25 mai 2023
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
22/11301

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT

DU 25 MAI 2023

N° 2023/78

Rôle N° RG 22/11301 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJ324

S.A.S.U. DIET PLUS SHOP

C/

SASU SANTE BY NUTRITION

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Pierre-yves IMPERATORE

Me Roselyne SIMON-THIBAUD

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du président du tribunal de Commerce de FREJUS en date du 18 Juillet 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 2022/00178.

APPELANTE

S.A.S.U. DIET PLUS SHOP, prise en la personne de son représentant légal,

dont le siège est sis [Adresse 1]

représentée par Me Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Mickaël BUTIN, avocat au barreau de METZ, plaidant

INTIMEE

Société SANTE BY NUTRITION, prise en la personne de son représentant légal en exercice,

dont le siège est sis [Adresse 2]

représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me James TURNER, avocat au barreau de TOULON, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 13 Mars 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe, après prorogation, le 25 Mai 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2023,

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société Diet Plus Shop, spécialisée dans la vente de compléments alimentaires, est à la tête d’un réseau de franchise sous l’enseigne Dietplus.

Le 31 mars 2014 elle a signé un contrat de franchise avec la société Santé By Nutrition située à [Localité 3], contrat qui est arrivé à son terme le 31 mars 2021.

La société Santé By Nutrition exerce désormais une activité de centre minceur sous l’enseigne «Diet House & Cryolipolyse’».

Dès le 15 mars 2021 la société Diet Plus Shop a fait grief à son ancien franchisé de continuer à utiliser des panneaux de l’enseigne, d’utiliser sur son site internet des signes distinctifs de la franchise ainsi que le même numéro de téléphone et les avis d’utilisateurs, créant une confusion.

La société Diet Plus Shop a également fait grief à la société Santé By Nutrition de continuer à utiliser certains éléments de mobilier et a obtenu à ce titre la désignation d’un huissier de justice par ordonnance sur requête en date du 26 juillet 2021.

Le 3 janvier 2022 la société Diet Plus Shop, reprochant à la société Santé By Nutrition divers manquements persistants à ses obligations post-contractuelles, a fait assigner cette dernière devant le juge des référés du tribunal de commerce de Fréjus pour voir, notamment, retirer sous astreinte certains éléments de mobilier, certaines gammes de produits ainsi que des visuels et mention de certaines gammes et voir retirer également toute mention relative au réseau Dietplus, au franchiseur et aux produits de sa page Facebook et de son site internet.

La société Diet Plus Shop a également sollicité la somme provisionnelle de 14.850 euros au titre de la liquidation de l’astreinte relative à la dépose de l’enseigne.

Par ordonnance en date du 18 juillet 2022 le juge des référés du tribunal de commerce de Fréjus a:

-jugé que la société Santé By Nutrition a parfaitement respecté ses obligations post contractuelles résultant de la rupture de son contrat de franchise conclu avec la société Diet Plus Shop,

-jugé qu’aucun trouble manifestement illicite ne peut être caractérisé en l’espèce,

-débouté la société Diet Plus Shop de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

-condamné la société Diet Plus Shop à payer à la société Santé By Nutrition une somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre aux dépens

———

Par acte du 4 août 2022 la société Diet Plus Shop a interjeté appel de l’ordonnance.

———

Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 9 décembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Diet Plus Shop (SASU) fait valoir que:

-la société Santé By Nutrition a manqué à ses obligations visées par l’article 9-2 du contrat de franchise’: les constats d’huissier établis les 12 mai et 16 août 2021 démontrent qu’elle a continué à publier des contenus relatifs au réseau Dietplus et à s’identifier comme membre du réseau sur son site internet et sa page Facebook, qu’elle a utilisé le même numéro de téléphone, fait référence aux mêmes avis d’utilisateurs et qu’elle a continué à utiliser du mobilier spécifique Dietplus, qu’elle a en outre continué à faire référence à certaines gammes de produits et ce, alors qu’elle aurait dû cesser au plus tard le 30 avril 2021, soit dans le mois de la fin du contrat’; ces violations constituent un trouble manifestement illicite’;

-le constat invoqué par la société Santé by Nutrition en date du 3 mai 2021 est postérieur au délai imparti au franchisé, le procès-verbal du 16 août 2021 est suffisamment probant quant aux manquements contractuels’; le fait que le mobilier soit la propriété de la société Santé by Nutrition est sans influence sur son obligation de ne pas faire usage de marques et signes distinctifs du franchiseur’; ces meubles sont bien spécifiques à la franchise et au local’; il n’est pas reproché à la société Santé by Nutrition de commercialiser des produits Diet Plus même si cette vente est interdite par le contrat (article 9-2) mais d’utiliser les visuels et les noms de ces gammes de produits qui sont des signes distinctifs du franchiseur et font partie intégrante du concept d’agencement des magasins Diet Plus’; il existe une confusion d’enseigne’; les publications sur internet et Facebook ressortent bien du procès-verbal du 12 mai 2021 et traduisent une utilisation des signes distinctifs du franchiseur en violation des obligations post-contractuelles,

-la clause de non-concurrence n’est pas respectée puisque la société Santé by Nutrition met à la vente des produits de la marque Physiomins qui appartient à un réseau de franchise concurrent à celui de la société Diet Plus Shop (article 10)’; cette violation constitue un trouble manifestement illicite’; la clause de non-concurrence est valable et n’est pas disproportionnée,

-l’astreinte contractuelle relative à l’enseigne doit être liquidée puisque l’enseigne n’a pas été retirée le 8 avril 2021 au plus tard, ce qui est démontré par le constat établi le jour même,

-la demande de dommages et intérêts formée par la société Santé by Nutrition pour procédure abusive est infondée

Ainsi, la société Diet Plus Shop demande à la cour de:

Vu l’article 873 du Code de procédure civile,

Vu l’article 1134 du Code civil en vigueur avant le 1er octobre 2016 et applicable aux faits d’espèce,

Vu l’article 32-1 du Code de procédure civile,

Vu les pièces versées aux débats,

Vu la jurisprudence citée,

-DÉCLARER la société DIET PLUS SHOP recevable et bien fondée en son appel.

-DÉBOUTER la société SANTE BY NUTRITION de toutes ses demandes, fins et conclusions.

-INFIRMER l’ordonnance entreprise en toute ses dispositions et notamment en ce qu’elle a :

– jugé que la société SANTE BY NUTRITION a parfaitement respecté ses obligations post contractuelles résultant de la rupture de son contrat de franchise conclu avec la société DIET PLUS SHOP ;

– jugé qu’aucun trouble manifestement illicite ne peut être caractérisé en l’espèce ;

– débouté la société DIET PLUS SHOP de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

– condamné la société DIET PLUS SHOP à payer à la société SANTE BY NUTRITION une somme de 2.000,00 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

– condamné la société DIET PLUS SHOP aux entiers dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 40,65 e TTC dont 6,77 € de TVA.

Et, statuant à nouveau,

-CONDAMNER la société SANTE BY NUTRITION, sous l’astreinte contractuelle de 150 euros par jours, à :

– retirer le mobilier spécifique DIETPLUS de ses locaux et en particulier le meuble caisse et le meuble produit caractéristique de l’agencement des points de vente DIETPLUS ;

– retirer toute mention et tout visuel des gammes de produits ACTIVE, LIFE et VITALITY de la société DIET PLUS SHOP dans son local ou sa communication sur internet ;

– cesser de publier et retirer tout contenu, publication ou mention relatif au réseau DIETPLUS, la société DIET PLUS SHOP et ses services et produits de cette dernière de sa page FACEBOOK et de son site internet.

-RAPPELER que cette astreinte cours depuis le 30 avril 2021.

-SE RESERVER la compétence du contentieux éventuel de la liquidation de cette astreinte.

-CONDAMNER la société SANTE BY NUTRITION à cesser immédiatement de proposer à la vente et de vendre les produits de la marque PHYSIOMINS ou toute autre produit appartenant à un réseau concurrent du réseau DIETPLUS, et ce, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de 8 jours suivant la signification de la décision à intervenir.

-SE RESERVER la compétence du contentieux éventuel de la liquidation de cette astreinte.

-CONDAMNER à titre provisionnel la société SANTE BY NUTRITION à payer à la société DIET PLUS SHOP la somme de 14.850,00 € au titre de la liquidation de l’astreinte relative à la dépose de l’enseigne.

-CONDAMNER la société SANTE BY NUTRITION aux entiers dépens sur le fondement de l’article 696 du Code de procédure civile, ceux d’appel distraits au profit de Maître Pierre Yves IMPERATORE, avocat associé, aux offres de droit.

-CONDAMNER la société SANTE BY NUTRITION à payer à la société DIET PLUS SHOP la somme de 8.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

———-

Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 23 novembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Santé By Nutrition (SASU) réplique que:

-aucun des reproches formulés par la société Diet Plus Shop n’est fondé’: les deux seules références à la marque Dietplus sur son site sont antérieures à la rupture du contrat et la société Diet Plus Shop ne justifie d’aucune propriété intellectuelle sur la marque Dietplus’; la charte graphique de son site et de la page Facebook a été entièrement modifié’; l’exploitation du fonds de commerce suppose le maintien de la ligne téléphonique’; le mobilier est sa propriété et ne présente aucune spécificité contrairement à ce qu’allègue la société Diet Plus Shop’; en tout état de cause, ces meubles portent désormais sa marque’; la société Diet Plus Shop ne démontre pas qu’elle aurait fait référence, postérieurement aux délais contractuellement prévus, aux produits Active, Life et Vitality,

-la société Diet Plus Shop ne démontre pas la persistance de la présence d’une enseigne du franchiseur au delà du délai contractuellement prévu ni qu’elle aurait été maintenue entre le 8 avril 2021 à 24heures et le 3 mai 2021,

-la société Physiomins a renoncé depuis 2018 au développement d’un réseau de franchise’; dès lors, il ne peut lui être fait grief d’avoir distribué des produits associés à un réseau de franchise concurrent de celui de la société Diet Plus Shop en violation de l’article 10 du contrat de franchise’; son activité de centre de minceur se double naturellement de la vente de produits amincissants et de rééquilibrage alimentaire’; en outre, cette clause est nulle en ce qu’elle est disproportionnée puisqu’elle prohiberait la vente de produits alimentaires d’amincissement provenant d’une entreprise concurrente,

-sa demande de dommages et intérêts est justifiée par l’abus de procédure de la société Diet Plus Shop

Ainsi, la société intimée demande à la cour de:

-débouter la société Diet Plus Shop de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

-confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

-condamner la société Diet Plus Shop à payer à la société Santé By Nutrition la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive par application de l’article 32-1 du code de procédure civile,

-condamner la société Diet Plus Shop à lui payer la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance dont distraction

MOTIFS

Sur les demandes de la société Diet Plus Shop’:

En application de l’article 873 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans tous les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

En l’espèce, se prévalant de trois constats établis par huissiers de justice les 8 avril, 12 mai et 16 août 2021, la société Diet Plus Shop a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Fréjus le 3 janvier 2022 d’une demande tendant à obtenir l’interdiction par la société Santé by Nutrition, son ancien franchisé, d’utiliser sous astreinte certains éléments distinctifs de la franchise et tendant par ailleurs à obtenir la liquidation provisoire de l’astreinte concernant l’enseigne, en invoquant la violation des dispositions de l’article 9-2 du contrat de franchise.

Invoquant également la violation de la clause de non-concurrence prévue à l’article 10 du même contrat, la société Diet Plus Shop a sollicité l’interdiction par la société Santé by Nutrition de la vente de produits Physiomins au motif que ces produits seraient issus d’un réseau de franchise concurrent.

En premier lieu, s’agissant de l’usage du mobilier et de produits de la marque Physiomins, dont la matérialité n’est pas contestée par la société Santé by Nutrition, mais dont le caractère illicite fait débat entre les parties, il apparaît que l’usage de mobilier spécifique, en ce qu’il s’apparente à un signe distinctif du franchiseur, est de nature à créer une confusion ou une assimilation avec l’enseigne Dietplus, usage prohibé aux termes du même article 9-2.

A cet égard, chacun des modules pris isolément ne revêt pas un caractère spécifique permettant au premier examen d’en identifier la provenance commerciale.

Pour autant, la combinaison de tous ces modules (banque d’accueil avec tablette coulissante, meubles présentoirs incluant un buffet de rangement bas et des étagères sur le dessus), associée à des visuels existant d’ores et déjà dans le cadre de l’exploitation de la franchise (affiches Vitality et présentation similaire de produits diététiques) sont susceptibles de générer une confusion dans l’esprit de la clientèle.

