de la somme de 1.022,92 € bruts perçue à titre de solde droits RTT dans le cadre du solde de tout compte.

La cour déclare d’office irrecevable la demande reconventionnelle de la SAS Sage, n’ayant pas été formulée dans les premières conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910 du code de procédure civile.

Sur le travail dissimulé:

M. [S] sollicite sur le fondement de l’article L 8221-5 du code du travail une indemnité pour travail dissimulé de 52922,52 euros sur le fondement d’une convention de forfait non régulière.

L’employeur conclut au débouté.

L’article L. 8221-5 du Code du travail dispose qu’« est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur (..) de mentionner sur le bulletin de paie (.. ) un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ».

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

La cour estime que le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires par M. [S] et que le défaut de contrôle des heures de travail effectivement réalisées et donc de la charge de travail alors que l’intéressé était soumis à une convention de forfait ne permet pas de caractériser l’intention frauduleuse nécessaire à l’établissement du travail dissimulé. M. [S] sera débouté de sa demande en ce sens par infirmation du jugement déféré.

III/ Sur les demandes annexes:

La SAS Sage, partie partiellement perdante, sera condamnée aux dépens d’appel.

M. [S] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l’occasion de cette procédure. La SAS Sage sera condamnée à lui verser une somme de 2000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. La SAS Sage sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne le quantum des heures supplémentaires et la condamnation à une indemnité de travail dissimulé,

Statuant sur ces chefs infirmés et y ajoutant:

Condamne la SAS Sage à payer à Monsieur [O] [S]:

– 11540,65 euros au titre des heures supplémentaires outre 1154,06 euros de congés payés afférents,

Déclare irrecevable la demande reconventionnelle de la SAS Sage en remboursement de la somme perçue au titre de l’indemnité RTT,

Rejette la demande d’indemnité pour travail dissimulé,

Condamne la SAS Sage aux dépens d’appel et à payer à Monsieur [S] la somme de 2000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

Déboute la SAS Sage de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Le présent arrêt a été signé par S. BLUM », présidente et C. DELVER, greffière de chambre.

LA GREFFI’RE LA PR »SIDENTE

C. DELVER S. BLUM »

.