Annonceurs, personnes publiques

En cas de litige avec une personne morale de droit public, une société exploitant une activité de régie publicitaire devra faire valoir ses droits devant le juge administratif et non devant le juge judiciaire. Dans cette affaire, les parties ont conclu une convention d’édition et de régie publicitaire portant sur la commercialisation d’espaces publicitaires et permettant l’édition, l’impression et la facturation d’une plaquette de présentation au profit d’une administration du ministère de la défense.

Convention de régie qualifiée de contrat administratif

La convention d’édition et de régie publicitaire conclue a été qualifiée de contrat administratif. Les juridictions de l’ordre judiciaire ont été jugée incompétentes pour connaître du contentieux relatif à la clause de tacite reconduction qui y était insérée.

La convention de régie (marché de gré à gré) a été conclue sans formalités préalables (après l’entrée en vigueur du décret du 7 mars 2001). L’article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 modifié par la loi n° 2015-1268 du 14 octobre 2015 dispose que les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs. Le Tribunal des conflits, appelé à se prononcer sur la portée de ces dispositions a, par une décision rendue le 18 novembre 2013 considéré qu’il en résulte que les marchés entrant dans le champ d’application du code des marchés publics, y compris dans ses rédactions antérieures à l’entrée en vigueur de la loi du 11 décembre 2011, sont des contrats administratifs. La cour de cassation avait statué dans le même sens (Cass. Civ. 1e – 23 février 2011 – Bull. 2011, I, n° 40).

Critères du contrat administratif

Pour déterminer si le contrat conclu constitue un contrat administratif par détermination de la loi, les juges recherchent si, à la date de sa conclusion, il était soumis aux dispositions du code des marchés publics. Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services (avis du Conseil d’Etat, 29 juillet 2002). Cette règle s’applique i) aux marchés conclus par l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ; ii) aux marchés conclus en vertu d’un mandat donné par une des personnes publiques.

Les marchés qui sont conclus sans formalités préalables après l’entrée en vigueur du décret du 7 mars 2001, sont passés en application du code des marchés publics, au même titre que les marchés pour la passation desquels le code impose le respect de règles de procédure. Ces marchés demeurent du reste soumis aux principes généraux selon lesquels « les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » et « l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ».

Exceptions au caractère administratif de certains contrats

Certaines exceptions emportent la compétence du juge judiciaire, il en va ainsi, entre autres,  des accords-cadres suivants :

Les accords-cadres et marchés de services conclus avec un pouvoir adjudicateur (personnes morales de droit public ou personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial) lorsque ce pouvoir adjudicateur bénéficie, sur le fondement d’une disposition légalement prise, d’un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité instituant la Communauté européenne ;

Les accords-cadres et marchés de services qui ont pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens (sauf contrats de services financiers) ;

Les accords-cadres et marchés qui ont pour objet l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et aux marchés concernant les temps de diffusion ;

Les accords-cadres et marchés de services financiers relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente et au transfert de titres ou d’autres instruments financiers et à des opérations d’approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs ;

Les accords-cadres et marchés de services de recherche et de développement autres que ceux pour lesquels le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété exclusive des résultats et finance entièrement la prestation ;

Les accords-cadres et marchés qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ;

Les accords-cadres et marchés qui ont pour objet l’achat d’oeuvres et d’objets d’art existants, d’objets d’antiquité et de collection ;

Les accords-cadres et marchés de services concernant les contrats de travail ;

Les accords-cadres et marchés qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques.

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