Ainsi, la comparaison effectuée entre les extraits du manuel d’implantation d’un centre Dietplus (pièces 19 et 20 de l’appelante) et le constat effectué par huissier de justice le 16 août 2021 (pièce 14 de l’appelante) atteste que le mobilier est positionné de la même façon que sur le manuel et que les visuels en grand format positionnés au dessus des présentoirs (un visage de femme dans un fond vert évoquant la nature, et un abdomen incarnant la minceur) ainsi qu’un visuel de la marque Vitality sont identiques en tous points, la seule variante étant la marque des produits positionnés sur le présentoir et le logo inséré dans la banque d’accueil (Diethouse & Cryolise).

Il en résulte que l’impression d’ensemble est manifestement de nature à créer une confusion auprès du public entre le commerce exploité nouvellement par la société Santé by Nutrition, et la franchise initiale, de surcroît s’agissant d’activités similaires, ou à tout le moins complémentaires, et s’adressant à une clientèle également similaire.

Hormis un procès-verbal de constat antérieur (3 mai 2021) la société Santé by Nutrition n’établit pas qu’elle aurait régularisé la situation.

En conséquence, l’ordonnance sera infirmée sur ce point considérant que l’usage du mobilier et des visuels précédemment employés dans le cadre du contrat de franchise conclu le 31 mars 2014 entre la société Santé by Nutrition et la société Diet Plus Shop constitue un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser.

S’agissant de la vente de produits Physiomins, celle-ci ne peut en revanche s’assimiler à un trouble manifestement illicite au regard des termes de l’article 10 du contrat de franchise considérant que cette clause prévoit, après la cessation du contrat, une interdiction «’de s’affilier, d’adhérer ou de participer directement ou indirectement et de quelque manière que ce soit à un réseau concurrent de DIETPLUS, ou d’en créer un lui-même, et plus généralement de se lier à tout groupement, organisme ou entreprise concurrent du franchiseur (..)’» mais n’emporte pas interdiction de vendre des produits concurrents.

Par ailleurs, la validité de la clause de non-concurrence est contestée par la société Santé by Nutrition. Ce débat, qui relève d’une discussion au fond au regard des critères de recevabilité de ce type de clause, fait obstacle à ce qu’une interdiction soit prise en référé à ce titre, le caractère manifestement illicite de la vente de produits Physiomins ne pouvant être déduit des seules dispositions de l’article 10.

En second lieu, il convient de relever qu’à la date de la saisine du juge des référés, soit plusieurs mois après l’établissement des constats d’huissier, la société Diet Plus Shop ne démontre pas la persistance des autres manquements post-contractuels reprochés à la société Santé by Nutrition dont la cessation pourrait être ordonnée en référé, les violations reprochées ayant d’ores et déjà cessé.

Si la société Santé by Nutrition ne conteste pas certains manquements aux clauses du contrat de franchise, elle fait valoir que ces manquements ont cessé, ce qui n’est démenti par aucune pièce de l’appelante postérieurement au dernier constat établi le 16 août 2021. Ces manquements ressortent dès lors tout au plus des modalités de liquidation de l’astreinte pour lesquelles le juge des référés ne dispose pas de compétence réservée.

Ainsi, il n’est pas contesté que l’enseigne anciennement utilisée par le franchisé a été déposée au plus tard le 3 mai 2021 de sorte que le trouble manifestement illicite pouvant résulter du risque de confusion à l’égard de la clientèle a cessé. Les modalités éventuelles de liquidation de l’astreinte au regard des règles de computation du délai de huit jours «’de la terminaison’» du contrat de franchise prévu à l’article 9-2 relèvent de l’appréciation du juge du fond s’agissant de la mise en ‘uvre des clauses contractuelles, notamment en l’état des divergences existant entre les parties.

De même, la société Diet Plus Shop ne démontre pas la persistance de l’usage par la société Santé by Nutrition, sur sa page Facebook ou son site internet, de mentions relatives au réseau Dietplus ou à des services et produits de cette dernière, les manquements antérieurs relevant, au même titre que l’enseigne, d’une liquidation de l’astreinte telle que prévue au contrat.

La compétence du juge des référés au visa de l’article 873 du code de procédure civile n’est dès lors pas justifiée.

En conséquence, la décision déférée sera infirmée en ce qu’elle a jugé que la société Santé By Nutrition a parfaitement respecté ses obligations post-contractuelles résultant de la rupture de son contrat de franchise conclu avec la société Diet Plus Shop et jugé qu’aucun trouble manifestement illicite ne peut être caractérisé en l’espèce.

Statuant à nouveau, il y a lieu de condamner la société Santé by Nutrition à’:

-retirer le mobilier spécifique Dietplus de ses locaux et en particulier le meuble caisse et le meuble produit caractéristique de l’agencement des points de vente Dietplus ;

-retirer toute mention et tout visuel des gammes de produits Active, Life et Vitality dans ses locaux ;

et ce, sous astreinte contractuelle provisoire de 150 euros par jour de retard du 31 avril 2021, date de cessation du contrat au 3 janvier 2022, date de saisine du juge des référés, et à compter d’un délai d’un mois à compter de la signification de la présente décision.

L’ordonnance sera également infirmée pour le surplus, sauf en ce qu’elle a débouté la société Diet Plus Shop de ses demandes tendant à’:

-condamner la société Santé by Nutrition, sous l’astreinte contractuelle de 150 euros par jours, à :

-cesser de publier et retirer tout contenu, publication ou mention relatif au réseau Dietplus, la société Diet Plus Shop et ses services et produits de cette dernière de sa page Facebook et de son site internet

-condamner la société Santé by Nutrition à cesser immédiatement de proposer à la vente et de vendre les produits de la marque Physiomins ou toute autre produit appartenant à un réseau concurrent du réseau Dietplus, et ce, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de 8 jours suivant la signification de la décision à intervenir.

-condamner à titre provisionnel la société Santé by Nutrition à payer à la société Diet Plus Shop la somme de 14.850,00 € au titre de la liquidation de l’astreinte relative à la dépose de l’enseigne

Sur la procédure abusive’:

Aux termes de l’article 32-1 du code de procédure civile celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés.

Pour autant, il convient de rappeler que l”«’amende’» civile prononcée sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile ne peut l’être qu’à l’initiative du juge et non des parties, cette amende revenant à l’Etat.

En conséquence, doit être déboutée de sa demande, la société intimée qui fonde sa demande de dommages et intérêts exclusivement sur les dispositions de l’article 32-1 du code de procédure civile.

Sur les frais et dépens’:

Chaque partie succombant partiellement dans ses prétentions, il y a lieu de juger que chacune d’elles conservera la charge de ses frais et dépens, de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme l’ordonnance rendue le 18 juillet 2022 par le tribunal de commerce de Fréjus sauf en ce qu’elle a débouté la société Diet Plus Shop de ses demandes tendant à’:

-condamner la société Santé by Nutrition, sous l’astreinte contractuelle de 150 euros par jours, à :

-cesser de publier et retirer tout contenu, publication ou mention relatif au réseau Dietplus, la société Diet Plus Shop et ses services et produits de cette dernière de sa page Facebook et de son site internet

-condamner la société Santé by Nutrition à cesser immédiatement de proposer à la vente et de vendre les produits de la marque Physiomins ou toute autre produit appartenant à un réseau concurrent du réseau Dietplus, et ce, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de l’expiration d’un délai de 8 jours suivant la signification de la décision à intervenir.

-condamner à titre provisionnel la société Santé by Nutrition à payer à la société Diet Plus Shop la somme de 14.850,00 € au titre de la liquidation de l’astreinte relative à la dépose de l’enseigne

Dit n’y avoir lieu de réserver à la cour la liquidation de l’astreinte,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Santé by Nutrition à’:

-retirer le mobilier spécifique Dietplus de ses locaux et en particulier le meuble caisse et le meuble produit caractéristique de l’agencement des points de vente Dietplus ;

-retirer toute mention et tout visuel des gammes de produits Active, Life et Vitality dans ses locaux ;

et ce, sous astreinte contractuelle provisoire de 150 euros par jour de retard du 31 avril 2021, date de cessation du contrat, au 3 janvier 2022, date de la saisine du juge des référés, et à compter d’un délai d’un mois à compter de la signification de la présente décision

Déboute la société Santé by Nutrition de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Dit que chaque partie conservera la charge de ses frais et dépens, de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT