L’envoi de cadeaux (montres connectées) à des contacts professionnels (diffuseurs radio) pour promouvoir un artiste, sans résultat de la part de la société en charge de la promotion de l’artiste, engage la responsabilité de cette dernière.

En l’occurrence, l’idée d’une opération marketing autour de la sortie du nouveau titre de l’artiste avait conduit la société à acquérir des montres connectées en vue de les adresser à des diffuseurs radios, de sorte que ces derniers puissent assurer la promotion du titre en faisant gagner à leurs auditeurs ces montres promotionnelles et que de cette façon, ces radios diffusent davantage le titre dans le cadre de leurs programmes.

Selon les dispositions de l’article 1184 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, dans les contrats synallagmatiques la condition résolutoire est toujours sous-entendue pour le cas où l’une des parties n’a pas satisfait à son obligation.

En l’occurrence, les parties se sont accordées pour cibler la promotion du titre de leur artiste sur des radios dont 10 sont des leaders dans leur région.  Or, la mise en avant du titre sur les ondes à laquelle la société de promotion s’était engagée n’a été que très partiellement tenue auprès de seulement 9 radios au lieu des 20 prévues dans le cadre de l’opération promotionnelle.

Le comportement dommageable et l’inexécution contractuelle imputable à la société étaient donc indiscutablement établis et la gravité du manquement justifiait le non-paiement des factures impayées.

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 09 AVRIL 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/21738 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6PEL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Septembre 2018 -Tribunal de Commerce de Melun – RG n° 18/00133

APPELANTE

Société FINANCIERE JC X INC, société de droit canadien

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

représentée par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

assistée de Me Philippe MISIKA, avocat au barreau de PARIS, toque : w11

INTIMEE

SARL Y ET CO,

prise en la personne de ses réprésentants légaux

[…]

77220 GRETZ-ARMAINVILLIERS

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Melun sous le numéro 440 872 000

assistée de Me Corinne POURRINET, avocat au barreau de PARIS, toque : E0096,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre

M. Denis ARDISSON, Président de la chambre

Mme Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère

Greffier, lors des débats : Mme Saoussen HAKIRI.

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Mme Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre et par Mme Saoussen HAKIRI, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

Rappel des faits et de la procédure

La société FINANCIERE JC X INC. (ci-après dénommée « société FJCY »), est une société par actions immatriculée au Registre des entreprise du QUEBEC depuis le 4 juillet 2007 ayant comme secteur d’activité déclaré le conseil et la gestion d’investissement.

La société Y & CO (ci-après dénommée « société Y ») est une agence de promotion indépendante, de communication et de relations publiques. Elle est dirigée par Monsieur E-F Y.

A l’occasion de la sortie du titre « Somebody » d’Allen B. le 15 septembre 2017, la société FJCY a confié la promotion de ce titre en France à la société Y.

Par courriel du 2 octobre 2017, Monsieur X confirmait à Monsieur Y les termes de leur collaboration.

Par suite, l’idée d’une opération marketing autour de la sortie du nouveau titre a conduit la société FJCY à acquérir des montres connectées en vue de les adresser à des diffuseurs radios, de sorte que ces derniers puissent assurer la promotion du titre en faisant gagner à leurs auditeurs ces montres promotionnelles et que de cette façon, ces radios diffusent davantage le titre dans le cadre de leurs programmes.

C’est ainsi que Monsieur X passait commande, auprès de la société AMAZON, de 90 montres, par trois commandes de 30 montres chacune en date des 17 octobre, 27 novembre et 13 décembre 2017.

Au mois de janvier 2018, Monsieur A B, Directeur des programmes de Radio Imagine, publiait sur sa page FACEBOOK la photographie d’une montre connectée que Monsieur Y lui aurait adressée, accompagnée d’un message de vœux de la société Y & Co, qu’il remerciait de cet envoi.

Par courriel du 11 janvier 2018, Monsieur X demandait à Monsieur Y de lui fournir des explications, ce à quoi Monsieur Y répondait qu’il avait adressé cette montre à ce programmateur dans le cadre de l’opération marketing, ceci afin de « l’appâter ».

Par courriel des 12 et 14 janvier 2018, Monsieur Y indiquait à Monsieur X avoir envoyé 85 montres sur les 90 à 13 radios qui diffusaient bien le titre d’Allen B. et que sur les 5 montres qu’il lui restait, il avait choisi d’en envoyer une au programmateur de Radio Imagine afin de l’encourager à diffuser également le titre.

Par courriel du 15 janvier 2018, Monsieur X faisait part à Monsieur Y de son insatisfaction quant aux informations que ce dernier lui avait communiquées.

Par courriel du 16 janvier 2018, Monsieur X mettait Monsieur Y en demeure de lui communiquer la liste complète des radios relayant l’opération marketing auprès de leurs auditeurs, des personnes ayant reçu une montre ainsi que des dates d’envoi des montres, faute de quoi il déposerait une plainte pour abus de confiance et détournement.

Par courriel du 17 janvier 2018, Monsieur Y répondait être en train de préparer les justificatifs.

Par courriel du 21 janvier 2018, Monsieur X exprimait son intention de faire valoir ses droits invoquant la reconnaissance par Monsieur Y, lors d’une conversation téléphonique du 11 janvier 2018, de l’envoi de certaines montres en son nom ou en celui de la société Y faisant ainsi l’aveu de son « larcin ».

Par courriel du 22 janvier 2018, Monsieur Y transmettait à Monsieur X des réponses au soutien des diligences accomplies.

Le 8 février 2018, la société FJCY, par l’intermédiaire de son conseil, mettait en demeure la société Y de l’indemniser pour le préjudice qu’elle aurait subi du fait de l’utilisation, par la société Y, pour son propre usage et pour la promotion de ses propres activités, des montres achetées par la société FJCY.

Le 19 février 2018, la société Y répondait, par l’intermédiaire de son conseil, qu’elle n’entendait pas indemniser la société FJCY.

Le 16 mars 2018, la société FJCY saisissait le Tribunal de commerce de Melun.

Par un jugement contradictoire du 5 septembre 2018, le Tribunal de commerce de Melun a :

Débouté la société FINANCIERE JC X INC de ses prétentions,

A titre reconventionnel,

Condamné la société FINANCIERE JC X INC à payer à la société Y & CO la somme de 1.214,32 euros TTC en règlement de ses factures n°18, 26 et 106 impayées, avec intérêt au taux légal à compter de leur date d’échéance,

Condamné la société FINANCIERE JC X INC à payer à la société Y & CO la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour dénigrement,

Condamné la société FINANCIERE JC X INC à payer à la société Y & CO la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision,

Condamné la société FINANCIERE JC X INC à payer à la société Y & CO la somme de 1.000 euros TTC sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Laissé les dépens dont frais de Greffe liquidés à la somme de soixante dix sept euros et huit centimes (77,08 euros) TTC à la charge de la société FINANCIERE JC X INC,

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Pour se déterminer ainsi, le tribunal a retenu que les pièces produites 7 à 42 établissent la réception des 90 montres, leur envoi aux différentes radios par la société Y, les démarches promotionnelles entreprises, la liberté laissée à la société Y de cibler les radios locales dans le cadre d’une stratégie à faible coût et l’absence de preuve de la mauvaise foi ou d’un manquement imputable à cette dernière soulignant que l’absence de résultats probants concernant la promotion du titre étant « vraisemblablement » à l’origine de l’action qualifiée par le tribunal d’abusive.

La société FINANCIERE JC X INC a interjeté appel de ce jugement le 4 octobre 2018.

Par dernières conclusions notifiées le 5 août 2019, la société FJCY demande à la Cour de :

Vu les articles 1101 et suivants du Code civil ;

Vu l’article L. 213-1 du Code de la propriété intellectuelle ;

Vu les articles 12 et 122 du Code de procédure civile ;

Vu l’article L. 110-3 du Code de commerce ;

Vu les pièces versées aux débats ;

— Recevoir la société FINANCIERE JC X INC. en ses conclusions d’appel, l’y déclarant bien fondée ;

— Infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Melun du 5 septembre 2018 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau :

— Condamner la société Y ET CO à verser à la société FINANCIERE JC X INC. la somme de 3.149,07 euros, augmentée des intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 8 février 2018, au titre des dépenses afférentes aux montres ;

— Condamner la société Y ET CO à verser à la société FINANCIERE JC X INC. la somme de 5.000 euros, augmentée des intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 8 février 2018, au titre de la perte de chance d’obtenir une rémunération portant sur les ventes de disques d’Allen B. et les droits voisins du droit d’auteur ;

— Condamner la société Y ET CO à verser à la société FINANCIERE JC X INC. la somme de 10.000 euros, augmentée des intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 8 février 2018, au titre de son absence de bonne foi ;

— Débouter la société Y ET CO de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l’encontre de la société FINANCIERE JC X INC ;

— Condamner la société Y ET CO à verser à la société FINANCIERE JC X INC. la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles ;

— Condamner la société Y ET CO aux entiers dépens.

Par dernières conclusions notifiées le 29 mai 2019, la société Y demande à la Cour de :

Vu les articles 122 et suivants du Code de procédure civile,

Vu l’article L.213-1 du Code de la propriété intellectuelle,

Vu les articles 1231-1 et 1231-2 du Code civil,

Vu les articles 1240 et 1241 du Code civil,

Vu l’article 32-1 du Code de procédure civile,

Il est demandé à la Cour :

— Déclarer la société FINANCIERE JC X INC. irrecevable et mal fondée en son appel à l’encontre du jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Melun le 5 septembre 2018,

— Confirmer ledit jugement dans toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

— Déclarer au surplus la société FINANCIERE JC X INC. irrecevable en ses demandes, faute de justifier de sa qualité et d’un intérêt à agir à l’encontre de la société Y & Co,

— Condamner la société FINANCIERE JC X INC. à payer à la société Y & CO la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour dénigrement,

— Condamner la société FINANCIERE JC X INC. à payer à la société Y & CO la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— Condamner la société FINANCIERE JC X INC. à payer à la société Y & CO la somme complémentaire de 5.000 € au titre de ses frais irrépétibles d’appel sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner la société FINANCIERE JC X INC aux entiers dépens sur le fondement de l’article 699 du Code de procédure civile, dont distraction au profit de Me Corinne POURRINET.

La clôture de l’instruction était prononcée le 5 novembre 2020 et l’affaire fixée à l’audience collégiale du 28 janvier 2021.

SUR QUOI,

LA COUR

Sur la recevabilité des demandes de la société FJCY

L’intimée soulève l’irrecevabilité de la société appelante en ses demandes, opposant que le producteur du phonogramme est l’artiste Allen B. lui-même, qui a auto-produit les enregistrements de ses interprétations, et non la société FJCY, qui n’est ni la propriétaire des phonogrammes des interprétations de l’artiste Allen B ni la titulaire des droits voisins de producteur de phonogrammes y afférent, ce dont il résulte qu’elle n’a ni qualité ni intérêt à agir à l’encontre de la société Y.

Selon les dispositions de l’article L 213-1 du code de la propriété intellectuelle issues de la Loi 92-597 1992-07-01 annexe JORF 3 juillet 1992 : « Le producteur de phonogrammes est la

personne, physique ou morale, qui a l’initiative et la responsabilité de la première fixation d’une séquence de son. »

Il se déduit de ces dispositions une présomption de titularité qui bénéficie au producteur de phonogramme, par le fait de l’exploitation publique, paisible et non équivoque d’un enregistrement par une personne physique ou morale sous son nom laquelle est en l’espèce avérée par la justification (pièce 16 de l’appelante) de l’inscription en 2017 du titre « Somebody » ayant pour interprète ALLEN B. et comme producteur initial la société Financière JC X inc, au répertoire de la Société de Gestion Collective des Droits et Producteurs d’Enregistrements sonores et de vidéoclips organisme de droit canadien.

La qualité de producteur ne saurait être utilement contredite par la pièce 3 de l’intimée, une capture d’écran prise sur le site Apple Music présentant un extrait du titre « Somebody » assorti d’un signe (illisible) précédant « 2017 ALLEN B » que l’intimée indique être la preuve du symbole du copyright de l’artiste du même nom, quand une telle mention, à la supposer avérée, désigne dans les pays de common law, l’ensemble des prérogatives exclusives dont dispose une personne morale sur une oeuvre de l’esprit originale et diffère du droit d’auteur, appliqué dans les pays de droit civil.

Au surplus, le caractère spécieux du moyen mérite d’être souligné dès lors que l’intimée a adressé toutes ses factures à la société JC X inc et n’a jamais remis en cause antérieurement à la saisine de la juridiction, la qualité de producteur de son contractant comme étant celui, au sens où la loi l’entend, qui « a pris l’initiative et la responsabilité de la première fixation d’une séquence de son. »

La qualité et l’intérêt à agir de la société appelante en conséquence du contrat de promotion qui lie les parties est donc établie et société Y sera déboutée de son moyen d’irrecevabilité.

Sur l’inexécution contractuelle

Pour soutenir la bonne exécution de ses obligations la société CANITRT & CO expose qu’elle a régulièrement rendu compte à l’appelante des retours nombreux des programmateurs musicaux pour justifier de la promotion d’ ALLEN B. et que deux des radios auxquelles les montres ont été adressées ont proposé d’inviter l’artiste à un évènement local ; que l’email adressé par M. Z à M. X le 26 février 2018, qu’elle présente comme une « étude réalisée par le label PBC », est dénué de toute force probante et n’a rien d’une enquête, les informations rapportées par M. Z étant erronées, l’intimée rapportant la preuve que les radios suivantes (LOR’FM (cf. pièce 9) METROPOLYS (cf. pièce 11 & 14) MIXX FM (cf. pièce 17 & 31) FLASH FM (cf. pièce 19 & 32) RADIO STAR MEDITERRANEE (cf. pièce 15) KISS FM (cf. pièce 21 à 23 & 26) RADIO 8 (cf. pièce 16 & 56) GOLD FM (cf. pièce […] (cf. pièce 58) ont toutes reçu les montres ; que le parti pris et la partialité de M. Z qui assure désormais la promotion des oeuvres en faveur de M. X, outre les inexactitudes démontrées ci-dessous, privent de toute valeur probatoire son mail en date du 26 février 2018 ; que la bonne foi de l’intimée est avérée par les mails adressés à M. X les 12 janvier 2018 et 22 janvier 2018 auquel elle a proposé le remboursement des 5 montres ; que le préjudice moral de l’intimée est justifié par les attestations qui établissent le caractère choquant du comportement de la société appelante, les dommages et intérêts pour procédure abusive étant dus au regard de la motivation de la présente action engagée à des fins personnelles et « en représailles ».

Selon les dispositions de l’article 1184 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, dans les contrats synallagmatiques la condition résolutoire est toujours sous-entendue pour le cas où l’une des parties n’a pas satisfait à son obligation.

Les parties n’ont pas formalisé leur accord par un écrit mais leur commune intention se lit au travers des mails échangés qui établissent qu’elles se sont accordées pour cibler la promotion du titre sur des radios dont 10 sont des leaders dans leur région ou un réseau ainsi E-F Y répondait le 17 octobre 2017 à E-G X : « Dès que tu me confirmes je lance les opés. Il me semble que nous devons faire 5 montres par radio ( 10 pour les plus motivés) . Je prévois une

dotation de 100 on sera à l’aise ainsi. » et E-F X lui précisait en retour : « Le deal est comme la dernière fois, d’être dans le top 40 (…) »

La société FJCY produit les documents de synthèse et de performance du titre ALLEN B. Somebody pour les semaines 53 2017, 03 2018, 05 2018 et 08 2018 qui corroborent l’intention exprimée dans le mail précédant de cibler 20 radios dont l’intimée ne conteste pas qu’elles aient bien figuré au rang des programmations prévues, s’agissant de […], Metropolys, Lor FM, […], Lyon 1re, […] et Dance, Fréquence Grands Lacs-FGL, […], […], […], […], […], Mti, RMN.

Ces documents viennent au soutien du compte rendu détaillé de Monsieur Z, dont la force probante ne saurait être affaiblie par la circonstance, non établie et en tous cas postérieure au litige, selon laquelle il serait devenu par la suite chargé de la promotion des titres de la société FJCY, lequel indique avoir contacté à la demande de l’appelante, les différentes radios ciblées pour évaluer la mise en avant du titre dont il résulte que sur les 13 radios contactées, seulement trois ont été destinataires de la montre connectée Lor FM, Mixx FM et […], que seulement trois : Kiss, Lor FM et Magnum ont effectué la promotion, les autres : […], Radio Star, […], Magnum, […], FGL et Lyon 1re, « étant restés très flous sur l’opération » précisant que « jamais même dans les cas où l’artiste a bénéficié d’une programmation plus importante, le nom d’ALLEN B. n’a été mis en avant. »

Lorsque l’intimée établit par les pièces 9, 11-14, 17-31, 19-32, 15, 21-23-26, 16-56 et 20, qu’elle a transmis à 9 radios qui les ont reçues, les montres destinées à promouvoir le titre sur les ondes, ( Lorfm, Metropolys, Mixx FM, […], Star Méditerranée, […], […] et […] en l’espèce, ) elle ne contredit pas l’argument selon lequel la promotion n’a pas été assurée auprès des 11 autres radios quand les documents de synthèse établissent que le titre a atteint le top 40 sur 6 des radios ciblées dont Lor FM, Metropolys, […], […], Lyon 1re, FGL et […] contactées par l’intimée, alors que 20 étaient initialement visées dans le cadre de l’accord échangé.

Les mails du 12 et du 22 janvier 2018 par lesquels Monsieur Y propose le remboursement des 5 montres à titre de dédommagement donnent raison à l’appelant qui en déduit l’aveu de l’inexécution de ses obligations qui consistaient à promouvoir l’audimat du titre auprès des radios disposant d’un large réseau d’écoute et son maintien dans le top 40 or les éléments constatés établissent que la mise en avant du titre sur les ondes à laquelle la société Y s’était engagée n’ a été que très partiellement tenue auprès de seulement 9 radios au lieu des 20 prévues dans le cadre de l’opération promotionnelle.

La conversation téléphonique entre Monsieur X et Monsieur Y le 15 janvier 2018, retranscrite par le témoin C D qui l’a écoutée avec le haut-parleur n’est pas sérieusement contestée par la société intimée, les propos tenus par Monsieur Y sont ainsi exprimés :(‘) « Je n’avais aucune intention de te nuire(‘) si c’est le cas je regrette (‘) on parle de 5 montres envoyées en dehors des opérations , tu as raison j’aurais dû te le dire… ».

Cette reconnaissance non équivoque vient au soutien de l’utilisation faite par E-F Y à des fins personnelles de l’une des 5 montres, qui ajoute à la gravité de l’inexécution, révélée par le twitt découvert par l’appelante au début de l’année 2018, montrant la photo d’une montre répondant exactement aux caractéristiques de celles commandées en vue de l’opération promotionnelle, accompagnée d’une carte de vœux signée de Monsieur Y entre les mains de son destinataire mentionné comme étant E-F B, celui-ci remerciant chaleureusement E-F Y qu’il appelle « Mon E-F »de son cadeau et de ses vœux sans aucune référence à l’opération de promotion.

Le comportement dommageable et l’inexécution contractuelle imputable à la société Y

sont donc indiscutablement établis et la gravité du manquement justifie le non paiement des factures n°18, 26 et 106 impayées à hauteur de 1214,32 euros.

Le jugement sera donc réformé.

A l’appui de sa demande au titre de la perte de chance de rémunération sur les ventes, la société appelante ne s’explique pas sur les revenus que lui procure son activité de production, n’en justifie pas et en tout état de cause ne produit aucun élément chiffré caractérisant une perte de gains présentant un caractère de probabilité suffisante avec le dommage.

Elle ne saurait donc prospérer en sa demande au titre de la perte de chance de gains.

Le comportement déloyal de la société Y & CO, qui a détourné les produits qui lui ont été confiés en vu d’assurer la promotion du titre sur les radios et sa mauvaise foi caractérisée par sa volte-face et son refus de tirer les conséquences de la fraude qu’elle avait initialement reconnue ont causé à l’appelante dont la relation de confiance a été trahie, un préjudice moral qui sera indemnisé par une somme de 5 000 euros outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure envoyée le 8 février 2018.

Les sommes demandées en remboursement des montres

La société FJCY justifie avoir acquis via le site AMAZON le 17 octobre, le 27 novembre et le 30 décembre 2017 90 montres connectées au prix unitaire de 33,99 euros pour le premier lot et de 34,99 euros pour les deux autres lots dont seulement 45 ( sur la base de 5 montres par radio pour 9 radios contactées ) ont été affectées à la promotion du titre par la société Y auprès de 9 radios.

La société Y & CO sera condamnée en conséquence à rembourser à la société appelante la somme totale de 1 575 euros correspondant aux lots de montres acquises et non distribuées outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 8 février 2018, au titre des dépenses afférentes aux montres exposées en pure perte ;

La société Y & CO sera par conséquent déboutée de l’intégralité de ses demandes.

[…]

La société Y & CO sera condamnée à régler à la société FJCY une somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Réforme le jugement ;

Dit que la société Y & CO a gravement manqué à l’exécution de ses obligations contractuelles à l’égard de la société de droit canadien FINANCIERE JC X Inc ;

Condamne la société Y & CO à régler à la société de droit canadien FINANCIERE JC X Inc les sommes de :

—  5 000 euros en réparation de son préjudice moral

—  1 575 euros en réparation du préjudice matériel

Déboute la société de droit canadien FINANCIERE JC X Inc de sa demande au titre de la perte d’une chance de gains ;

Déboute la société Y & CO de l’intégralité de ses demandes ;

Condamne la société Y & CO à régler à la société de droit canadien FINANCIERE JC X Inc une somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles ;

Condamne la société Y & CO aux entiers dépens.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE