REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 15 SEPTEMBRE 2022

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/08519 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CANYG

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Juin 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/01581

APPELANT

Monsieur [E] [M]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Romain PIETRI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0237

INTIMÉE

SAS BONNEVAL EMERGENCE

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Maude HUPIN, avocat au barreau de PARIS, toque : G0625

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Juin 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Nathalie FRENOY, Présidente de chambre

Mme Corinne JACQUEMIN, Conseillère

Mme Emmanuelle DEMAZIERE, Vice-Présidente placée

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Nathalie FRENOY dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

– signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [E] [M], désigné directeur général délégué le 10 septembre 2008 dans le cadre d’un mandat social par la société Bonneval Emergence, a été engagé par contrat à durée indéterminée du 20 octobre 2008, en qualité de responsable de projet, bénéficiant des dispositions de la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec.

Le 31 octobre 2014, il a été démis de ses fonctions de directeur général délégué.

Le 7 novembre 2014, il a été convoqué, à titre purement conservatoire selon la société qui contestait sa qualité de salarié, à un entretien préalable fixé au 20 novembre 2014.

Souhaitant obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail, M.[M] a saisi le 12 novembre 2014 le conseil de prud’hommes de Paris.

Le 25 novembre 2014, la société Bonneval Emergence lui a notifié son licenciement pour ‘absence totale de prestation de travail’.

Par ordonnance de référé du 26 juin 2015, le conseil de prud’hommes de Paris a condamné la société Bonneval Emergence à verser à M. [M] un rappel de salaire, une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents, et ordonné la remise de ses documents de fin de contrat.

Par jugement du 26 juin 2019, notifié aux parties par lettre du 27 juin 2019, le conseil de prud’hommes de Paris a :

-ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la sas Bonneval Émergence, à la date du 25 novembre 2014,

-condamné la sas Bonneval Émergence à payer à M.[M] les sommes de :

-5 000 euros à titre d’heures supplémentaires,

-500 euros au titre des congés payés afférents,

-1 507,30 euros au titre de la prime de vacances,

-1 000 euros au titre du préjudice financier,

-358 euros au titre des remboursements de frais,

-15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

-ordonné l’exécution provisoire de la décision,

-condamné la société Bonneval Emergence au paiement d’une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-débouté M. [M] du surplus de ses demandes,

-débouté la société Bonneval Emergence de l’intégralité de ses demandes et l’a condamnée aux dépens.

Par déclaration du 26 juillet 2019, M. [M] a interjeté appel de ce jugement (appel partiel).

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 avril 2022, l’appelant demande à la Cour :

-de dire qu’il était cadre depuis le 1er avril 2010 et d’infirmer la décision entreprise en ce qu’elle l’a débouté de sa demande de rappel de salaire,

en conséquence,

-de condamner la société Bonneval Emergence à lui verser à titre de rappel de salaire en raison du statut cadre d’avril 2010 à novembre 2011 les sommes de 9 602,80 euros, outre 960,28 euros de congés payés afférents,

-d’infirmer le jugement attaqué,

-de condamner la société Bonneval Emergence à verser à M. [M] :

-19 102,62 euros à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

-2 000 euros à titre d’indemnisation de M. [M] pour le temps de trajet dépassant le temps normal entre le domicile et le lieu habituel de travail,

-150 euros à titre de dommages et intérêts pour travail durant les congés payés,

-de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qui a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [M] aux torts de la société Bonneval Emergence à la date du 25 novembre 2014,

-de réformer le jugement dont appel en fixant le montant des condamnations de la société Bonneval Emergence à :

-31 837,70 euros à titre d’indemnité pour rupture abusive, nets de CSG-CRDS,

-3 183,77 euros à titre de non-respect de la procédure de licenciement,

subsidiairement :

-de condamner la société Bonneval Emergence à verser à M. [M] :

-31 837,70 euros à titre d’indemnité pour rupture abusive nets de CSG-CRDS,

-3 183,77 euros à titre de non-respect de la procédure de licenciement,

-de réformer le jugement entrepris en fixant le montant de la condamnation à 5 820 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance,

-de condamner la société Bonneval Emergence à payer à M. [M] 2 580 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

-de la condamner aux entiers dépens,

-de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté la société Bonneval Emergence de sa demande de dommages-intérêts.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 5 décembre 2019, la société Bonneval Emergence demande à la Cour :

-de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 26 juin 2019 en ce qu’il a débouté Monsieur [M] de sa demande relative au statut de cadre et rappels de salaire afférents pour la période courant du 1er avril 2010 au 30 novembre 2011,

-de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 26 juin 2019 en ce qu’il a dit et jugé que la prime de vacances n’ouvrait pas droit à congés payés,

-de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 26 juin 2019 en ce qu’il a débouté Monsieur [M] de sa demande à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

-de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 26 juin 2019 en ce qu’il a débouté Monsieur [M] de sa demande à titre de dommages-intérêts pour trajets longs et pour travail durant les congés payés ,

-de réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 26 juin 2019 en ce qu’il a accordé à Monsieur [M] la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice financier,

-de réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 26 juin 2019 en ce qu’il a condamné la société Bonneval Emergence à payer à Monsieur [M] la somme de 5 000 euros à titre d’heures supplémentaires, outre 500 euros au titre des congés payés afférents et débouter Monsieur [M] de ce chef de demande,

-de réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 26 juin 2019 en ce qu’il a accordé à Monsieur [M] la somme de 358 euros à titre de remboursement de frais,

-de réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 26 juin 2019 en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [M] à la date du 25 novembre 2014, date de notification du licenciement,

-de réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 26 juin 2019 en ce qu’il a condamné la société Bonneval Emergence à payer à Monsieur [M] la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

-de réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 26 juin 2019 en ce qu’il a condamné la société Bonneval Emergence à payer à Monsieur [M] la somme de 1 500 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance,

-de débouter Monsieur [M] de ses demandes subsidiaires,

-reconventionnellement, de condamner Monsieur [M] à payer à la société Bonneval Emergence la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts,

-de condamner Monsieur [M] à payer à la société Bonneval Emergence la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles en cause d’appel,

-de condamner le même aux entiers dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 7 juin 2022 et l’audience de plaidoiries a été fixée au 23 juin 2022.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu’aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur le statut de cadre

M. [M] affirme avoir été promu au statut de cadre le 1er avril 2010, conformément au procès-verbal d’assemblée générale du 9 mars 2010 ( annexé à un courriel du président de la société, M. G.) et avoir bénéficié d’une augmentation conforme à partir de décembre 2011 seulement. Il dément formellement les accusations de faux formulées par son adversaire concernant ce procès-verbal qu’il a déposé au centre des impôts et considère dilatoire à la demande d’expertise graphologique présentée. Il soutient que c’est grâce à ce statut de cadre que la société Bonneval Emergence a pu prétendre à un crédit d’impôt recherche en 2010, 2011 et 2012 à hauteur de plus de 200’000 €.

Considérant acquis, en définitive, le statut de salarié de M. [M], la société Bonneval Emergence relève qu’il ne bénéficiait d’aucune qualification d’ingénieur, que les signatures apposées sur le procès-verbal du 9 mars 2010 sont grossièrement imitées, que l’assemblée générale litigieuse n’a pu se tenir dans la mesure où son président justifie d’un voyage en Corse du 3 au 14 mars 2010 et où l’appelant lui-même quittait [Localité 7] à la même date pour regagner son domicile à [Localité 5] et que le procès-verbal enregistré par le Centre des impôts de [Localité 6] le 28 juillet 2010 ne pouvait avoir été signé le 29 juillet suivant. Elle conteste toute erreur de date de la part de l’administration fiscale et sollicite de son adversaire la production des originaux en sa possession. Elle conclut à la confirmation du jugement qui a refusé le statut de cadre et le rappel de salaire subséquent au salarié.

M. [M] justifie de l’envoi par le président de la société Bonneval Emergence, par mail du 29 juillet 2010 à 13h51 de la copie d’un procès-verbal d’assemblée générale en date du 9 mars 2010 le promouvant ‘ingénieur maison’ et décidant de lui faire bénéficier à ce titre des conditions énoncées dans les conventions collectives applicables au sein de l’entreprise, à savoir notamment une rémunération selon un indice correspondant à sa classification.

Alors que la signature apposée sur ce procès-verbal – en dépit des invraisemblances relevées quant à la tenue à [Localité 6] de l’assemblée générale correspondante – n’a pas été contestée en cours de relation de travail par la société Bonneval Emergence qui a bénéficié d’un crédit impôt recherche (CIR) corrélativement à cette nomination au statut de cadre, à la suite de son enregistrement le 29 juillet 2010 ( au vu de la mention manuscrite d’un agent des impôts sur la pièce 50 produite par l’intimée et conformément à la promesse faite par mail à 14h06 par le salarié ‘je dépose ça aux impôts cet aprèm’) par l’administration fiscale – qui admet à ce sujet la possibilité d’une erreur de date sur le premier accusé de réception -, il convient de reconnaître valeur à ce procès-verbal d’assemblée générale, nonobstant l’absence de mention relative à la classification, au coefficient ou à l’augmentation de rémunération prévus pour le salarié à ce titre.

Cette résolution de l’assemblée générale ayant été prévue comme prenant effet à 1er avril 2010, conformément à la mention apposée sur le procès-verbal, et sa notification écrite à l’intéressé résultant du courriel du 29 juillet 2010, il convient de retenir que M. [M] a bénéficié du statut de cadre depuis cette première date.

Sur le rappel de salaire

M. [M], déplorant n’avoir bénéficié d’une augmentation de sa rémunération qu’en décembre 2011 à raison de son statut cadre, sollicite un rappel de salaire pour la période comprise entre le 1er avril 2010 et novembre 2011 à hauteur de 9 602,81 €. Il réclame également l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante.

La société Bonneval Emergence conclut au rejet de la demande, sur le fondement de l’adage « fraus omnia corrumpit » et à la confirmation du jugement entrepris.

La lecture de l’article 33 de la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseil, dite Syntec, ainsi que celle du coefficient correspondant à son statut de cadre et à son ancienneté dans ledit statut permettent d’accueillir la demande à hauteur du montant sollicité, qui n’est pas strictement contesté par la société intimée.

Le jugement de première instance doit donc infirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

La société Bonneval Emergence sollicite l’infirmation du jugement entrepris qui a octroyé à M. [M] la somme de 5 000 € à titre d’heures supplémentaires, ainsi que les congés payés afférents.

M. [M] affirme avoir au contraire accompli des heures supplémentaires dans le cadre de ses fonctions techniques distinctes de celles de directeur général délégué, heures qui ne lui ont pas été rémunérées, affirmant avoir travaillé tard, au-delà des horaires théoriques qui étaient les siens (de 8h45 à 17h45 avec deux heures de pause le midi), le week-end souvent et pendant les vacances parfois.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des

exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des

pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, M. [M] produit des tableaux récapitulatifs de son temps de travail, la copie de ses bulletins de salaire, la reproduction de plusieurs SMS, ainsi que des courriels échangés le samedi et le dimanche, ou concernant l’organisation de visioconférences à des horaires non ouvrés en raison du décalage horaire d’un participant ainsi que des instructions pour un travail devant être effectué en urgence ( cf le courriel du 22 avril 2014 à 21h21 ‘merci d’envoyer vos réflexions avant 8h30 demain ‘ ou le sms du samedi 28 juin 2014 à 9h34 ‘[E] il me faut pour lundi en urgence (…)’ accréditant des dépassements d’horaires dans le cadre de missions.

M. [M] présente ainsi, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies, pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement.

La société Bonneval Emergence critique les pièces versées par le salarié, notamment la pièce n°59 consistant en une simple déclaration unilatérale sans valeur probante, et relève que le temps de travail fourni l’était en réalité au titre du mandat social concomitant au contrat de travail, d’autant que l’intéressé jouissait d’une autonomie totale dans l’organisation de son emploi du temps et qu’aucun contrôle des horaires n’était possible, eu égard aux déplacements nombreux de l’intéressé. Elle dément toute heure supplémentaire accomplie, après avoir relevé que dans de nombreux mails, M. [M] s’identifie en qualité d’associé, de directeur général ou de membre de l’équipe dirigeante de la société, tentant de battre monnaie avec la plus parfaite mauvaise foi pour des dépassements d’horaires effectués dans ce cadre et à sa seule initiative.

Si certains courriels produits par le salarié relèvent effectivement de ses missions dans le cadre de son mandat social, d’autres contiennent notamment diverses instructions de la part de l’employeur et ont trait à ses fonctions techniques distinctes.

Au surplus, alors que le contrôle du temps de travail du salarié lui incombe, la société Bonneval Emergence ne produit aucun élément relatif à la durée effective de travail de M. [M].

La disposition du jugement de première instance fixant des heures supplémentaires à la charge de la société Bonneval Emergence doit donc être confirmée ; n’étant contestée qu’en son principe, il convient également d’en confirmer le montant.

Il en va de même des congés payés y afférents.

Sur le travail dissimulé

Pour réclamer une indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 19’102,62 €, M. [M] invoque :

-les heures supplémentaires qu’il a accomplies dans le cadre de ses fonctions techniques, lesquelles n’ont pas été mentionnées sur ses bulletins de salaire,

– les frais mensuels inexistants, payés cependant à hauteur de 500 € par mois en vue d’augmenter sa rémunération,

– le logement dont il a bénéficié de la part de son employeur, avantage en nature jamais déclaré.

La société Bonneval Emergence conclut au rejet de la demande, rappelle que le travail dissimulé suppose un élément intentionnel de la part de l’entreprise, élément absent du dossier dans la mesure où d’une part, l’employeur n’était pas à même de connaître, en cas de mail tardif, à quelle heure le salarié avait débuté sa journée, où d’autre part, l’implication de l’intéressé n’était pas susceptible d’être reliée à ses fonctions salariales mais à ses missions de mandataire social, d’autant que la direction a toujours considéré ce dernier comme un de ses membres et qu’il était, en tant que responsable de la paie, l’auteur des irrégularités dont il se plaint.

Selon l’article L8221-5 du code du travail dans sa version applicable au litige, ‘est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.’

L’article L8223-1 du code du travail dispose qu’ ‘en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.’

Il appartient au salarié d’apporter la preuve d’une omission intentionnelle de l’employeur.

M. [M] produit notamment le courriel de M.G., Président de la société Bonneval Emergence, en date du 5 décembre 2011 indiquant ‘j’ai regardé par acquit de conscience les notes de frais de novembre’ et j’ai un problème’ en cas de contrôle’ à savoir – la localité de la nourriture (…) Pour ces deux cas il me faut en marge un justificatif plausible genre organisation collation avec A. par exemple. – Ensuite les notes de pharmacie ça c’est sûr que c’est compliqué’ il faut toujours éviter de se mettre sous les feux de la rampe et plutôt faire qq kilomètres en plus… que de mettre des trucs tellement improbables’ à supprimer dans le futur impérativement, ceci valant [E] aussi’ Faites gaffe on met pas n’importe quoi’ sinon ils vont remettre tout en cause et là babdaboum’ (…) PJ cf les docs ça craint un max comme cela » ainsi qu’un échange de courriels au sujet de notes de frais, faisant part d’une somme réellement due à ce titre et indiquant ‘voici mes tableaux de note de frais mis à jour des frais kilométriques sur l’année 2012. Il y a eu au final près de 2500 € ajoutés aux frais kilométriques mensuellement. Avec les 1300 et quelques euros de coût fixe ça devrait être pas mal’.

Il se prévaut également d’un courriel en date du 14 décembre 2011 de la direction de l’entreprise proposant une simulation sur les ‘salaires/frais’ proposant ‘de contenir les frais dans le registre suivant : réel = réel, frais add = 500 € max rémunération donc de 2500/mois (…)’ accréditant l’octroi d’une somme de 500 € par mois ne correspondant pas aux frais mais à une partie de salaire non déclarée.

Aucune contestation n’est élevée par la société intimée relativement à l’avantage en nature invoqué par le salarié. La production des bulletins de salaire permet de vérifier l’absence de toute mention à ce sujet.

Si le défaut de mention d’heures supplémentaires accomplies par un salarié sur les bulletins de salaire ne peut suffire à établir l’intention de dissimulation alléguée, en revanche, les différentes pièces produites relatives aux frais et à l’avantage en nature permettent de la retenir et de faire droit à la demande d’indemnité pour travail dissimulé à hauteur du montant réclamé, conformément aux dispositions de l’article L8223-1 du code du travail.

Le jugement de première instance doit être infirmé de ce chef.

Sur l’indemnisation des temps de trajet long

Invoquant des déplacements en dehors de ses heures de travail, qui auraient dû être considérés comme du temps donnant lieu à rémunération, M. [M] sollicite la somme de 2000 € à titre d’indemnisation des 8,45 heures de trajet effectuées en 2012, des 82,42 heures de trajet effectuées en 2013, et des 20,55 heures de trajet effectuées en 2014.

La société Bonneval Emergence considère que rien ne démontre que les trajets revendiqués ont été effectués en qualité de salarié et non dans le cadre du mandat social, qu’en outre M. [M] a fait le choix de conserver sa résidence à [Localité 5] et a abusé de sa confiance en multipliant les notes de frais et remboursements de trajets notamment lors de week-ends.

En l’espèce, nonobstant les tableaux produits par le salarié, fondés sur des échanges de mails qui démontrent que la plupart des trajets invoqués ont été effectués dans le cadre de ses missions de directeur général délégué, il y a lieu de constater qu’aucun élément n’est versé aux débats, pour les autres, démontrant un dépassement du temps normal de trajet dans la mesure où il n’est pas contesté que l’intéressé, qui disposait d’un bureau professionnel à [Localité 6], avait fait le choix de conserver son domicile nîmois.

Il convient donc de confirmer le jugement de première instance, qui a rejeté la demande d’indemnisation présentée.

Sur le travail durant les congés

Ayant été sollicité pendant ses congés, à savoir, selon lui, 3 heures en 2012, plus d’1 h45mn en 2013 et 4h15 en 2014, M. [M] sollicite des dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’il a subi, ayant été privé, du fait de l’employeur, d’une partie de son temps de repos. Il réclame 150 € à titre de dommages-intérêts.

La société Bonneval Emergence rappelle que son président , en le sollicitant, n’exigeait pas une suspension des congés payés de M. [M], mais simplement un appel téléphonique de sa part. Elle considère la demande parfaitement injustifiée, car procédant des seules allégations de l’appelant, et conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Si certains des courriels produits permettent de vérifier des interruptions de la part de l’employeur au cours des congés de M. [M], en sa qualité de salarié, la brièveté et la rareté des interruptions litigieuses doivent être relevées; il convient d’accueillir la demande d’indemnisation à hauteur d’un euro.

Le jugement de première instance doit donc être infirmé de ce chef.

