COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 14 AVRIL 2023

N°2023/ 119

Rôle N° RG 19/06056 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEDQE

[D] [D] [K]

C/

SARL ANGELA [Localité 3]

Copie exécutoire délivrée

le : 14/04/2023

à :

Me Julien SELLI de l’AARPI SELLI VINE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Me Frédéric LIBESSART de la SELARL CABELLO ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULON en date du 12 Mars 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00522.

APPELANTE

Madame [D] [D] [K], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Julien SELLI de l’AARPI SELLI VINE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Justine MAHASELA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SARL ANGELA [Localité 3], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Frédéric LIBESSART de la SELARL CABELLO ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Février 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre chargé du rapport, et Madame Estelle de REVEL, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Avril 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Avril 2023.

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [D] [K] a été engagée en qualité d’assistante par la société Angela Service, selon contrat à durée indéterminée à temps complet du 9 mars 2015, les relations contractuelles étant soumises à la convention collective applicable aux entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012 entrée en vigueur le 1er septembre 2014.

Par avenant du 1er janvier 2016, sa rémunération est passée d’un taux horaire brut de 9,61 euros à 12,50 euros.

Le 10 mars 2016, elle a été placée en arrêt de travail et son contrat s’est trouvé suspendu jusqu’au 31 mai 2017.

Le 27 juin 2016, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon aux fins de résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur et paiement de diverses sommes.

Le 24 mai 2017, le médecin du travail a déclaré la salariée :’ inapte. -poste et à tout autre poste dans l’entreprise, son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi, pas de reclassement demandé car médicalement non envisageable. Avis d’inaptitude donné après un seul examen médical, compte tenu de l’avis de reprise en date du 10 mai 201 7, après l’étude de poste du 9 mai 201 7 et notre échange téléphonique du 22 mai 2017 ».

Le 29 mai 2017, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 13 juin suivant.

Le 16 juin 2017, elle s’est vue notifier un licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 12 février 2019, le conseil des prud’hommes de Toulon a condamné la société à lui payer la somme de 1.296,40 euros au titre du rappel d’indemnités kilométriques et a rejeté l’ensemble de ses autres prétentions. La société a été déboutée de sa demande de nullité du contrat de travail.

Mme [K] a relevé appel du jugement le 11 avril 2019.

ux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 7 janvier 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens, Mme [K] demande à la cour de’:

– dire et juger son recevable en la forme’;

y faisant droit au fond’;

– fixer sa rémunération moyenne de à la somme brute mensuelle de 1’690 euros’;

– juger que la société Angela [Localité 3] n’a pas respecte l’application des minimas conventionnels de salaire’;

– juger que les fonctions effectives exercées par elle relèvent de la classification d’assistante de vie 3 niveau IVde la convention collective des entreprises des services à la personne’;

– constater le non-paiement intégral des heures de nuit, et dimanches réalises par elle’;

– constater le non respect de ses durées maximales de travail et du temps de repos’;

en conséquence’;

– condamner la société Angela [Localité 3], prise en la personne de son représentant légal’;

– au paiement des sommes suivantes’:

-‘non-respect des minimas conventionnels’:

– rappel de salaire du 09/03/2015 au 31/12/2015′: 197,10 euros bruts’;

– indemnité de congés payes sur rappel de salaire’: 19,71 euros bruts’;

– non-paiement des heures de nuit’:

– rappel de salaire du 09/03/2015 au 08/03/2016′: 8 l7’l, 61euros bruts’;

– indemnité de congés payés sur rappel de salaire’: 817,16 euros bruts’;

– indemnité forfaitaire de présence obligatoire la nuit’: 2’200 euros’;

-‘rappels de salaire pour les dimanches travaillés’: 2’429,3’7euros bruts’;

-‘indemnités de congés payes afférents’: 242,93 euros bruts’;

-‘dommages et intérêts pour travail dissimulé’: 10’140 euros nets de toutes charges et contributions’;

-‘dommages et intérêts pour congés payés non pris’: 1’690 euros nets de toutes charges et contributions’;

-‘dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail quotidienne et hebdomadaire’: 25’000 euros’;

-‘dommages et intérêts pour non-respect du temps de repos quotidien et hebdomadaire et congés payés afférents’: 25’000 euros’;

-‘dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité de résultat’; 25’000 euros’;

– dommages et intérêts pour harcèlement moral’: 30’000 euros’;

– condamner la société Angela [Localité 3] à lui verser la somme de 4000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale de son contrat de travail’;

– condamner la société Angela [Localité 3] au paiement de la somme de 1.296,40 euros à titre de rappel des indemnités kilométriques dues’;

sur la rupture du contrat de travail’:

à titre principal,

– prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur’;

subsidiairement’;

– dire et juger que l’inaptitude de la salariée a pour origine les manquements et fautes de l’employeur’;

en conséquence’;

– dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse’;

– condamner la société Angela [Localité 3] au paiement des sommes suivantes’:

-‘indemnité compensatrice de préavis’: 3’3806 bruts’;

– indemnité compensatrice de congés payés sur preavis’: 338euros bruts’;

-‘solde indemnité légale de licenciement’: 618,96 euros nets’;

-‘indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse’: 25.000 euros’;

– ordonner e la société Angela [Localité 3] la remise des bulletins de salaires et des documents sociaux de rupture rectifiés,

en tout état de cause’;

– débouter la société Angela [Localité 3] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions’;

– condamner la société Angela [Localité 3] au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile’;

– la condamner aux entiers dépens, ceux d’appels distraits au profit de maître Julien Selli, avocat près la cour d’appel d’Aix en Provence.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 septembre 2019, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens, la société demande à la cour de’:

recevoir son appel incident’;

au principal’;

– constater que Mme [K] s’est rendue coupable d’une réticence dolosive au moment du dépôt de sa candidature, de son entretien et enfin et lors de la signature de son contrat de travail avec la société Angela [Localité 3] en dissimulant un antécédent médical, le syndrome d’ehlers d’anlos’;

– en conséquence, infirmer en totalité le jugement rendu par le juge départiteur du conseil de prud’hommes de Toulon le 12 mars 2019′;

– prononcer la nullité du contrat de travail du 9 mars 2015 et de ses avenants ultérieurs conclus entre la société Angela [Localité 3] et Mme [K]’;

– condamner Mme [K] à la restitution de l’indemnité légale de licenciement et du solde de congés payés d’un montant de 2918,28 euros versés par la société Angela [Localité 3] au titre du licenciement pour inaptitude’;

– débouter Mme [K] du surplus de l’ensemble de ses demandes’;

subsidiairement’;

– dire que l’ensemble des griefs à l’appui de la résiliation judiciaire ne sont pas fondées sérieux et fondés’;

– en conséquence débouter Mme [K] de sa demande de résiliation judiciaire’;

– dire et juger que le licenciement pour inaptitude de Mme [K] se trouve fondé’;

– débouter Mme [K] de l’ensemble de ses demandes’;

en tout état de cause’;

– infirmer le jugement du 12 mars 2019 du conseil des prud’hommes de Toulon en ce qu’il a l’a condamnée à payer à Mme [K] 1296.40 euros au titre de rappel d’indemnité kilométrique’;

– débouter Mme [K] de l’ensemble de ses demandes’;

– condamner Mme [K] au paiement de la somme de 4’000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d’appel.

MOTIFS DE LA DECISION

I. Sur la nullité du contrat de travail

Moyens des parties

La société sollicite la restitution de la somme de 2 918,28 euros versée à la salariée au titre du licenciement pour inaptitude au motif de la nullité du contrat de travail pour dol.

L’employeur reproche à la salariée de lui avoir sciemment dissimulé lors de sa candidature, puis lors de l’entretien d’embauche et enfin au moment de la conclusion du contrat de travail, un antécédent médical, à savoir le syndrome d’Ehlers d’Anlos.

Il considère que l’ancienneté de l’affection ressort du certificat du psychiatre mandaté pendant son arrêt de travail.

Il soutient que cette maladie ne pouvait être décelée par le médecin du travail lors de la visite médicale d’embauche et que seule une déclaration spontanée de la salariée permettait de l’en informer.

Il affirme que cette maladie a des conséquences sur le travail exercé.

Mme [K] réplique que seul le médecin du travail pouvait se prononcer sur son aptitude à exécuter son travail et qu’elle n’a jamais bénéficié de visite médicale d’embauche.

Elle affirme que son handicap n’a pas altéré ses compétences professionnelles tel que cela ressort de la fiche d’aptitude antérieure qui ne comporte aucune restriction ou inaptitude au poste d’auxiliaire de vie.

Elle indique enfin qu’elle n’avait aucune obligation de révéler à l’employeur ses antécédents médicaux.

Réponse de la cour

Selon l’article 1116 du code civil, dans sa version applicable à la date de la conclusion du contrat de travail, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’une des parties au contrat d’une information dont elle savait le caractère déterminant pour l’autre partie.

Le dol ne se présume pas, et doit être prouvé.

Les renseignements relatifs à l’état de santé du candidat à l’emploi ne peuvent être confiés qu’au médecin chargé de l’examen médical d’embauche, en application de l’article R. 4624-10 du code du travail. Lorsque l’employeur décide que le salarié recruté avec une période d’essai prendra ses fonctions avant l’accomplissement de cet acte médical, il ne peut se prévaloir d’un prétendu dol du salarié quant à son état de santé ou à son handicap, que ce dernier n’a pas à lui révéler.

L’état de santé du salarié est un élément de la vie privée dont seul l’intéressé peut disposer et qu’aucune discrimination ne peut intervenir en raison de la santé des travailleurs.

En l’espèce, Mme [K] n’était pas tenue de divulguer des éléments qui relèvent de sa vie privée à son employeur.

La société Angela [Localité 3] ayant embauché Mme [K] à effet du 9 mars 2015, sous réserve des résultats de la visite médicale d’embauche, dont il n’est pas démontré qu’elle ait été organisée par l’employeur, et avec une période d’essai de deux mois, n’est donc pas susceptible de se prévaloir d’un dol de cette salariée sur son état de santé que cette dernière n’avait pas à lui révéler.

C’est, en conséquence à bon droit que le premier juge a rejeté la demande de nullité du contrat de travail. Le jugement est confirmé.

II. Sur l’exécution du contrat de travail

1) Sur les rappels de salaire

– La classification de la salariée et les minima conventionnels

Moyens des parties

La salariée fait valoir qu’elle a été engagée en qualité d’assistante de vie 2 niveau III alors qu’elle effectuait les tâches d’une assistante de vie 3 niveau IV tel que cela ressort de la description qui en est faite de son poste dans son contrat de travail et de l’état des personnes chez lesquelles elle intervenait.

Elle estime en conséquence qu’elle aurait dû être payée 9,74 euros bruts par heure et non 9,61 euros, soit la somme de 197,10 euros à titre de rappel de salaire du 9 mars au 31 décembre 2015.

L’employeur réplique que Mme [K] n’apporte aucun élément à l’appui de sa demande dès lors que les patients dont elle fait état n’étaient pas grabataires.

Il indique que l’appelante était payée au SMIC durant la période allant de mars à décembre 2015 en l’absence de salaire conventionnel applicable à cette époque et qu’elle a ensuite été payée au delà du minimum conventionnel qu’il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande.

Réponse de la cour

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d’un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

L’article 1er de l’annexe II «’Positionnement des emplois repères. ‘ Salaires’» de la convention collective nationale des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012, étendue par arrêté ministériel du 3 avril 2014, prévoyait que les salariés relevant du niveau I étaient rémunérés sur la base d’un taux horaire de 9,40’€ bruts et que les salariés de niveau IV étaient payés sur la base d’un taux horaire de 9,55’€ bruts. Par avenant du 21 mars 2016, les partenaires sociaux ont fixé les salaires minima conventionnels applicables à ces salariés à 9,67’€ pour les salariés de niveau I et à 9,83’€ pour les salariés de niveau IV. Cet avenant, qui annule et remplace l’article 1er de l’annexe II précité, devait prendre effet à compter du premier jour du mois de la publication au journal officiel de l’arrêté ministériel d’extension, soit en l’espèce à compter du 1er juillet 2016.

Selon l’annexe 1 de la convention collective des entreprises de service à la personne, l’emploi d’assistante de vie 2 consiste à intervenir au domicile d’un particulier afin d’accompagner une personne en perte d’autonomie.

L’emploi consiste notamment à accompagner une personne dans son environnement pour l’aider et la stimuler dans la réalisation des actes quotidiens et maintenir son autonomie dans le cadre d’un projet de vie transmis par l’entreprise.

L’emploi consiste selon les consignes, à accompagner une personne plus ou moins autonome à réaliser des actes d’hygiène sur elle-même ou à assister une tierce personne (infirmier(e) ou autre) à la réalisation de ces actes d’hygiène à la place de la personne.

L’emploi consiste également à effectuer les courses pour le compte de la personne et préparer des préparations culinaires simples ou spécifiques selon le régime alimentaire suivi par la personne et l’accompagner dans la prise de son repas. L’emploi consiste également à maintenir propres les espaces de vie de la personne.

Les activités principales de l’emploi repère sont:

Accompagner la réalisation des actes d’hygiène de vie d’une personne en perte d’autonomie.

Concevoir des repas spécifiques.

Accompagner une personne dans la prise de son repas.

Accompagner une personne dans ses sorties en toute sécurité.

Accompagner une personne dans la réalisation des tâches quotidiennes.

Les activités ci-dessus viennent en complément de celles de l’emploi repère « Assistant(e) de vie (1) ».

Accompagner une personne dans la réalisation des tâches quotidiennes.

Entretenir les espaces.

Effectuer les courses.

Effectuer des tâches administratives simples.

Préparer des repas simples.

L’emploi s’exerce au domicile d’un particulier ou en tout autre lieu choisi par le bénéficiaire de la prestation.

L’emploi d’assistant de vie 3 consiste à intervenir au domicile d’un particulier afin d’accompagner une personne dont l’autonomie est altérée.

L’emploi consiste à l’accompagner dans son environnement pour l’aider dans la réalisation des actes quotidiens ou réaliser pour son compte les tâches de la vie quotidienne dans le cadre d’un projet de vie transmis par l’entreprise.

L’emploi pourra consister, selon les consignes, à accompagner une tierce personne (infirmier(e) ou autre) dans la réalisation des actes d’hygiène pour le compte d’une personne dont l’autonomie est altérée.

L’emploi consiste également à effectuer les courses pour le compte de la personne et réaliser des repas simples ou spécifiques selon le régime alimentaire suivi par la personne et l’accompagner dans la prise de son repas.

L’emploi consiste également à effectuer un ensemble de tâches quotidiennes afin de contribuer à maintenir ses espaces fonctionnels, propres et sécurisés (changer une ampoule, nettoyer les espaces, effectuer des tâches administratives’) et à préserver le lien entre la personne et son environnement extérieur (conduite d’un véhicule aménagé’).

Les activités principales de l’emploi repère sont :

Accompagner une personne dont l’autonomie est altérée.

Cette activité vient en complément de celles des emplois repères « Assistant(e) de vie (1) » et (2).

Accompagner la réalisation des actes d’hygiène de vie d’une personne en perte d’autonomie.

Concevoir des repas spécifiques.

Accompagner une personne dans la prise de son repas.

Accompagner une personne dans ses sorties en toute sécurité.

Accompagner une personne dans la réalisation des tâches quotidiennes.

Entretenir les espaces.

Effectuer les courses.

Effectuer des tâches administratives simples.

Préparer des repas simples.

Au vu de ces éléments et des différences existants entre les deux classifications susvisées, il incombe à Mme [K] de justifier qu’elle intervenait auprès de personnes dont l’autonomie est altérée et non seulement auprès de personnes ‘en perte d’autonomie’.

La cour relève tout d’abord, que le contrat de travail de l’intéressée fait état d’intervention auprès de ‘personnes dépendantes’. Or, ce terme se dit de l’état de personne qui, nonobstant les soins qu’elle est susceptible de recevoir, a besoin d’être aidée pour l’accomplissement des actes essentiels de la vie ou requiert une surveillance régulière et qui est aujourd’hui qualifiée de personne en perte d’autonomie.

Cette définition correspond à la description du poste stipulé au contrat : ‘aider les personnes dépendantes dans les gestes de la vie quotidienne (lavage des mains et du visage, coiffure…) ; procurer à la personne dépendante des éléments de confort (réhaussage, réglage du fauteuil du lit et de vérifier les éléments de sécurité d’assistance médicale. Réaliser pour les personnes dépendantes les courses, la préparation des repas, des formalités administratives, ainsi que des tâches ménagères pour son hygiène. Vous serez chargée d’observer l’état de santé de la personne dépendante, relever les modifications de comportement, état dépressif… et informer les interlocuteurs concernés… Ces travaux comprennent aussi la prise en charge de l’entretien du linge courant et délicat, lavage, séchage, repassage,…’

La cour observe ensuite que les éléments produits par Mme [K] sur la situation médicale de certains bénéficiaires (comptes rendus de réunion du 4 décembre 2015, du 1er mars 2016) ne justifient pas que ces personnes avaient une autonomie altérée; alors que la société produit des certificats médicaux concernant Mme [S] qui ‘ne présente pas de déficit cognitif’, et M. [Z] ‘jouissant pleinement de ses facultés mentales’. Aucun élément n’est produit pas la salariée concernant les autres bénéficiaires.

Au vu de ces éléments, il n’est pas rapporté par Mme [K] qu’elle effectuait des tâches différentes de celles ressortant de sa classification justifiant un rappel de salaire, de sorte que la demande doit être rejetée et le jugement confirmé.

– Sur les heures de nuit

Moyens des parties

Mme [K] soutient avoir travaillé de nombreuses nuits sans être rémunérée au titre de toutes les heures réalisées et au taux horaire majoré. Elle demande un rappel de salaire de 6 153,63 euros, outre 615,36 euros à titre de congés payés afférents pour la période du 9 mars au 31 décembre 2015 et de 2 017,98 euros, outre 201,79 euros, pour la période du 1er janvier 2016 au 8 mars 2016

L’employeur réplique avoir payé l’ensemble des heures de nuit réalisées par la salariée selon ses propres déclarations et ses relevés signés par les bénéficiaires. Il rappelle que Mme [K] n’a pas le statut de travailleur de nuit mais faisait du temps de présence nocturne ce qui n’ouvre pas droit à la même rémunération.

Réponse de la cour

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre’d’heures’de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des’heures’de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre’d’heures’de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux’heures’non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des’heures’de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence’d’heures’supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Conformément aux dispositions de la convention collective applicable, Mme [K] était amenée à réaliser au domicile des bénéficiaires un temps de présence nocturne, qualifiés comme tels par l’article 10.1 entre 22h eures et 7 heures, conditionné par le bénéfice d’une chambre, d’un logement indépendant sur place et faisant l’objet d’une indemnisation particulière forfaitaire. Il ressort cependant de ces dispositions conventionnelles que ce temps de présence, considéré comme un temps d’inaction, pouvait également comporter des périodes de travail ponctuel qui seraient décomptées et payées comme du temps de travail effectif.

En l’espèce, Mme [K] verse aux débats des tableaux récapitulant, à compter du mois de mars 2015, sa durée hebdomadaire de travail et détaillant, semaine par semaine, les heures de travail dont les heures de nuit qu’elle estime avoir fait, ainsi que les relevés d’heures effectuées chez chacun des clients de la société avec sa signature et celle du client

Ce faisant, elle présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies permettant à son employeur, chargé d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En réponse, la SARL Angela [Localité 3] produit à l’instance les emplois du temps de Mme [K] pour la période courant du mois de mars 2015 au mois de mars 2016.

En considération des emplois du temps de Mme [K], il apparaît que celle-ci réalisait sa prestation de nuit au domicile de deux bénéficiaires (M. [Z] et Mme [S]) dans la majorité des cas selon les horaires suivants: 22 heures/ 0heures et 0heures/5heures ou 21 heures/ 0heures et 0 heures/ 7 heures.

Les bulletins de paie afférents à cette période mentionnent le paiement d’heures de nuit.

Or, il ne ressort pas de la comparaison des emplois du temps de la salariée, des relevés d’heures et de ses bulletins de paie que celle-ci n’a pas été intégralement réglée de ses heures de nuit.

La salariée ne produit pas non plus d’élément qui démontrent que les bénéficiaires pouvaient se lever la nuit à plusieurs reprises, ou qu’ils avaient des nuits agitées nécessitant son intervention pour prendre soin d’eux entraînant des périodes de travail ponctuel qui soient décomptées et payées comme du temps de travail effectif. De telles situations ne ressortent pas non plus des deux comptes-rendus de réunion susvisés.

Ainsi, les éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permettent pas de se convaincre que, pendant ses heures de travail de nuit, Mme [K] a réalisé une prestation de travail qui n’a pas été rémunérée par l’employeur.

La demande en rappel de salaire qu’elle forme de ce chef sera en conséquence rejetée.

– Sur l’indemnité forfaitaire nuit

Selon la convention collective, les salariés peuvent être amenés à effectuer des temps de présence nocturne au domicile de la personne aidée dès lors que le salarié bénéficie d’une chambre ou d’un logement indépendant sur place. Ces temps de présence entre 22 heures

et 7 heures au domicile des personnes aidées seront indemnisés en fonction des sujétions particulières de sa présence, à savoir:

– le salarié bénéficie d’une indemnisation particulière forfaitaire s’il a la nécessité de dormir hors de chez lui, soit une indemnité de 10 euros ;

– le salarié bénéficie d’une indemnisation particulière forfaitaire supplémentaire s’il n’y a pas d’autre adulte responsable que lui au domicile de la personne aidée, soit une indemnité de 10 euros.

La cour relève qu’alors qu’il est constant que la salariée effectuait des temps de présence nocturne auprès de deux bénéficiaires, aucun de ses bulletins de salaire ne mentionne le paiement de l’indemnité forfaitaire à laquelle elle avait pourtant droit.

L’employeur n’apporte pas d’explication sur ce point.

Au vu du nombre de nuit figurant sur les relevés d’heure, il convient de faire droit à la demande de Mme [K] à hauteur de 2 200 euros.

– Sur le travail le dimanche

Mme [K] sollicite un rappel de salaire pour la période du 9 mars au 31 décembre 2015 d’un montant de 208 heures soit 1 834,68 euros outre congés payés afférents, et pour la période du 1er janvier 2016 au 9 mars 2016 de 594,69 euros outre congés payés afférents.

L’article L.3132-3 du code du travail prévoit que, dans l’intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche.

L’article L.3132-12 du même code précise que, certains établissements, dont le fonctionnement ou l’ouverture est rendu nécessaire par les contraintes de la production, de l’activité ou les besoins du public, peuvent de droit déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement et qu’un décret en conseil d’Etat détermine les catégories d’établissements intéressées.

Enfin, l’article R.3132-5 du code du travail, dans sa version applicable à la relation de travail, édicte que les catégories d’établissements et établissements mentionnés dans un tableau, sont admis, en application de l’article L.’3132-12, à donner le repos hebdomadaire par roulement pour les salariés employés aux travaux ou activités spécifiés dans ce tableau. Il résulte du tableau en question que peuvent déroger au principe du repos dominical les catégories d’établissements et établissements de services aux personnes physiques à leur domicile (associations ou entreprises agréées par l’Etat ou une collectivité territoriale procédant à l’embauche de travailleurs pour les mettre à disposition des personnes) pour toutes activités directement liées à l’objet de ces associations ou de ces entreprises.

Il n’est pas justifié par la SARL Angela [Localité 3] qu’elle bénéficie d’un agrément par l’État ou une collectivité territoriale lui permettant de déroger au principe du droit à repos dominical.

La convention collective applicable prévoit (Partie 2, chapitre II, section 2, article II organisation des temps de repos) que, pour tenir compte des contraintes liées au travail le dimanche, la rémunération du travail effectué ce jour-là est majorée au minimum de 10’% à compter du 1er dimanche travaillé dans l’année. Mme [K] ne peut donc faire grief à la SARL Angela [Localité 3] d’avoir majoré de 10’% ses heures de travail réalisées le dimanche.

A l’instar de ce qui a été jugé concernant la présence nocturne, il ne ressort pas des éléments soumis à l’appréciation de la cour que Mme [K] n’a pas été intégralement payée de ses heures de travail le dimanche.

Sa demande doit être rejetée et le jugement confirmé.

2) Sur le travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il est constant que la dissimulation d’emploi salarié est constituée dès lors que l’employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d’embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu’il omet sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la cour n’a pas retenu d’heures nocturnes, ni de dimanches impayés par la SARL Angela [Localité 3]. La demande de condamnation de cette dernière au paiement de l’indemnité pour travail dissimulé doit en conséquence être rejetée.

3) Sur les indemnités kilométriques

La société estime que le premier juge a appliqué un barème erroné pour le calcul des indemnités kilométriques.

Le contrat de travail stipule le versement d’une indemnité kilométrique dont le montant n’est pas déterminé. La convention collective ne prévoit une indemnité minimale de 0,20 centimes qu’à compter d’un événement du 21 mars 2016.

C’est en conséquence à juste titre que le juge départiteur a défini l’indemnité sur la base du barème fiscal retenu par l’URSSAF en matière d’évaluation de frais professionnels et a fait droit à la demande à hauteur de 1296,40 euros.

La décision est confirmée.

4) Sur les congés payés

Mme [K] soutient n’avoir pris aucun congés payés pendant la période de travail et réclame à ce titre des dommages et intérêts d’un montant de 1 690 euros.

La société Angela [Localité 3] réplique que la salariée n’a pas demandé de congés payés pendant la durée du contrat.

L’article L.3141-1 du code du travail dispose que tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l’employeur. Il est de principe qu’il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

Il ressort des bulletins de paie de Mme [K] qu’entre le mois de mars 2015 et le mois de mars 2016, elle a acquis 30,04 jours de congés payés et qu’elle a pris 0 jour de congés

payés. La SARL Angela [Localité 3] ne justifie pas des diligences accomplies afin que Mme [K] puisse exercer effectivement son droit à congés payés.

Le préjudice subi par Mme [K] de ce chef est justement indemnisé en lui allouant la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts.

5) Sur la durée maximale de travail

Il ressort des articles L.3121-18 et L.3121-19 du code du travail que la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures mais qu’une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail effectif, en cas d’activité accrue ou pour des motifs liés à l’organisation de l’entreprise, à condition que ce dépassement n’ait pas pour effet de porter cette durée à plus de douze heures.

La convention collective applicable prévoit (Partie 2, chapitre II, section 2, article I-Définition des temps) que la durée quotidienne du travail effectif est en principe de 10 heures mais que, toutefois dans la limite de 70 jours par an elle pourra être portée à un maximum de 12 heures.

Par ailleurs, les dispositions conventionnelles disposent que la durée hebdomadaire de travail effectif ne peut dépasser 48 heures ou 44 heures sur une période quelconque de 12 semaines consécutives.

Il est de principe que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur

En l’espèce, la cour relève, après analyse des emplois du temps de Mme [K] pour l’année 2015 et 2016, que la durée quotidienne de travail de la salariée a excédé 10 heures plus de 70 jours par an. Par ailleurs, la SARL Angela [Localité 3], débitrice de la charge de la preuve du respect des durées maximales de travail ne produit aux débats aucun élément de preuve, tel que par exemple un tableau récapitulatif des durées de travail de Mme [K], permettant de rapporter la preuve du respect des durées hebdomadaires de travail et se contente de verser des éléments sur le fait que l’appelante sollicitait l’accomplissement d’heures supplémentaires, ce qui ne saurait être une autorisation de dépassement.

Il convient en conséquence d’indemniser le préjudice subi par Mme [K] par l’allocation de la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts.

6) Sur les temps de repos quotidien et hebdomadaire

L’article L.3131-1 du code du travail prévoit que tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives. Par ailleurs, la convention collective applicable dispose que le repos hebdomadaire est nécessairement de 35 heures consécutives entre deux interventions dans la semaine.

Il est de principe que, eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à repos et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement et que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

En l’espèce, le seul élément de preuve sur la réalité des prises de repos produit par la société réside en un tableau intitulé ‘Repos compensateur’ qu’elle a elle-même établie (pièce 37). Au vu du principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même, la cour estime que la société ne produit aucun élément permettant de s’assurer qu’elle a respecté le droit à repos quotidien de 11 heures et du droit à repos hebdomadaire de 35 heures précités.

Il convient en conséquence de condamner la société à indemniser le préjudice subi par Mme [K] de ce chef en lui allouant la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts.

7) Sur l’obligation de sécurité

L’article L.4121-1 du code du travail prévoit que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. L’article L.’4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l’employeur met en ‘uvre ces mesures. Enfin, il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

La cour a retenu que la SARL Angela [Localité 3] ne s’était pas assurée de l’exercice par Mme [K] de son droit à congé annuel, ne justifiait pas du respect des plafonds de durée quotidienne et hebdomadaire de travail ni du respect des seuils de durée de repos quotidienne et hebdomadaire.

Mme [K] produit un grand nombre d’attestations de bénéficiaires, et parents de bénéficiaires ainsi que de salariés faisant état de sa fatigue, et justifie de la dégradation de son état de santé notamment en raison d’un syndrome dépressif type burn out pendant la relation de travail.

Il convient par conséquent d’indemniser le préjudice subi par Mme [K] en raison de la violation par l’employeur de son obligation de sécurité, par l’allocation de la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts.

8) Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Un acte isolé et unique ne peut pas constituer un harcèlement, quand bien même cet acte se serait maintenu dans le temps.

En l’espèce, Mme [K] fonde sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral sur les agissements suivants :

– elle devait assumer des tâches ne relevant pas de ses fonctions,

– elle devait assumer une surcharge de travail dans la mesure où l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en la faisant travailler selon des horaires exorbitants, sans droit à congé annuel, sans respect des plafonds de durée quotidienne et hebdomadaire de travail ni du respect des seuils de durée de repos quotidienne et hebdomadaire,

– elle était épuisée et son état de santé s’est dégradé.

La cour n’a pas retenu l’accomplissement de tâches ne relevant pas de sa classification.

La surcharge de travail est établie et a déjà fait l’objet d’une indemnisation au visa des principes régissant l’obligation de sécurité. Il convient dès lors de l’examiner au visa des principes régissant le harcèlement moral.

La cour relève, à ce titre, que cet agissement est isolé même s’il s’est maintenu dans le temps.

En l’absence d’agissements répétés, il convient en conséquence de rejeter la demande.

9) Sur l’obligation de loyauté

En vertu de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Mme [K] fait grief à la SARL Angela [Localité 3] de chercher à écarter sa responsabilité dans l’accomplissement par la salariée d’heures supplémentaires en produisant à l’instance des documents qu’elle estime falsifiés pour justifier qu’elle était en demande d’exécuter de telles heures et en faisant état de sa situation financière de manière erronée.

Elle fonde également sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fait que la société soutient avoir été contrainte de la rappeler à l’ordre suite à des plaintes de bénéficiaires et en affirmant qu’elle était incompétente.

La cour relève que ces deux griefs concernent, non l’exécution du contrat de travail dans des conditions déloyales, mais une déloyauté dans le comportement procédural de la SARL Angela [Localité 3].

En revanche, s’agissant du retard dans la transmission de l’attestation de salaire à la caisse primaire d’assurance maladie par l’employeur, le grief est établi, l’employeur ne justifiant pas de la transmission dans les délais. En revanche, aucune pièce n’est produite pour justifier du préjudice subi.

La demande de dommages et intérêts doit être rejetée.

III. Sur la rupture du contrat de travail

Il y a lieu de se prononcer en priorité sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail qui n’est pas devenue sans objet ou irrecevable puisqu’elle a précédé le licenciement de la salariée survenu en cours d’instance le 16 juin 2017.

Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit.

La cour relève que les manquements retenus à l’encontre de la SARL Angela [Localité 3], caractérisés par la violation du droit à repos dominical de Mme [K], de son droit à congés annuels et à repos hebdomadaire, le dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaires de travail, le manquement de l’employeur à son obligation légale de sécurité et le manquement à l’obligation de loyauté, s’avèrent suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail au torts de la société Angela [Localité 3].

Compte tenu de son ancienneté et de sa rémunération au cours des douze derniers mois, mode de calcul le plus favorable, soit 1 690 euros, Mme [K] est fondée à solliciter la condamnation de la SARL Angela [Localité 3] à lui payer la somme de 3 380 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 338 euros au titre des congés payés afférents et 618,96 euros nets à titre de solde de l’indemnité légale de licenciement (1 101,15 euros – 482,19 euros déjà versé).

S’agissant du préjudice subi par Mme [K] à raison de la rupture du contrat de travail, compte tenu de son ancienneté et de sa rémunération, sera justement indemnisé en lui allouant la somme de 11 000 euros nets à titre de dommages et intérêts.

IV. Sur les autres demandes

Il convient d’ordonner à la SARL Angela [Localité 3] de remettre à Mme [K] les documents de fin de contrat rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt.

La SARL Angela [Localité 3] succombant au principal, il convient de la condamner à payer à Mme [K] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 12 février 2019 en ce qu’il a:

– débouté Mme [D] [K] de sa demande en dommages et intérêts à l’encontre de la SARL Angela [Localité 3] pour congés annuels non-pris,

– débouté Mme [K] de sa demande en dommages et intérêts à l’encontre de la SARL Angela [Localité 3] pour violation des durées quotidienne et hebdomadaire maximales de travail,

– débouté Mme [K] de sa demande en dommages et intérêts à l’encontre de la SARL Angela [Localité 3] pour violation de son droit à repos quotidien et hebdomadaire,

– débouté Mme [K] de sa demande en dommages et intérêts à l’encontre de la SARL Angela [Localité 3] pour manquement à l’obligation de sécurité,

– débouté Mme [K] de sa demande à l’encontre de la SARL Angela [Localité 3] au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

– débouté Mme [K] de sa demande à l’encontre de la SARL Angela [Localité 3] au titre du solde de l’indemnité légale de licenciement,

– débouté Mme [K] de sa demande en dommages et intérêts à l’encontre de la SARL Angela [Localité 3] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– laissé les dépens à la charge de chacune des parties,

LE CONFIRME pour le surplus,

STATUANT à nouveau et y ajoutant

Fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SARL Angela [Localité 3],

CONDAMNE la SARL Angela [Localité 3] à payer à Mme [K] les sommes suivantes:

– 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour congés annuels non-pris,

– 4 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée quotidienne et hebdomadaire maximale de travail,

– 4 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation du droit à repos quotidien et hebdomadaire,

– 2 200 euros au titre de l’indemnité forfaitaire nuit,

– 4 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation légale de sécurité,

– 3 380 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

– 338 euros bruts au titre des congés payés afférents,

– 618,96 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

– 11 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne à la SARL Angela [Localité 3] de remettre à Mme [K] les documents de fin de contrat rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE la SARL Angela [Localité 3] aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier Le Président