N° RG 21/02197 – N° Portalis DBV2-V-B7F-IZCR

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 01 JUIN 2023

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’EVREUX du 04 Mai 2021

APPELANT :

Monsieur [B] [W]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par Me David VERDIER de la SELARL VERDIER MOUCHABAC, avocat au barreau de l’EURE substituée par Me Johann PHILIP, avocat au barreau de l’EURE

INTIMEE :

S.A.S. CONSORT FRANCE

[Adresse 3]

[Localité 4]

représentée par Me Marina CHAUVEL, avocat au barreau de ROUEN substitué par Me Agathe LEMAIRE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR  :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 14 Avril 2023 sans opposition des parties devant Madame ALVARADE, Présidente, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame ALVARADE, Présidente

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme WERNER, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 14 Avril 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 01 Juin 2023

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 01 Juin 2023, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame ALVARADE, Présidente et par Mme WERNER, Greffière.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [B] [W] (le salarié) a été engagé par la SAS Consort France (la société, l’employeur), spécialisée dans les services informatiques,en qualité de technicien par contrat de travail à durée indéterminée du 14 mars 2016, moyennant un salaire brut moyen mensuel qui était en dernier lieu de 2 010,95 euros.

Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective la convention collective nationale des Bureaux d’études techniques (SYNTEC).

La société employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Après avoir été convoqué à un entretien préalable fixé au 31 janvier 2019, le salarié, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 21 février 2019 a été licencié pour cause réelle et sérieuse.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, suivant requête du 21 février 2020, le salarié a saisi la juridiction prud’homale en paiement de rappels de salaire, d’indemnités et de dommages et intérêts.

Par jugement du 4 mai 2021, le conseil de prud’hommes d’Evreux a prononcé la jonction des instances enregistrées sous les numéros RG 21/34 et 20/30 et dit que l’affaire ne sera appelée sous le numéro RG 20/30,

– dit que le licenciement de M. [B] [W] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

– condamné la SAS Consort France à verser à M. [B] [W] les sommes suivantes :

congés payés calculés sur le rappel de la majoration des dimanches et jours fériés travaillés : 60,47 euros,

dommages et intérêts portant sur la violation de l’accord relatif au travail de nuit : 100 euros,

indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 150 euros,

– débouté M. [B] [W] de toutes ses autres demandes,

– débouté la SAS Consort France de ses demandes reconventionnelles,

– condamné la SAS Consort France aux dépens.

Le salarié a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 mars 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions remises le 13 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, le salarié demande à la cour de voir :

– annuler et/infirmer le jugement en ce qu’il a :

‘ dit que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ;

‘ rejeté ses demandes de dommages et intérêts

au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement;

en réparation du préjudice subi du fait de la mise en ‘uvre abusive de la clause de mobilité pour un montant de 10.000 euros ;

en réparation du préjudice subi du fait de la violation, par l’employeur, des dispositions de l’article L.3121-16 du code du travail, pour un montant de 2.500 euros ;

en réparation du préjudice subi du fait de la violation par l’employeur tant des stipulations de son accord d’entreprise que de son obligation de sécurité de résultat, pour un montant de 2.500 euros,

au titre de la perte de chance de bénéficier des mesures d’un PSE ou d’un CSP pour un montant de 20.000 euros,

‘ rejeté ses demandes

de rappel de salaire au titre de la majoration des jours fériés travaillés pour un montant de 604,67 euros ;

de rappel de majoration pour les dimanches travaillés pour la somme de 5.124,97 euros, outre 512,50 euros au titre des congés payés afférents;

de rappel au titre des frais kilométriques pour un montant de 2.985,28 euros ;

de rappel de prime d’assiduité pour un montant de 83 euros ;

tendant au versement de la somme de 1.500 euros chacun à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de l’absence d’élection de délégué du personnel ;

– confirmer le jugement en ce qu’il a :

‘ condamné la société Consort France à lui verser la somme de 60,47  euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire dû au titre des jours fériés travaillés ;

‘ débouté la société Consort France de ses demandes reconventionnelles ;

‘ considéré que la société Consort France a violé les dispositions de l’accord sur le travail de nuit sauf à porter à 1.500 euros le montant de la somme à verser à Monsieur [W] à titre de dommages et intérêts à ce titre ;

Statuant à nouveau :

à titre principal,

– dire que le licenciement est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse,

– en conséquence, condamner la SAS Consort France à lui verser les sommes suivantes :

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit l’équivalent de 12 mois de salaire à titre principal : 24 131,40 euros,

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit l’équivalent de 4 mois de salaire à titre subsidiaire : 8 043,80 euros,

* à titre subsidiaire,

– dire que la mise en ‘uvre de la clause de mobilité est abusive,

– en conséquence, condamner la SAS Consort France à payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi de ce fait,

en tout état de cause,

– condamner la SAS Consort France à lui verser la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de bénéficier des mesures d’un PSE ou, à tout le moins, du CSP,

– en conséquence, condamner la SAS Consort France à lui verser les sommes suivantes :

rappel de salaire sur jours fériés travaillés : 604,67 euros,

congés payés afférents : 60,47 euros,

dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation, par l’employeur, des dispositions de l’article L.3121-16 du code du travail : 2 500 euros,

réparation du préjudice subi du fait de la violation par l’employeur tant des stipulations de son accord d’entreprise que de son obligation de sécurité de résultat : 2 500 euros,

rappel de salaires au titre des dimanches travaillés : 5 477,62 euros,

au titre des congés payés afférents : 547,76 euros,

au titre des frais kilométriques : 2 985,28 euros,

rappel de salaire au titre de la prime d’assiduité : 83 euros,

dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation par l’employeur de l’accord relatif au travail de nuit : 1 500 euros,

dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de l’absence d’élection de délégué du personnel : 1 500 euros,

indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros.

Par conclusions remises le 17 novembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la SAS Consort France demande à la cour de :

– confirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé que le licenciement notifié à M. [B] [W] était parfaitement fondé,

– infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à lui verser les sommes suivantes :

congés payés sur le rappel de majoration des dimanches et jours fériés travaillés 60,47 euros,

dommages et intérêts portant sur la violation de l’accord relatif au travail de nuit 100 euros,

indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile : 150 euros,

– confirmer le jugement rendu en ce qu’il a débouté M. [B] [W] de toutes ses autres demandes,

y ajoutant,

– condamner M. [B] [W] à lui verser la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner M. [B] [W] aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur la demande au titre de la rupture du contrat de travail

Par courrier du 28 janvier 2019, la société a rappelé qu’au regard de ses obligations de repositionnement, il avait été demandé au salarié dès novembre 2017 de mettre à jour son curriculum vitae afin de lui proposer des missions en adéquation avec son profil, qu’un entretien a eu lieu le 10 octobre 2018 aux fins de le préparer à ces missions et notamment par une formation, ce qu’il a refusé, que d’autres propositions ont été formulées et un autre entretien a été organisé le 30 novembre 2018 à l’issue duquel il lui a été offert de suivre une formation de gestionnaire de maintenance et support informatique pour une durée de trois mois, puis d’intégrer les équipes de techniciens support helpdesk de la direction des opérations usages à la défense, ce qu’il a de nouveau refusé dès le 5 décembre 2018, que le 11 décembre 2018, il lui a été proposé sans succès une mission de technicien de supervision au sein des équipes mutualisées du centre de services infrastructure à [Localité 7] puis à La Défense, alors que ce poste ne nécessitait pas de formation particulière et lui aurait permis d’évoluer dans de nouveaux environnements techniques.

La société a considéré que ce refus n’était pas ‘entendable’ puisque la formation proposée lui permettait de monter en compétences dans un nouveau domaine d’activité et débouchait sur une mission de longue durée.

Elle a conclu que la persistance du salarié à refuser les missions proposées dans le cadre de son repositionnement était constitutive d’une violation de ses obligations contractuelles justifiant son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Pour faire juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, la société appelante soutient :

qu’à compter de son embauche, le salarié s’est vu confier une première mission pour le client EDF à [Localité 5], que toutefois, le contrat conclu ne devait pas être renouvelé à son terme en juin 2019,

qu’elle a vainement tenté de repositionner le salarié conformément aux engagements

de la direction générale de proposer des missions au plus loin dans les centres de services de [Localité 6] ou [Localité 7] (Hauts-de-Seine), cette obstruction ayant conduit à son licenciement,

qu’il est constant que l’employeur peut imposer une mobilité au salarié dont le contrat de travail comporte une clause de mobilité, dont les conditions de validité sont en l’espèce réunies,

qu’ainsi, la zone géographique de mobilité est parfaitement définie, la clause qui prévoit une mobilité sur tout le territoire français n’est ni floue ni évolutive et est donc opposable au salarié,

que les déplacements étaient en outre nécessités par l’intérêt de l’entreprise,

que la décision de la mettre en ‘uvre entre dans le cadre du pouvoir de direction de l’employeur et est présumée prise dans l’intérêt de l’entreprise, de sorte qu’il incombe au salarié de démontrer l’abus de droit de l’employeur,

que même en l’absence d’une clause de mobilité, des déplacements peuvent être imposés au salarié hors de son secteur géographique du moment que ses fonctions impliquent la nécessité de tels déplacements et que les missions répondent à l’intérêt de l’entreprise et dès lors que le salarié est informé au préalable dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l’affectation et de sa durée prévisible,

que le refus d’un salarié d’exécuter des tâches relevant de ses qualifications et de son contrat de travail est constitutif d’un manquement à ses obligations contractuelles, alors qu’en sa qualité de technicien au sein d’une société spécialisée dans les services informatiques, il était amené à travailler au sein d’une équipe détachée auprès des entreprises clientes, l’activité imposant nécessairement une présence chez le client.

Pour obtenir la confirmation du jugement qui a dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié fait valoir en réplique :

que la clause de mobilité géographique prévue au contrat de travail est nulle en ce qu’elle ne comporte aucune limitation géographique, pour être évolutive,

qu’elle lui est par conséquent inopposable alors même qu’il lui était impossible de définir à l’avance quels seraient les clients de la société Consort France à telle date, celle-ci s’accordant en définitive le pouvoir d’étendre unilatéralement la portée de la clause,

que la limite au territoire de la France métropolitaine apparaît excessive eu égard aux fonctions exercées de technicien support en informatique, qui ne présentent pas de caractère spécifique ou exceptionnel de sorte que l’exigence de proportionnalité ne peut être regardée comme étant satisfaite,

que la mise en ‘uvre de la clause porte une atteinte disproportionnée à son droit à une vie personnelle et familiale, en raison de l’éloignement des postes proposés de son domicile, 74 kilomètres au lieu de 5 kilomètres, alors que les trajets en train auraient impliqué un coût mensuel de plus de 200 euros et des temps de déplacement d’une durée minimale de 2 heures aller et retour,

qu’elle s’accompagnait en outre de modifications du contrat de travail nécessitant son accord exprès,

que par ladite clause, l’employeur a entendu lui imposer non seulement une importante diminution de sa rémunération mais également une modification de ses horaires de travail, avec une amplitude horaire de 8h00 à 19h00 du lundi au vendredi (pièce 6 de l’employeur), alors qu’il travaillait fréquemment de nuit et les week-end,

qu’en ce qui concerne l’incidence liée à la nature des fonctions, il est constant que n’est pas valable la clause qui prévoit que « compte tenu de la nature des activités de la société, le salarié pourra être appelé à exercer ses fonctions dans les installations de ses entreprises clientes ».

Il ressort du contrat de travail que le salarié a été embauché en qualité de technicien, statut non-cadre, qu’il avait en charge la gestion des incidents sur les infrastructures réseaux des clients de la société Consort France, sans qu’il ne soit affecté sur un site particulier, qu’il s’est vu confier une première mission au profit du client EDF à [Localité 5].

L’article 3 du contrat de travail intitulé « clause de mobilité » prévoit : « L’entreprise étant amenée, en permanence, à détacher ses employés chez ses clients, la rupture ou la modification des contrats de travail avec lesdits clients entraîne par nature le déplacement du lieu de travail des salariés de la société Consort France. Votre activité vous amènera d’une manière habituelle à travailler chez nos clients, sans limitation géographique autre que le territoire de la France Métropolitaine ».

Il n’est pas discutable que les parties ont expressément prévu à l’article 3 une clause de mobilité.

Pour être valable, la clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée. Elle doit être mise en oeuvre de bonne foi pour ne pas porter une atteinte disproportionnée au droit du salarié à une vie personnelle et familiale et conforme à l’intérêt de l’entreprise.

Au cas d’espèce, le salarié poursuit la nullité de la clause de mobilité en ce qu’elle ne réunit pas les conditions nécessaires à sa validité, mais soutient également que, peu important la validité de ladite clause, l’employeur ne pouvait lui imposer une modification de son contrat de travail, sa mise en oeuvre induisant un passage d’horaires de nuit à des horaires de jour et une baisse de sa rémunération, ces éléments n’étant pas contestés, et sans que ne soit présentée une argumentation contraire, de sorte qu’il convenait de recueillir l’accord du salarié, ce dont il résulte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour ce seul motif, nonobstant la clause de mobilité.

En application de l’article L 1235-3 du code du travail ‘si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous’.

Au moment de la rupture de son contrat de travail, le salarié comptait deux ans et dix mois d’ancienneté et la société employait habituellement au moins onze salariés.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail précité, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure à trois mois, ni supérieure à trois mois et demi.

En raison de l’âge du salarié, comme étant né en 1980, de son ancienneté dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi, il conviendra de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu’il a subi, la somme de 6 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande au titre de la perte de chance de bénéficier des mesures d’un plan de sauvegarde de l’emploi et du contrat de sécurisation professionnelle

Le salarié fait valoir que son licenciement fait suite à la perte d’un marché, qui a entraîné la suppression de plus de dix postes, qu’il repose en réalité sur un motif économique, que les deux missions qui lui ont été soumises constituaient en réalité des propositions de reclassement incompatibles avec la mise en ‘uvre d’une clause de mobilité,

qu’en s’abstenant de mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi, la société Consort France l’a privé de la faculté de bénéficier de mesures sociales favorables et facilitant le reclassement des salariés licenciés et en bafouant les règles applicables à la procédure de licenciement pour motif économique, il ne lui a pas été proposé le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle, qu’il a subi un préjudice considérable dès lors que l’indemnisation versée par pôle emploi était en deçà de ce à quoi il pouvait prétendre.

Il incombe au salarié qui allègue avoir subi un préjudice d’en rapporter la preuve.

Ne démontrant pas au premier chef l’existence de difficultés économiques qu’auraient rencontrées la société, qui ne sauraient être caractérisées par la seule perte du client EDF, le salarié sera débouté de sa demande.

Sur le non-respect des temps de pause obligatoires

Le salarié allègue une violation des dispositions de l’article L.3121-16 du code du travail qui dispose que dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes consécutives. Il expose qu’il travaillait, tout comme l’ensemble de ses collègues, 6h15 par jour, sans bénéficier d’aucun temps de pause, étant tenu de répondre immédiatement aux sollicitations du client par téléphone, qu’il leur était du reste impossible d’effectuer des roulements pour prendre leur pause dans la mesure où ils travaillaient seuls, notamment les dimanches et jours fériés.

La société fait valoir en réplique que les prestations effectuées par les salariés ne nécessitent pas de travail posté et qu’ils étaient libres de prendre une pause déjeuner et d’autres pauses, la seule contrainte étant de prendre celles-ci par roulement de sorte à organiser une continuité de service, que le guide métier remis à chaque collaborateur tenu à disposition sur la base documentaire sharepoint, mentionne expressément la pratique des pauses déjeuner et autres pauses, que le salarié n’a d’ailleurs jamais signalé aucune difficulté à ce propos à ses responsables, ni à la responsable des ressources humaines, qui se déplaçait au moins une fois par trimestre sur le site et qu’il ne justifie en outre d’aucun préjudice.

Ces éléments ne permettent toutefois pas de s’assurer que le salarié a pu prendre un temps de pause suffisant tel que prévu par le code du travail, et dont la charge de la preuve incombe à l’employeur, lequel a pour objet de prévenir tout problème de santé, le préjudice en résultant pour le salarié étant évalué à la somme de 250 euros, à défaut de démontrer un préjudice plus particulier le concernant.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité

Le salarié rappelle qu’aux termes de l’article 8 de l’accord relatif au travail de nuit au sein de la société Consort France, tout travailleur de nuit doit bénéficier, avant son affectation sur un poste de nuit, d’une surveillance médicale à intervalles réguliers ne pouvant excéder six mois, que tout comme l’ensemble de ses collègues, il travaillait selon un cycle de huit semaines avec une moyenne de 27 heures de travail effectif par semaine, qu’il n’a jamais bénéficié d’une visite, ni d’un suivi à intervalles réguliers n’excédant pas six mois.

La société répond que le salarié se contente de faire état de la situation d’un autre salarié en particulier, qui n’aurait bénéficié que d’une visite médicale en trois ans, ne justifiant aucunement du moindre préjudice le concernant personnellement, qui serait la conséquence du manquement qu’il invoque.

La société ne prétend cependant pas que le salarié a pu bénéficier d’une surveillance médicale renforcée ainsi qu’exigé par les dispositions précitées et si le salarié invoque la situation d’un autre salarié aux fins d’obtenir des dommages et intérêts, force est de constater que n’ayant pu exprimer d’éventuelles difficultés liées à ce rythme de travail dont il est reconnu qu’il modifie les rythmes chronobiologiques, il a subi un préjudice qui sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 300 euros, à défaut d’apporter le moindre élément quant à l’existence d’un préjudice plus particulier.

Sur la majoration des jours fériés et des dimanches

Le salarié fait valoir que l’avenant du 28 avril 2004 à la convention collective nationale applicable, relatif aux dispositions financières du travail du dimanche et des jours fériés, prévoit pour les salariés amenés à travailler un dimanche ou un jour férié, une majoration qui peut prendre, au choix, la forme d’une compensation pécuniaire à hauteur de 100 % du taux journalier du salarié concerné ou d’un repos accordé dans la même proportion à 100 %, que la société ne saurait opposer, pour lui dénier ce droit, l’accord d’entreprise de la société Consort France relatif au travail de nuit signé en mars 2014 dès lors que s’il prévoit une compensation volontaire à hauteur de 25 % du taux horaire minimum conventionnel en repos pour le travail continu, ne traite pas des majorations dues au titre des dimanches et jours fériés, pas plus qu’il n’en exclut le bénéfice, étant relevé qu’elle a déjà versé à un certain nombre de salariés ces majorations pour jours fériés et dimanches sous la forme d’une « prime exceptionnelle »,

qu’elle ne pouvait cependant procéder à une régularisation sous forme de prime,

qu’il est donc fondé, s’agissant des jours fériés à solliciter, à titre principal, la somme de 604,67 euros, outre 60,47 euros au titre des congés payés afférents, et à tout le moins, le versement de la somme de 60,47 euros et s’agissant des dimanches, un rappel de salaire à hauteur de 5 477,62 euros (81 dimanches travaillés x 6,25 heures x 10,82 euros), outre la somme de 547,76 euros au titre des congés payés afférents.

La société fait valoir en réplique que l’accord collectif relatif au travail de nuit du 27 mars 2014 applicable au sein de l’entreprise prévoit une compensation volontaire à hauteur de 25 % du taux horaire minimum conventionnel en repos pour le travail continu,

que ces dispositions ont été appliquées concernant le salarié qui, affecté à une prestation nécessitant un travail continu (« contexte 24h/7j »), ne peut prétendre à d’autres contreparties au titre du travail les dimanches et jours fériés, ni davantage reprocher le non-paiement d’indemnité compensatrice de congés payés, s’agissant d’une compensation volontaire opérée par l’employeur n’emportant pas paiement automatique de congés payés afférents,

que suite aux réclamations des salariés, la direction a décidé à titre très exceptionnel, sans reconnaître le bien-fondé de ces demandes, d’accorder aux salariés concernés une contrepartie volontaire prenant la forme d’une majoration de 25 % appliquée sur le taux horaire découlant du minimum hiérarchique déterminé en application de la convention collective pour les jours fériés travaillés avec 6 heures de travail consécutif, depuis le 1er janvier 2015, de sorte que le salarié a bénéficié en mai 2018 du versement d’une prime exceptionnelle d’un montant de 604,67 euros, compensation volontaire et facultative, ne donnant par conséquent pas lieu à congés payés.

Il résulte de l’article 1 de la convention collective Syntec, dans sa version antérieure à 2010 et en conséquence applicable au moment de l’entrée en vigueur de la loi 2004-391 du 4 mai 2004 modifiant les rapports entre les accords d’entreprise et les accords de portée plus étendue, qu’il était expressément prévu que ladite convention ne faisait pas obstacle à la conclusion d’accords particuliers ou d’accords d’entreprise, qu’il était ainsi possible d’y déroger, et en conséquence de déroger à son avenant du 28 avril 2004, étant précisé que depuis l’entrée en vigueur de la loi 2004-391, aucune disposition de la convention collective, modifiée en 2010, n’exclut une possible dérogation.

En l’espèce, lors de la signature de l’accord du 18 mars 2014, deux textes de la convention collective régissaient la question des heures travaillées les dimanches et jours fériés, à savoir l’article 37 et l’avenant du 28 avril 2004 relatif aux dispositions financières du travail du dimanche et des jours fériés applicable aux entreprises de code NAF 72.1Z, 72.2A, 72.2C, 72.3Z, 72.4Z et exclusivement au personnel indispensable aux prestations d’Infogérance, de tierce maintenance applicative et aux prestations nécessitant des bascules informatiques, amené à travailler un dimanche ou un jour férié pour des raisons de continuité de service au profit du client.

Le premier de ces textes prévoyait que lorsque l’organisation du travail nécessitait le travail habituel de nuit, du dimanche ou des jours fériés, les heures de travail ainsi effectuées bénéficiaient d’une majoration de 25 % appliquée sur le taux horaire découlant du minimum hiérarchique, sous réserve que ces heures soient incluses dans un poste comportant au moins six heures consécutives et le second, que la journée ainsi effectuée un dimanche ou jour férié était rémunérée, augmentée d’une majoration pouvant prendre, au choix du salarié, la forme d’une compensation pécuniaire à hauteur de 100 % du taux journalier ou du taux horaire ou d’un repos accordé dans la même proportion de 100 %.

C’est en présence de ces textes que l’accord d’entreprise du 27 mars 2014 relatif au travail de nuit a été signé avec cette précision en son article 1 que le travail de nuit demeure incontournable en ce qu’il permet d’assurer la continuité de l’activité économique et de services des clients.

Il est par ailleurs prévu en son article 4 les modes d’organisation du travail de nuit et contreparties afférentes et rappelé qu’il existe au sein de la société deux modes d’organisation distincts, sur la base d’un cycle de 8 semaines avec une moyenne de 27 heures de travail effectif par semaine, et sur la base d’un cycle de 9 semaines avec une moyenne de 33 heures de travail effectif par semaine, sachant que sur chaque cycle et dans ces deux types d’organisation, les salariés seront amenés à travailler sur des plages horaires de jour et des plages horaires de nuit et que chacun de ces modes d’organisation est assorti de contreparties spécifiques au travail de nuit, pour la détermination desquelles les parties ont tenu à prendre en compte la pénibilité du travail de nuit et à respecter autant que faire se peut le respect des rythmes humains.

S’agissant de l’organisation du cycle de 8 semaines avec une moyenne de 27 heures de travail effectif par semaine à laquelle était soumise le salarié, il est rappelé qu’elle a été mise en place par l’accord du 29 janvier 2008 selon les modalités suivantes :

‘Les salariés engagés à temps complet réaliseront 27 heures de travail effectif en moyenne par semaine, sur un cycle de 8 semaines. La journée du travailleur de nuit n’excédera pas 6h30, lorsque le salarié travaille sur des plages horaires de nuit. La société s’engage à respecter les dispositions légales relatives au repos quotidien et au temps de pause et à attribuer également au travailleur de nuit un repos hebdomadaire de deux jours consécutifs, de façon à ce que la semaine de travail ne puisse dépasser 5 jours de travail, sauf cas exceptionnel.

Il est par ailleurs précisé les contreparties afférentes au mode d’organisation sur 8 semaines et rappelé que les parties s’étaient entendues sur l’attribution d’une contrepartie prenant exclusivement la forme de repos, selon les modalités suivantes :

Les travailleurs de nuit soumis à un cycle de 8 semaines avec une moyenne hebdomadaire de 27 heures de travail effectif bénéficient d’un repos forfaitaire de 64 heures par cycle de 8 semaines. En effet, alors qu’ils bénéficient d’une rémunération pour un temps complet, les travailleurs de nuit travaillent effectivement 27 heures en moyenne par semaine sur un cycle de 8 semaines. Les heures comprises entre la 38ème et la 35ème étant octroyées à titre de repos compensateur en contrepartie au travail de nuit’.

Il n’est ainsi prévu pour cette organisation aucune contrepartie au titre des jours fériés et dimanches, ni pour les prévoir, ni pour les exclure.

Néanmoins, il ressort de l’article relatif à l’organisation du cycle de neuf semaines avec une moyenne de 33 heures de travail effectif par semaine que les heures effectuées entre la 33ème et la 35ème heure sont octroyées à titre de repos compensateur en contrepartie du travail de nuit et que les parties tiennent à compléter la contrepartie en repos par une compensation financière tant pour les heures effectuées de nuit que pour les heures effectuées les dimanches et/ou jours fériés avec une majoration de 25 % pour les heures de nuit réalisées du lundi au vendredi inclus, de 50 % pour les heures de nuit réalisées le samedi et enfin de 50 ou 100 % selon qu’elles sont effectuées de jour ou de nuit pour les heures réalisées les dimanches et/ou jours fériés, sachant qu’en cas de cumul de majorations, seule la plus haute est appliquée.

Dès lors, s’il n’est effectivement prévu aucune contrepartie au titre des jours fériés et dimanches dans le cadre de l’organisation du cycle de huit semaines, la lecture de l’accord dans son intégralité permet néanmoins d’affirmer que les partenaires sociaux l’ont en réalité exclue dès lors qu’elle a été expressément prévue pour les salariés travaillant sur un cycle de neuf semaines.

Il résulte ainsi de la lecture de l’accord, en son entier, que les partenaires sociaux, tout en se montrant très attentifs au travail de nuit et aux compensations nécessaires à celui-ci, ont néanmoins régi plus largement l’organisation des cycles de travail nécessaires à la continuité du service comme en témoignent non seulement les compensations accordées aux salariés affectés aux cycles de neuf semaines mais aussi celles accordées aux salariés affectés aux cycles de huit semaines, comme c’est la cas du salarié, pour lesquels la compensation à hauteur de 25 % s’applique que l’heure de travail effectuée le soit de jour ou de nuit.

Il résulte de ces développements que les partenaires sociaux ont entendu déroger à la convention collective et à son avenant en organisant de manière plus globale le travail de nuit, des jours fériés et des dimanches, travail inévitable à raison de la continuité du service à assurer aux clients, de sorte que le salarié sera débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des dimanches travaillés, sans que la seule régularisation de ceux-ci à d’autres salariés ne soit créatrice de droit.

En revanche, dès lors que la société reconnaît appliquer une compensation pour les jours fériés depuis le 1er janvier 2015 pour les salariés affectés sur le site EDF, il y a lieu de faire droit à la demande du salarié de ce chef, l’ensemble des jours fériés réclamés ayant été effectivement travaillés, la société étant condamnée au paiement de la somme de 604,67 euros, outre les congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce qu’il n’a octroyé qu’une somme de 60,47 euros.

Sur le remboursement des indemnités kilométriques

Le salarié soutient qu’il effectuait quotidiennement des déplacements pour le compte de l’employeur, se rendant chez le client afin de gérer des incidents sur les infrastructures réseaux, qu’il intervenait depuis le site de [Localité 8] ou de [Localité 5], son lieu d’affectation, que les salariés embauchés avant le 1er septembre 2015 bénéficiaient de frais kilométriques à hauteur de 0,38 centimes par kilomètre de leur trajet du domicile au lieu de travail, contrairement à ceux embauchés après cette date en violation du principe « à travail égal, salaire égal », qu’aucun élément objectif ne permet de justifier cette différence de traitement, qu’il est dès lors fondé à réclamer un rappel au titre de ses frais kilométriques à hauteur de 2 985,28 euros, calculé comme suit : 491 jours travaillés au 31 juillet 2018 x 16 km aller retour x 0,38.

La société précise que le lieu habituel de travail est l’endroit où le salarié accomplit la majeure partie de son temps de travail pour le compte de son employeur, en tenant compte de l’intégralité de sa période d’activité,

que l’administration considère, s’agissant de la catégorie à laquelle appartient le salarié que le lieu habituel de travail est l’endroit où l’intéressé accomplit la majeure partie de son temps de travail pour le compte de son employeur en tenant compte de l’intégralité de sa période d’activité, cette position ayant été rappelée dans la circulaire ACOSS du 6 juillet 2015, relative aux frais des salariés en mission des sociétés de services en ingénierie informatique,

que selon l’article L.3261-2 du code du travail, la prise en charge obligatoire par l’employeur se limite aux titres d’abonnements souscrits par les salariés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail, lorsque ces déplacements sont accomplis au moyen de transports publics, l’article L.3261-3 prescrivant que la prise en charge par l’employeur des frais de transport personnel est facultative et qu’en tout état de cause, elle ne se cumule pas avec la prise en charge par l’employeur des titres d’abonnements souscrits par les salariés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail et l’article L.3121-4 précisant que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Elle fait valoir que le salarié a été affecté sur un projet, pour le compte du client EDF, sur le site de [Localité 5], que son lieu de travail habituel se situait donc dans cette localité pendant la durée de sa mission,

qu’elle n’était tenue à aucune prise en charge des frais de déplacement au regard des dispositions légales du code du travail qui limite expressément la prise en charge obligatoire par l’employeur des frais de transports des salariés aux seuls titres d’abonnements souscrits pour leurs trajets entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail habituel et ce, uniquement lorsque ces déplacements sont accomplis au moyen de transports publics et, sur présentation de justificatifs,

ni au regard de l’article 50 de la convention collective Syntec qui impose à l’employeur de rembourser uniquement les frais professionnels relatifs au frais d’hébergement et de restauration, l’article 60 conditionnant le remboursement des frais de transport à l’existence d’un accord et étant relatif aux frais de déplacement professionnels engendrés pendant le temps de travail effectif du salarié et non aux frais de transport domicile-lieu de travail habituel, étant précisé que dès lors que le salarié a utilisé son véhicule personnel pour les besoins du service, les frais occasionnés lui ont intégralement été remboursés,

ni au regard de son contrat de travail qui ne prévoit pas le remboursement de tous les frais professionnels et encore moins ceux engendrés par les trajets domicile-lieu de travail habituel alors qu’ils ne relèvent pas des « frais engagés pour l’accomplissement de ses missions » et ne sont pas considérés comme du temps de travail effectif.

Le salarié observe que tous les salariés effectuaient quotidiennement des déplacements pour le compte de leur employeur, alors qu’ils exerçaient les mêmes fonctions dans les mêmes conditions, qu’ils intervenaient depuis le site de [Localité 8] ou de [Localité 5] qui a toujours été leur lieu d’affectation, que ceux embauchés avant le 1er septembre 2015 bénéficiaient du remboursement de leurs frais kilométriques à hauteur de 0,38 centimes par kilomètre du domicile au lieu de travail, au contraire de ceux embauchés après cette date.

Le principe « à travail égal, salaire égal » qui a vocation à s’appliquer à l’ensemble des salariés d’une même entreprise, quel que soit leur sexe, et qui repose lui-même sur le principe général de non-discrimination édicté par l’article L.1132-1 du code du travail interdit toute mesure discriminatoire entre salariés.

Le salarié qui se prétend lésé par une discrimination salariale doit soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement et il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant l’inégalité de traitement dont se plaint le salarié.

Les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement sont établis sans que l’employeur ne rapporte la preuve d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant l’inégalité de traitement dont se plaint le salarié et au-delà de n’apporter aucune pièce, il ne fournit aucune explication.

En considération de ces éléments, le salarié est fondé en sa demande de rappel au titre du remboursement des frais kilométriques, sur la base du taux forfaitaire de 0,38 euros. Il lui sera octroyé la somme demandée.

Sur la prime d’assiduité

Le salarié fait valoir qu’au terme d’un avenant du 15 mars 2016, il était convenu que les salariés bénéficient d’une prime d’objectif annuelle brute de 1 000 euros versée trimestriellement, soit 250 euros par trimestre, que cette prime a été réduite par l’employeur sans aucune justification, qu’il a ainsi perçu la somme de 167 euros en décembre 2018 au lieu des 250 euros.

En l’absence de justification à la déduction ainsi opérée, la société sera condamnée à payer au salarié la somme de 83 euros à ce titre.

Sur la violation de l’accord au titre du travail de nuit

Le salarié revendique l’application des dispositions de l’article 4.2 de l’accord relatif au travail de nuit chez Consort France intitulé « Augmentation de la prime de repas conditionné à la réalisation d’un travail de nuit dans la plage 0-6h » 2014, portant les primes de repas à 6,10 euros brut pour les jours travaillés comprenant la période de travail de nuit 0h-6h et lorsque le salarié est contraint de prendre une restauration, sur son lieu de travail effectif en raison de ses horaires de travail de nuit.

L’employeur justifie avoir procédé le 14 décembre 2018, à une régularisation, en versant au salarié un complément de prime de repas d’un montant de 555,20 euros, ce montant correspondant à 347 plages travaillées entre 0h et 6h durant la période de mars 2016 à novembre 2018.

Le salarié ne démontre pas pour sa part que des plages horaires n’auraient pas été indemnisées, ni ne justifie d’un préjudice distinct, de sorte qu’il sera débouté de sa demande, le jugement étant infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de désignation de délégués du personnel

Le salarié fait valoir que les établissements de [Localité 5] et de [Localité 8] comptent tous deux plus de dix salariés, qu’il n’a cependant jamais été procédé à la désignation de délégués du personnel, que la société ne produit pas l’accord préélectoral dont elle se prévaut qui aurait été signé en 2014, que d’autres collègues de travail ont obtenu la condamnation de l’employeur par le conseil de prud’hommes de Louviers au paiement de la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de l’absence d’élection de délégué du personnel. Il sollicite une somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts.

La société répond qu’elle a bien procédé aux élections d’institutions représentatives du personnel, conformément au protocole d’accord préélectoral signé en 2014 avec les organisations syndicales, que le client EDF n’est pas l’employeur de M. [B] [W] et que le site de [Localité 5] n’est pas un site de la société Consort France.

Il sera retenu que la société n’avait pas à organiser d’élections d’institutions représentatives sur le site de [Localité 5] appartenant au client EDF et relevé qu’un accord relatif au travail de nuit a été signé en mars 2014. La demande n’est pas fondée.

Sur les frais du procès

La société, qui succombe pour l’essentiel de ses prétentions, doit supporter les dépens et il y a lieu de la condamner à payer au salarié une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 1 500 euros, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit que le licenciement de M. [B] [W] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SAS Consort France à payer à M. [B] [W] les sommes suivantes :

6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

250 euros pour non-respect des temps de pause obligatoires,

300 euros au titre du manquement à l’obligation de sécurité,

604,67 euros, outre 60,47 euros au titre de la compensation pour les jours fériés travaillés,

2 985,28 euros au titre du remboursement des frais de déplacement,

83 euros au titre de la prime d’assiduité,

Déboute M. [B] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour violation au titre du travail de nuit ;

Condamne la SAS Consort France aux dépens d’appel ;

Condamne la SAS Consort France à payer à M. [B] [W] la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SAS Consort France de sa demande formulée en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toute autre demande.

La greffière La présidente