Sur la prime de vacances

La société intimée développe un argumentaire à l’encontre de la prime de vacances octroyée par le jugement de première instance au salarié sur le fondement de l’article 31 de la convention collective Syntec.

Cependant, dans le dispositif de ses conclusions, elle ne demande pas la réformation du jugement à ce titre mais seulement sa confirmation en ce qu’il a dit que la prime de vacances n’emporterait pas droit à congés payés.

Ce point n’étant pas contesté par l’appelant, il y a lieu de confirmer la décision en ce sens.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Invoquant une demande de résiliation judiciaire présentée le 12 novembre 2014, soit antérieurement à son licenciement par lettre du 25 novembre suivant, reçue le 2 décembre 2014, M. [M] réclame la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de l’absence de mention de son statut de cadre depuis le 1er avril 2010, de l’absence de cotisations afférentes auprès des caisses de retraite des cadres, de l’absence de paiement d’un salaire en fonction de ce statut, de l’exécution d’heures supplémentaires non rémunérées et de l’absence de fourniture de travail pendant plusieurs mois.

Il réclame un mois de salaire à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, soit 3183,77 €, ainsi que la somme de 31’837,70 € à titre d’indemnité pour rupture abusive, au regard de son ancienneté supérieure à six ans et de ses charges de famille, étant père d’un enfant né en juin 2015, alors qu’il n’a pas été indemnisé par Pôle Emploi pendant un an et a dû solliciter le RSA. Il invoque également son préjudice financier lié à l’absence de déclaration de l’avantage en nature correspondant à son logement de fonction et aux faux frais mensuels, son salaire pris en compte par Pôle Emploi ayant été ainsi significativement diminué.

La société Bonneval Emergence critique le jugement de première instance qui a constaté que M. [M] n’était plus en charge d’aucun dossier à compter de juillet 2014, selon un mail du 22 juillet, alors que ce message est intervenu à la suite du départ précipité du salarié en Turquie, sans information ni autorisation de l’employeur, se privant ainsi lui-même de toute mission et ayant cessé toute prestation de travail, pour des raisons restant encore inexpliquées au-delà des divergences de vue sur la manière de gérer l’entreprise. Elle souligne que M.[M] est de mauvaise foi et ne s’est jamais représenté sur son lieu de travail, conteste le manquement relatif à la fourniture de travail à accomplir et conclut au rejet de la demande.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, et qu’il est licencié ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée.

Le salarié est admis à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d’inexécution par l’employeur des obligations découlant du contrat.

Pour apprécier si les manquements de l’employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut être tenu compte de la régularisation survenue jusqu’à la date du licenciement.

Au soutien du manquement lié à la fourniture de travail, le salarié invoque le courriel du 22 juillet 2014 à 8h32 émanant du président de la société à destination du ‘staff Bonneval’ l’informant ‘qu’à compter de ce jour Monsieur [M] n’est plus en charge d’aucun dossier ayant trait à Bonneval. Dans l’attente de la régularisation de la situation, je vous demande de considérer que je suis avec M. M votre seul interlocuteur’ ainsi que le courriel du même jour 8h43 émanant du même auteur, adressé à l’appelant et indiquant ( sic) ‘étant moi un garçon correct, je t’informé du mail adresse en copie. Il va sans dire que j’attends le moment d’une explication qui fixera les contours de notre futur commun. Tu m’as indiqué partir en Turquie à compter de ce jour, ce qui de fait ne fait que confirmer ton retrait des affaires en cours. Sur ce sujet bien que tu ais évoqué verbalement en mai cette possibilité de vacances je n’en connaissais ni la date de départ ni la durée. Je constate de fait la motivation qui est la tienne et où se situent tes centres d’intérêts prioritaires dans la période de difficulté que vit Bonneval, cf tes propos par ailleurs. Bonnes vacances et que celles-ci t’éclairent »

Si les courriels échangés à compter du 7 juillet 2014 entre les parties témoignent de divergences de vue quant à la gestion de l’entreprise, cette situation ne saurait justifier les deux courriels du 22 juillet 2014 de l’employeur, précis sur son intention de décharger M. [M] de tout dossier et par conséquent, de ne plus lui fournir de travail.

C’est donc par des motifs pertinents, que la cour adopte, que le jugement de première instance a considéré que les manquements invoqués tirés du statut de cadre, des éléments de rémunération en résultant, de l’exécution d’heures supplémentaires non rémunérées, n’ayant pas fait l’objet de réclamation durant l’exécution du contrat de travail – mais seulement le 12 novembre 2014, concomitamment à la saisine du conseil de prud’hommes- ne pouvaient valablement fonder une résiliation judiciaire du contrat de travail mais que le manquement lié à la décision de l’employeur en date du 22 juillet 2014 justifiait cette résiliation aux torts de la société Bonneval Emergence.

C’est à juste titre également que le jugement de première instance a constaté que le prononcé d’une résiliation judiciaire n’ouvrait pas droit à indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et a rejeté la demande.

Tenant compte de l’âge du salarié au moment de la rupture, de son ancienneté (remontant au 20 octobre 2008), de son salaire moyen mensuel brut, des justificatifs produits de sa situation de demandeur d’emploi après la rupture et de bénéficiaire du revenu de solidarité active à compter de juin 2015, puis de l’allocation de solidarité spécifique d’avril à mai 2017, et des éléments de préjudice démontrés, il y a lieu de lui allouer la somme de 10 000€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, s’agissant d’une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, par application de l’article L.1235-5 du code du travail.

Le jugement de première instance doit donc être infirmé de ce chef.

Sur le remboursement de frais

La société intimée sollicite la réformation du jugement de première instance qui a octroyé à M. [M] la somme de 358 € à titre de remboursement de frais, fait état de la fraude organisée par ce dernier à l’encontre de son employeur, remarque que le déplacement du 27 octobre 2014 se rapporte à une convocation en vue de la révocation de son mandat social et se trouve donc étranger au contrat de travail. En ce qui concerne le déplacement du 20 novembre 2014, la société Bonneval Emergence souligne qu’il résulte du choix du salarié de résider dans le Gard et ne saurait lui être opposé d’autant que l’intéressé n’effectuait plus de prestation de travail à cette époque.

Il résulte du courrier du 31 octobre 2014 adressé par la société Bonneval Emergence à M. [E] [M] que le déplacement des 27 et 28 octobre 2014 était lié à une convocation dans le cadre de son statut de mandataire social; son remboursement n’incombe donc pas à la société Bonneval Emergence en sa qualité d’employeur.

En revanche, la demande de paiement des frais de déplacement des 19 et 20 novembre 2014 – que l’employeur ne conteste pas liés à l’exécution du contrat de travail, s’agissant au surplus d’une convocation à entretien préalable – doit être accueillie d’autant que le salarié, bien que privé de dossiers à traiter par son employeur, s’était maintenu à sa disposition.

Il convient donc de réformer le jugement de première instance et de condamner la société Bonneval Emergence à verser la somme de 198 € à M. [M].

Sur la remise tardive des documents de rupture

La société Bonneval Emergence rappelle qu’elle n’a pas délivré de documents de fin de contrat pour d’une part, réserver ses droits, cette remise pouvant être considérée comme un aveu de la réalité d’un contrat de travail, querellée à l’époque, et d’autre part, ne pas être complice de fraude à l’assurance chômage, mais qu’il n’y a eu aucun abus de sa part, puisqu’elle a délivré ces documents dans le cadre de la procédure de référé.

C’est par des motifs pertinents, que la cour adopte, que le jugement de première instance a relevé que la société Bonneval Emergence avait procédé au licenciement de M. [M] tout en refusant de reconnaître l’existence d’un contrat de travail et ne lui avait pas remis ses documents de rupture.

L’existence du préjudice du salarié ayant été démontré, comme sa précarité consécutivement à la rupture du lien contractuel, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a fixé à 1000 € sa juste réparation.

Sur le nom de domaine

La société Bonneval Emergence fait valoir qu’elle a découvert que M. [M] s’était frauduleusement approprié le nom de domaine « eaubonneval.com » en ‘piratant’ les codes sources de l’entreprise, la contraignant à en acquérir de nouveaux et à changer de nom de domaine. Considérant ce comportement comme fautif et à l’origine d’un préjudice important pour elle, elle sollicite 30’000 € à titre de dommages-intérêts, considérant que la décision entreprise doit être réformée en ce qu’elle a considéré que les faits étaient postérieurs à la cessation du contrat de travail alors que la question relève de la compétence du juge prud’homal puisque ces faits, quelle que soit leur date, se rattachent à l’exécution du contrat de travail.

M. [M], pour sa part, relève que la demande est fondée sur sa responsabilité extra-contractuelle et que la cour n’est pas compétente pour trancher le litige relatif à ces faits qu’il conteste – le nom du domaine étant aujourd’hui disponible- et postérieurs à la cessation des relations contractuelles. Il rappelle que l’entreprise avait créé, dès avant son licenciement, le nom de domaine «bonnevalwater.fr » et qu’il n’a jamais prétendu conserver pour son propre compte le nom de domaine initial. Il conclut à la confirmation du jugement de ce chef.

Dans la mesure où la gestion du nom de domaine de l’entreprise relevait des missions techniques de M. [M] en sa qualité de salarié, les faits litigieux se rattachent à l’exécution du contrat de travail et en l’état de la restitution tardive – non contestée ( cf lecourrier du 21 novembre 2016 ( pièce n° 48 de la société intimée) – de l’ordinateur confié au salarié dans le cadre de ses fonctions, quelle que soit leur date de commission, les faits litigieux pouvaient, s’ils étaient avérés, se rattacher à l’exécution du contrat de travail et induire donc la compétence du juge prud’homal.

La société intimée affirme que depuis 2018, M. [M] ‘apparaît comme administrateur et propriétaire du nom de domaine « eaubonneval.com »’, ce qui l’a contrainte ainsi à ‘acquérir de nouveaux codes source et à changer de nom de domaine’; cependant, non seulement elle ne caractérise aucun comportement fautif de la part de M. [M] dans l’administration de ce nom, ne prouve nullement sa captation frauduleuse par ce dernier, ne justifie nullement l’avoir mis en demeure de lui restituer son bien, mais encore elle ne dément pas l’information de l’appelant selon laquelle ce nom est désormais disponible et qu’elle a choisi d’en utiliser un autre, ne prouvant ainsi aucun préjudice.

La pièce n° 52 qu’elle verse aux débats, faisant état d’un abonnement au nom de [E] [M] pour la période comprise entre le 10 juillet 2013 et le 10 juillet 2014, sans autre élément pour les périodes consécutives, accrédite d’ailleurs ces différents points.

Par conséquent, il convient de rejeter la demande.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d’appel.

L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre la somme de 3 000 € à M. [M] à la charge de l’employeur.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

CONFIRME le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives au rappel de salaire au titre du statut de cadre et aux congés payés y afférents, au travail dissimulé, au montant des dommages-intérêts pour rupture abusive, à l’indemnisation du travail durant les congés payés, au montant des frais remboursés,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société Bonneval Emergence à payer à M. [E] [M] les sommes de :

– 9 602,80 € à titre de rappel de salaire au titre du statut de cadre,

– 960,28 € au titre des congés payés y afférents,

– 19 102,62 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

– 198 € en remboursement de frais,

– 1 € de dommages-intérêts pour indemnisation du travail pendant les congés,

– 10 000 € de dommages-intérêts pour rupture abusive,

– 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETTE les autres demandes des parties,

CONDAMNE la société Bonneval Emergence aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE