Contrat de Coproduction audiovisuelle : affaire Les Borgia

Le succès d’une série est difficile à appréhender, les recettes d’une coproduction comportent donc nécessairement un aléa fort, ce qui est établi par le système du « prévisionnel de recettes » (à établir selon trois hypothèses basse, moyenne et haute) accompagnant la signature du contrat de coproduction. Ceci est d’autant plus vrai dans le cadre d’une opération de défiscalisation ou de crise du marché de la fiction française.

Sommaire

Montant précis des recettes non stipulé

En la cause, la société Les Borgia a poursuivi en vain ses coproducteurs (Atlantique Productions et autres) sur le fondement de manœuvres dolosives. Cette dernières avait accepté de verser un apport représentant 9,3 % du financement total sans exiger que soit stipulé le montant précis des recettes attendues

La rentabilité des prévisionnels

La rentabilité des prévisionnels ne peut être invoquée comme un élément déterminant du consentement dès lors qu’elle a un caractère purement informatif

Périmètre du contrat de coproduction

Le contrat conclu le 14 septembre 2010 entre la société Atlantique Productions, producteur délégué, et la société Les Borgia, coproducteur, a pour objet de définir les modalités de coproduction de la série Les Borgia, de 12 épisodes de 52 minutes, le tournage devant débuter en septembre 2010 pour se terminer le 30 mai 2011.

Une livraison de la copie standard est fixée au 15 septembre 2011. Le budget total est de 21 622 635 euros et le plan de financement est « égal au budget prévisionnel de la série détaillé en annexe 2 ».

Le coproducteur apporte une contribution en numéraire de 650 000 euros, outre une somme supplémentaire de 1 393 000 euros à verser en tenant compte du calendrier de tournage, soit la somme de 2 022 635 euros représentant 9,3 % du budget total.

Il n’est fixé aucune limite de durée, le contrat se poursuivant « aussi longtemps que la série pourra être exploitée ».

Les recettes attribuées au coproducteur sont de 100 % de l’exploitation en vidéogrammes et VoD destinés à l’usage privé du public et de l’exploitation par télédiffusion, puis, selon un seuil de récupération, 50 % et 25 % de l’exploitation en vidéogrammes et VoD destinés à l’usage public et de l’exploitation par télédiffusion.

Aucune des 4 annexes au contrat ne précise le montant des recettes attendues.

Un décompte semestriel adressé au coproducteur doit faire apparaître les sommes qui lui sont dues et celui-ci bénéficie d’un libre accès à la comptabilité séparée tenue par le producteur délégué.

D’autre part, la société Les Borgia a fait siennes les estimations prévisionnelles à destination de ses propres investisseurs en leur promettant un « rendement Tepa » compris entre 1,5 % et 54,4 % sur cinq ans, incluant l’existence d’hypothèses « basse », « moyenne » et « haute » et donc l’existence d’un aléa.

Il s’agit en effet d’une opération de défiscalisation montée au bénéfice d’investisseurs désireux de réduire leur imposition sur le revenu et sur la fortune, dans le cadre des dispositions de l’article 199 terdecies O-A du code général des impôts (CGI), selon la loi Tepa du 21 août 2007.

Avec un engagement de conservation d’une partie des 1 573 531 actions souscrites au capital de la société Les Borgia jusqu’au 1er janvier 2016, l’investisseur bénéficie d’une réduction de 75 % de la souscription effectuée.

A ce titre, la plaquette de présentation élaborée au mois de mai 2010 par la société Les Borgia mentionne une estimation de recettes de ventes sur 12 épisodes se situant entre les montants de 2 070 480 euros et 3 150 480 euros, avec un « retour sur investissement » en deux ans, outre le versement d’un dividende en 2012 et un bénéfice d’exploitation à distribuer jusqu’en 2015.

D’autre part, le contrat du 18 juin 2012 fixe précisément une obligation de moyens à la charge de la société Atlantique Productions :

« le producteur délégué a fourni aux coproducteurs à titre indicatif un prévisionnel de recettes » et « le producteur délégué se porte garant vis-à-vis des coproducteurs du bon déroulement et de la bonne fin technique et financière de la série, qui s’entend de la livraison du matériel et de l’achèvement de la série ».

La société Atlantique Productions a rappelé aux sociétés Les Borgia et Invest Images 2 que « la rentabilité de l’investissement sur les droits francophones a un caractère aléatoire, constituant son fondement et le rendant éligible au système de défiscalisation » le 11 juillet 2013 sans être contredite.

Les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 sont ainsi malfondées à mettre en cause le producteur délégué sur un résultat espéré de recettes, alors même qu’elles ont donné leur accord pour le financement de la saison 3 par une lettre d’intention signée le 11 février 2013 associant la société Axone.

RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS
Pôle 5 – Chambre 10
ARRÊT DU 26 SEPTEMBRE 2022

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01712 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CC73Z

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Décembre 2020 -Tribunal de Commerce de PARIS RG n° 2018025736

APPELANTES

SAS LES BORGIA

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Adresse 1]

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

SAS INVEST IMAGE 2

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Adresse 1]

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par Me Julien GUINOT-DELERY, avocat au barreau de PARIS, toque : T03

Représentée par Me Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03

INTIMEE

SAS ATLANTIQUE PRODUCTIONS

Ayant son siège social [Adresse 2]

[Adresse 2]

N° SIRET : 324 873 421

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Représentée par Me Armelle FOURLON, avocat au barreau de PARIS, toque : C0277

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Juin 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Edouard LOOS, Président

Madame Sylvie CASTERMANS, Conseillère

Monsieur Stanislas de CHERGÉ, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur [P] [T] dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Sylvie MOLLÉ

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Edouard LOOS, Président et par Sylvie MOLLÉ, Greffier présent lors du prononcé.

FAITS ET PROCÉDURE

La société par actions simplifiée Atlantique Productions est une société de production audiovisuelle, faisant partie du groupe Lagardère. Souhaitant produire la première saison d’une série audiovisuelle dénommée « Les Borgia », elle a recherché des financements complémentaires et s’est rapprochée de M. [Z] [C], dirigeant de la société de conseil en gestion de patrimoine Axone Invest (Axone).

Les sociétés par actions simplifiée Invest Image 2 et Les Borgia ont pour activité la production d’oeuvres audiovisuelles. Elles ont été constituées pour réunir des investisseurs désireux de participer au financement d’oeuvres audiovisuelles en bénéficiant des dispositions de la loi n°2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, dite loi « TEPA ». Leurs statuts sont contresignés par M. [Z] [C], au nom de la société Axone.

Le 14 septembre 2010, la société Atlantique Productions a signé un contrat de coproduction portant sur la première saison de la série « Les Borgia » avec la société Les Borgia, ayant pour dirigeant la société Axone.

Le 18 juin 2012, la société Atlantique Productions a signé un second contrat de coproduction pour la saison 2 de la série « Les Borgia » avec la société Les Borgia, pour un investissement de 2 millions d’euros et avec la société Invest Image 2, pour un montant de 2 millions d’euros.

Malgré le succès d’audience, le décompte des recettes perçues arrêté au 30 juin 2019 a été éloigné des prévisionnels prévus aux contrats. Les recettes perçues par la société Les Borgia représentent 44 % de l’investissement de la saison 1 et 26% de l’investissement réalisé dans la saison 2. Les recettes perçues par la société Invest Image 2 représentent 26% de l’investissement réalisé dans la saison 2.

Par mise en demeure du 23 mars 2018, les sociétés Les Borgia et Invest Image 2 ont demandé à la société Atlantique Productions de les indemniser du préjudice subi.

Par acte d’huissier en date du 2 mai 2018, les sociétés Les Borgia et Invest Image 2 ont fait assigner la société Atlantique Productions devant le tribunal de commerce de Paris.

Par jugement rendu le 2 décembre 2020, le tribunal de commerce de Paris a statué comme suit :

— Rejette les fins de non-recevoir de la société Atlantique Productions ;

— Déboute la société Les Borgia de sa demande de dommages et intérêts au titre de la saison 1 ;

— Déboute les sociétés Les Borgia et Invest Image 2 de leurs demandes de dommages et intérêts au titre de la saison 2,

— Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

— Condamne les sociétés Les Borgia et Invest Image 2 à payer chacune à la société Atlantique Productions la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne les sociétés Les Borgia et Invest Image 2 aux dépens dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 95,62 euros dont 15,72 euros de TVA.

Par déclaration du 25 janvier 2021, les sociétés Les Borgia et Invest Image 2 ont interjeté appel du jugement.

Par dernières conclusions signifiées le 25 mai 2022, les sociétés Les Borgia et Invest Image 2 demandent à la cour :

Vu les articles 1116, 1382 et 1134 du code civil dans leur version applicable,

— Réformer le jugement rendu le 2 décembre 2020 par le tribunal de commerce de Paris, sauf en ce qu’il a rejeté les fins de non-recevoir de la société Atlantique Productions et débouté cette dernière de sa demande reconventionnelle au titre d’une prétendue procédure abusive ;

— Débouter Atlantique Productions de son appel incident ;

— Rejeter les fins de non-recevoir soulevées par Atlantique Productions ;

— La débouter également de sa demande formée au titre de la prétendue procédure abusive ;

Statuant à nouveau sur le reste,

— Juger que la société Atlantique Productions a délibérément transmis aux sociétés Les Borgia et Invest Image 2 des informations trompeuses pour les inciter à investir dans la série Borgia dans le cadre des contrats conclus les 14 septembre 2010 et 18 juin 2012 ;

— Juger que la société Atlantique Productions a également dissimulé aux sociétés Les Borgia et Invest Image 2 des informations déterminantes pour leur engagement à signer les contrats conclus les 14 septembre 2010 et 18 juin 2012 ;

— Juger que les pratiques de la société Atlantique Productions sont constitutives de manoeuvres et de réticences dolosives et ont causé aux sociétés Les Borgia et Invest Image 2 un préjudice qui doit être réparé par l’allocation de dommages et intérêts ;

En conséquence, à titre principal :

— Condamner la société Atlantique Productions à verser la somme de 3.731.617 euros à la société Les Borgia et la somme de 2.025.481 euros à la société Invest Image 2 à titre de dommages et intérêts ;

A titre subsidiaire :

— Condamner la société Atlantique Productions à verser la somme de 1.414.000 euros à la société Les Borgia à titre de dommages et intérêts ;

— Condamner la société Atlantique Productions à verser la somme de 700.000 euros à la société Invest Image 2 à titre de dommages et intérêts ;

En tout état de cause :

— Condamner la société Atlantique Productions à verser à la société Les Borgia et à la société Invest Image 2 la somme de 60.000 euros chacune en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par dernières conclusions signifiées le 30 mai 2022, la société Atlantique Productions demande à la cour :

Vu les articles 1116 et 2224 du code civil et 31 et 122 du code de procédure civile,

A titre principal,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Sas Les Borgia et la société Invest Image 2 de toutes leurs demandes au titre des prétentions de manoeuvres dolosives de la société Atlantique Productions à leur égard et de toutes fins, moyens et prétentions.

— Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a alloué à la société Atlantique Productions la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Pour le surplus, réformer le jugement dont appel en toutes ses dispositions, et notamment en ce qu’il a rejeté les fins de non-recevoir soulevées par la société Atlantique Productions, rejeté les demandes de la société Atlantique Productions au titre de la réparation du préjudice subi du fait de la procédure abusive initiée contre elle, fait droit partiellement aux demandes de la concluante au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Y ajoutant et statuant à nouveau :

— Infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les fins de non-recevoir tirées du défaut de qualité et d’intérêt à agir de la société Les Borgia et de la société Invest Image 2, et de la prescription de leur action en réparation ;

En conséquence, à titre de fin de non-recevoir,

— Faire droit à la fin de non-recevoir soulevée par la société Atlantique Productions tirée du défaut de qualité et d’intérêt à agir de la société Sas Les Borgia et de la société Invest Image 2 ;

— Juger les appelantes irrecevables à agir par défaut de qualité et défaut d’intérêt à agir dès lors que les appelantes forment des demandes en réparation d’un préjudice consistant en une perte de chance « de ne pas avoir effectué un placement plus fiable » (premières conclusions d’appel adverses p.34, §87), avoir « perdu la disposition des sommes investies et par conséquent toute chance de pouvoir mobiliser ces sommes dans le cadre d’un autre investissement reposant sur des bases sérieuses » (conclusions d’appel adverses §102), celui d’avoir « perdu la chance d’investir ces sommes dans un projet « TEPA » rentable » (premières conclusions d’appel adverses p.34, §90), ou encore « d’avoir effectué un investissement fiable et plus rentable » (conclusions d’appel adverses p.34, §104) ; le préjudice invoqué par les appelantes constitue en réalité le préjudice personnel qu’auraient subi leurs actionnaires, distinct de celui subi par la personne morale de chacune des sociétés appelantes ;

— Rejeter toutes leurs demandes, moyens et conclusions ;

— Faire droit à la fin de non-recevoir soulevée par la société Atlantique Productions tirée de la prescription de l’action en réparation des sociétés Sas Les Borgia et la société Invest Image 2 ;

— Juger l’action des sociétés Sas Les Borgia et la société Invest Image 2 à l’égard de la société Atlantique Productions prescrite ; dès lors que les appelantes reprochent à la société Atlantique la « dissimulation « d’informations déterminantes car elles s’opposaient à la réalisation des prévisionnels de recettes et de rentabilité présentés aux investisseurs » (conclusions d’appel adverses §82), « en raison de l’établissement et de la fourniture de prévisionnels de recettes et de rentabilité surévalués et trompeurs, lesquels ont constitués des éléments déterminants de l’investissement consenti» au titre de la saison 1 et de la saison 2 de la Série (conclusions d’appel adverses §74 et 81) ce qui aurait conduit à la naissance d’un préjudice né de la « perte d’une chance de ne pas avoir effectué un placement plus fiable » (premières conclusions d’appel adverses p.34, §87), avoir « perdu la disposition des sommes investies et par conséquent toute chance de pouvoir mobiliser ces sommes dans le cadre d’un autre investissement reposant sur des bases sérieuses » (conclusions d’appel adverses §102), celui d’avoir « perdu la chance d’investir ces sommes dans un projet « TEPA » rentable » (premières conclusions d’appel adverses p.34, §90), ou encore « d’avoir effectué un Investissement fiable et plus rentable » (conclusions d’appel adverses p.34, §104) ; dès lors que les appelantes sollicitent donc la réparation d’un préjudice résultant d’une perte de chance de n’avoir pas conclu les contrats, dès lors que les appelantes ont eu connaissance de ce préjudice instantané à la conclusion des contrats de coproduction de la série, date à laquelle a disparu l’éventualité favorable consistant en la perte de la possibilité de ne s’être pas exposé à un risque, dès lors que le point de départ du préjudice invoqué par les appelantes est fixé au jour auquel elles ont conclu les contrats de coproduction de la série avec la concluante, soit à compter du 14 septembre 2010 pour la saison 1 de la série et à compter du 18 juin 2012 pour la saison 2 de la série ; à défaut pour la société Sas Les Borgia et la société Invest Image 2 d’avoir interrompu le délai de cinq ans suivant la conclusion de chacun des contrats de coproduction ;

— Rejeter toutes les demandes, moyens et conclusions de la société Sas Les Borgia et de la société Invest Image 2.

A titre d’appel incident,

— Infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de la société Atlantique en réparation du préjudice subi du fait de la procédure abusive dirigée par les sociétés Les Borgia et Invest Image 2.

— Condamner la société Sas Les Borgia 2 à payer à la société Atlantique Productions, une somme de 400.000 euros en réparation du préjudice subi du fait du caractère abusif de la présente procédure,

— Condamner la société Invest Image 2 à payer à la société Atlantique Productions, une somme de 200.000 euros en réparation du préjudice subi du fait du caractère abusif de la présente procédure,

En tout état de cause,

— Rejeter toutes les demandes, moyens et conclusions de la société Sas Les Borgia et de la société Invest Image 2.

— Condamner la société Sas Les Borgia à payer à la société Atlantique Productions, une somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société Invest Image 2 à payer à la société Atlantique Productions, une somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner solidairement la société Sas Les Borgia et la société Invest Image 2 aux entiers dépens, de première instance et d’appel dont distraction au profit de Me Fréderic Lallement de la Selarl Bdl Avocats.

SUR CE, LA COUR

Sur les fins de non-recevoir

La société Atlantique Productions soutient que les appelantes n’ont ni qualité ni intérêt à agir au motif que les victimes des faits mis en cause étaient les actionnaires personnes physiques des deux sociétés Les Borgia et Invest Images 2. Sur le fondement de l’article 2224 du code civil, le prétendu préjudice de perte de chance des appelantes a nécessairement été constitué à la date de la conclusion des contrats. A la date de leur assignation, l’action des appelantes était prescrite en ce qu’elle est intervenue plus de 5 ans après la conclusion des contrats litigieux.

Les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 répliquent qu’elles ont intérêt et qualité à agir au motif qu’elles ont directement conclu les contrats litigieux avec la société Atlantique Productions. Elles étaient débitrices des obligations de financement de la série souscrites au titre de ces contrats et avaient vocation à percevoir les recettes relatives à l’exploitation de la série. Elles n’ont pu avoir connaissance des manoeuvres dolosives au moment de la formation des contrats et seulement lors des redditions de comptes successives qui leur ont permis de se rendre compte du caractère trompeur des prévisionnels qui leur avaient été remis.

Ceci étant exposé,

Selon l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

A/Sur l’intérêt à agir des sociétés Les Borgia et Invest Images 2

La société Atlantique Productions soutient que les appelantes n’ont ni qualité ni intérêt à agir.

Les premiers juges ont dit que les personnes morales Les Borgia et Invest Images 2 ont souscrit aux contrats de coproduction avec la société Atlantique Productions, que ce sont les mêmes personnes morales qui souscrivent aux obligations contractuelles de financer la série et perçoivent en retour les recettes relatives aux droits de diffusion, que ce sont elles qui prétendent subir le dol et la perte de chance de faire un meilleur investissement, et qu’en conséquence elles ont bien un intérêt à agir.

Devant la présente cour, la société Atlantique Productions maintient une confusion peu convaincante entre les cocontractants des contrats précités, la société Axone Invest, étrangère à la cause, les « investisseurs potentiels ou non initiés » ou les « actionnaires ». Il y a lieu par adoption de motifs de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir de la société Atlantique Productions.

B/Sur le délai de prescription de l’action des appelantes

La société Atlantique Productions soutient qu’à la date de l’assignation, l’action des appelantes est prescrite.

Il n’est pas contesté que la société Atlantique Productions a conclu deux contrats de coproduction en dates des 14 septembre 2010 et 18 juin 2012, portant sur la série « Les Borgia », avec, pour le premier la société Les Borgia et, pour le second, les sociétés Les Borgia et Invest Image 2.

De ce point de vue, la livraison de la copie standard était fixée respectivement pour chaque contrat en septembre 2011 et en mars 2013 et la société Atlantique Productions précise elle-même que la saison 1 de la série n’était ni livrée, ni diffusée en 2010.

De plus, la société Atlantique Productions reconnaît l’existence de prévisionnels de recettes qui, même s’ils sont « indicatifs », confirment que les recettes issues des droits de diffusion ne pouvaient être arrêtées que postérieurement à la signature des contrats. Elle se réfère ainsi dans ses écrits (p 52 et 53) aux rapports du Cnc établis en 2013 et 2020 « confirmant les tendances » du marché de la fiction entre 2010 et 2016.

La société Atlantique Productions, professionnel averti, a confirmé le 8 juillet 2013 son accord sur l’observation de la société Les Borgia selon laquelle « nous n’avons aucune certitude sur la récupération a minima du cash investi pour la saison 1 en 2016 » (pièce 20), infirmant de fait ses allégations sur une prescription de leur action qui serait computée à partir des années 2010 et 2012.

Au 1er janvier 2016, les premiers éléments chiffrés ont été fournis aux sociétés Les Borgia et Invest Images 2 en exécution des deux contrats. La connaissance d’un dommage éventuel en lien avec ces recettes peut ainsi être fixée à compter du 1er janvier 2016. L’assignation à l’encontre de la société Atlantique Productions étant datée du 2 mai 2018, la prescription n’est aucunement acquise.

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la seconde fin de non-recevoir de la société Atlantique Productions.

Sur les contrats conclus les 14 septembre 2010 et 18 juin 2012

Les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 font valoir qu’elles ont été victimes de manoeuvres et de réticences dolosives de la société Atlantique Productions. Cette dernière leur a volontairement fourni des informations trompeuses en phase précontractuelle. Les prévisionnels de recette et de rendement ont été délibérément surévalués et trompeurs. Elle leur a dissimulé des informations concernant les conditions d’exploitation de la série consenties à des tiers. Ces informations étaient déterminantes car elles s’opposaient à la réalisation des prévisionnels de recettes et de rentabilité présentés aux investisseurs. Ces agissements leur ont causé un préjudice consistant en la perte de chance d’avoir pu effectuer un investissement fiable et plus rentable.

La société Atlantique Productions réplique que les appelantes ne démontrent aucune manoeuvre ou réticence dolosive. Les prévisionnels ont été établis à la demande de la société Axone Invest, de manière sincère et fiable sur la base des éléments du marché de l’époque. Ils doivent être examinés au vu des caractéristiques des investissements TEPA soumis à un aléa. La rentabilité de ces prévisionnels ne peut être invoquée comme un élément déterminant du consentement des appelantes au motif qu’elle avait un caractère purement informatif. Les conditions consenties aux tiers n’ont pas été dissimulées aux appelantes et n’ont pas affecté leurs droits. Les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 ne justifient pas du lien de causalité entre le préjudice invoqué et les fautes imputées à l’intimée. Elles ne rapportent pas la preuve d’un préjudice réel et sérieux.

Ceci étant exposé,

A/Sur le contrat du 14 septembre 2010

Le contrat conclu le 14 septembre 2010 entre la société Atlantique Productions, producteur délégué, et la société Les Borgia, coproducteur, a pour objet de définir les modalités de coproduction de la série Les Borgia, de 12 épisodes de 52 minutes, le tournage devant débuter en septembre 2010 pour se terminer le 30 mai 2011. Une livraison de la copie standard est fixée au 15 septembre 2011. Le budget total est de 21 622 635 euros et le plan de financement est « égal au budget prévisionnel de la série détaillé en annexe 2 ». Le coproducteur apporte une contribution en numéraire de 650 000 euros, outre une somme supplémentaire de 1 393 000 euros à verser en tenant compte du calendrier de tournage, soit la somme de 2 022 635 euros représentant 9,3 % du budget total.

Il n’est fixé aucune limite de durée, le contrat se poursuivant « aussi longtemps que la série pourra être exploitée ».

Les recettes attribuées au coproducteur sont de 100 % de l’exploitation en vidéogrammes et VoD destinés à l’usage privé du public et de l’exploitation par télédiffusion, puis, selon un seuil de récupération, 50 % et 25 % de l’exploitation en vidéogrammes et VoD destinés à l’usage public et de l’exploitation par télédiffusion. Aucune des 4 annexes au contrat ne précise le montant des recettes attendues. Un décompte semestriel adressé au coproducteur doit faire apparaître les sommes qui lui sont dues et celui-ci bénéficie d’un libre accès à la comptabilité séparée tenue par le producteur délégué.

La société Les Borgia invoque des manoeuvres de la société Atlantique Productions en phase précontractuelle, des informations trompeuses et des prévisionnels de recette surévalués.

Mais, d’une part, la société Les Borgia ne peut expliquer pourquoi elle a accepté le 14 septembre 2010 de verser un apport représentant 9,3 % du financement total sans exiger que soit stipulé le montant précis des recettes attendues, d’autant qu’un courriel précontractuel de la société Axone Invest en date du 25 mars 2010 précise clairement que « l’idée à retenir serait un pourcentage permettant à la société Tepa de récupérer sa mise initiale sur la base du plan de financement en hypothèses basse et haute et dont le montant serait plafonné » (pièce 9). La société Les Borgia n’étaye aucune difficulté qui existerait sur le consentement donné, sa capacité à contracter et le contenu licite et certain des stipulations du contrat.

D’autre part, la société Les Borgia a fait siennes les estimations prévisionnelles à destination de ses propres investisseurs en leur promettant un « rendement Tepa » compris entre 1,5 % et 54,4 % sur cinq ans (pièce 11), incluant l’existence d’hypothèses « basse », « moyenne » et « haute » et donc l’existence d’un aléa. Il s’agit en effet d’une opération de défiscalisation montée au bénéfice d’investisseurs désireux de réduire leur imposition sur le revenu et sur la fortune, dans le cadre des dispositions de l’article 199 terdecies O-A du code général des impôts (CGI), selon la loi Tepa du 21 août 2007. Avec un engagement de conservation d’une partie des 1 573 531 actions souscrites au capital de la société Les Borgia jusqu’au 1er janvier 2016, l’investisseur bénéficie d’une réduction de 75 % de la souscription effectuée. A ce titre, la plaquette de présentation élaborée au mois de mai 2010 par la société Les Borgia mentionne une estimation de recettes de ventes sur 12 épisodes se situant entre les montants de 2 070 480 euros et 3 150 480 euros, avec un « retour sur investissement » en deux ans, outre le versement d’un dividende en 2012 et un bénéfice d’exploitation à distribuer jusqu’en 2015.

Par ailleurs, la société Les Borgia a pris acte du succès mitigé de la saison 2 et d’un « manque de visibilité sur les principales recettes » dans un courriel du 8 juillet 2013 adressé à la société Atlantique Productions. Le 08 août 2013 la société Les Borgia confirme sa parfaite information : « nous comprenons le caractère aléatoire des recettes liées au deuxième cycle d’exploitation d’une première série longue produite sur un modèle international en France. Compte-tenu du succès d’audience relayé aux investisseurs du succès commercial, il nous est difficile d’expliquer aux investisseurs qu’au final nous ne sommes pas certains de recouper a minima les apports consentis lors de la première vente FreeTv, alors même que nous leur proposons de participer au financement de la saison 3 » (pièce 23). La société Les Borgia n’a aucunement justifié d’une autre possibilité d’investissement qui lui aurait offerte et dont elle aurait été privée.

En outre, la société Les Borgia ne justifie d’aucune diligence particulière portant sur l’encaissement des recettes avant le 23 mars 2018 (pièce 28) et ne peut expliquer le constat tardif d’un retour sur investissement estimé à 44 % (895 704 euros ou 900 371 euros dans ses écrits p 38). En effet, l’assemblée générale du 7 mars 2012 de la société Les Borgia mentionne des « prévisionnels mis à jour et les premières recettes certaines du 3 février 2012 », soit les sommes de 557 400 euros en 2012 et de 2 712 000 euros entre 2013 et 2015 pour l’exploitation de la saison 1 des Borgia (pièce 17). La société Les Borgia a également incité ses investisseurs à financer le budget de la saison 2. Des entretiens en date du 02 août 2013 « évoquent un ajustement du « mécanisme du Put » pour améliorer la communication à leur égard.

Enfin, la société Les Borgia se contredit dans les débats car elle a conclu le 18 juin 2012 le contrat portant sur la coproduction de la saison 2 et a donné un accord de principe pour le financement de la saison 3 au mois d’août 2013, demandant une base de 200 000 euros l’épisode, sur le fondement d’analyses détaillées qui révèlent sa parfaite information. Or, au 30 juin 2013, elle n’avait encaissé au titre de la saison 1 qu’un montant de 525 000 euros (pièce 27) et envisageait clairement de rentabiliser l’investissement initial sur l’ensemble des trois séries.

Il en résulte que la société Les Borgia échoue à démontrer l’existence de manoeuvres dolosives et la réalité d’une perte de chance. Ses demandes formulées au titre du contrat du 14 septembre 2010 doivent être rejetées.

C’est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont débouté la société Les Borgia de sa demande de dommages et intérêts au titre de la saison 1.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce chef.

B/Sur le contrat du 18 juin 2012

Le contrat de coproduction conclu le 18 juin 2012 entre la société Atlantique Productions, producteur délégué, et les sociétés Les Borgia et Invest Images 2, coproducteurs, a pour objet de définir les modalités de coproduction de la seconde saison de la série Les Borgia, de 12 épisodes de 52 minutes, le tournage devant débuter en mars 2012 pour se terminer le 23 novembre 2012. Une livraison de la copie standard est fixée en mars 2013. Le budget en annexe 1 est de 28 401 575 euros. Le plan de financement est stipulé comme étant « égal au budget prévisionnel de la série détaillé en annexe 2 ». Chaque coproducteur apporte une contribution en numéraire de 2 000 000 euros, à verser en tenant compte du calendrier de tournage, représentant pour les deux coproducteurs 14 % du budget total.

Le contrat se poursuit « aussi longtemps que la série pourra être exploitée ».

Les recettes attribuées à chaque coproducteur sont de 50 % de l’exploitation en vidéogrammes et VoD destinés à l’usage privé du public et de l’exploitation par télédiffusion, puis, selon un seuil de récupération, 12,5 % de l’exploitation en vidéogrammes et VoD destinés à l’usage public et de l’exploitation par télédiffusion. L’annexe 4 au contrat précise le montant des recettes attendues pour les « investisseurs Tepa », évalué entre trois hypothèses basse, moyenne et haute, représentant les montants globaux entre 2013 et 2017 de 4 037 000 euros, 5 118 000 euros et 5 846 000 euros. Un décompte semestriel doit être adressé à chaque coproducteur faisant apparaître les sommes qui lui sont dues et celui-ci bénéficie d’un libre accès à la comptabilité séparée tenue par le producteur délégué.

Les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 font valoir qu’elles ont été victimes de manoeuvres dolosives et d’une dissimulation d’informations déterminantes de la part de la société Atlantique Productions et de prévisionnels de recette surévalués.

Mais, d’une part, les sociétés Les Borgia et Invest Images 2, détenues par la société Axone, spécialisée en ingénierie patrimoniale, n’étayent aucune difficulté qui porterait sur les relations précontractuelles et sur la commune intention des parties dans le cadre de la saison 2. Les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 ont ainsi conclu le contrat du 18 juin 2012 en toute connaissance de cause, dans le cadre de l’exécution du précédent contrat portant sur la saison 1, aux stipulations très similaires. Un courriel préparatoire en date du 14 décembre 2011 transmet à M. [Z] [C] la « remontée des droits de Borgia 1 », un fichier Excel détaillant la mise à jour des « remontées de cash 2012-2015 » et la valorisation des droits à acquérir (pièce 19). M. [Z] [C] a lui-même rédigé « la dernière version du contrat cadre pour la saison 2 de Borgia » le 4 mars 2012 (pièce 22). De ce point de vue, constituant leurs propres preuves (« les appelantes ne pouvaient imaginer » ; « la matérialité des manoeuvres dolosives ne peut faire débat »), les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 échouent à justifier de leur bonne foi dans la mauvaise appréciation alléguée des estimations de recettes.

D’autre part, le contrat du 18 juin 2012 fixe précisément une obligation de moyens à la charge de la société Atlantique Productions : « le producteur délégué a fourni aux coproducteurs à titre indicatif un prévisionnel de recettes » et « le producteur délégué se porte garant vis-à-vis des coproducteurs du bon déroulement et de la bonne fin technique et financière de la série, qui s’entend de la livraison du matériel et de l’achèvement de la série ». La société Atlantique Productions a rappelé aux sociétés Les Borgia et Invest Images 2 que « la rentabilité de l’investissement sur les droits francophones a un caractère aléatoire, constituant son fondement et le rendant éligible au système de défiscalisation » le 11 juillet 2013 (pièce 32), sans être contredite. Les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 sont ainsi malfondées à mettre en cause le producteur délégué sur un résultat espéré de recettes, alors même qu’elles ont donné leur accord pour le financement de la saison 3 par une lettre d’intention signée le 11 février 2013 associant la société Axone (pièces 25 et 26).

Par ailleurs, s’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention, les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 ne justifient pas leurs allégations concernant « l’absence d’élément concret ou tangible », contredites par la fréquence et la précision des échanges tenus entre les parties sur la période litigieuse.

De même, en ce qui concerne les allégations concernant la dissimulation d’informations relatives aux sociétés Canal + et Beta Films, étrangères à la cause, la date exacte de la détention des documents les concernant n’est pas établie et les appelantes mentionnent de façon ambiguë l’omission de « conditions » et non d’accords contractuels. En tout état de cause, les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 n’étayent pas avoir méconnu les conséquences d’un gel des droits de la saison 1 jusqu’en octobre 2016, d’autant qu’un courriel adressé à la société Axone le 14 décembre 2011 (pièce 19) précise que « l’acquisition des droits Free Tv US est soumis à l’accord de notre partenaire allemand (Beta) et nous devrons obtenir leur accord d’ici la semaine prochaine » et que « le contrat Canal + expire en mars 2015. Avant cette date, il est impossible de conclure une vente Tv en France ».

En outre, les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 ne peuvent expliquer le constat tardif de leur retour sur investissement (recettes respectivement de 1 428 383 euros et 529 519 euros) et ne justifient d’aucune diligence particulière portant sur l’encaissement des recettes avant le 23 mars 2018 (pièce 28).

Enfin, les premiers juges ont mentionné à juste titre que, dans le domaine de la culture, le succès d’une série est difficile à appréhender et qu’il existe un aléa fort, ce qu’ont confirmé implicitement les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 par leur acceptation d’un prévisionnel de recettes établi selon trois hypothèses basse, moyenne et haute, dans le cadre d’une opération de défiscalisation, outre un contexte de crise du marché de la fiction française.

Il en résulte que les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 échouent à démontrer l’existence de manoeuvres dolosives et la réalité d’une perte de chance. Leurs demandes formulées au titre du contrat du 18 juin 2012 doivent être rejetées.

C’est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont débouté les sociétés Les Borgia et Invest Images 2 de leur demande de dommages et intérêts au titre du contrat du 18 juin 2012.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce chef.

La solution du litige conduira à rejeter toutes les autres demandes, et notamment en ce qui concerne les demandes de dommages et intérêts formées au titre de différents préjudices, injustifiées.

Ni les circonstances du litige, ni les éléments de la procédure ne permettent de caractériser à l’encontre des sociétés Les Borgia et Invest Images 2 une faute de nature à dégénérer en abus le droit de se défendre en justice. Il n’est pas fait droit à la demande de dommages et intérêts formée à ce titre.

Le jugement déféré sera confirmé sur tous ces chefs, y compris en ce qui concerne la condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

REJETTE toute autre demande ;

CONDAMNE solidairement les sociétés Les Borgia et Invest Image 2 à payer à la société Atlantique Productions la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE solidairement les sociétés Les Borgia et Invest Image 2 aux dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, cette condamnation est assortie au profit de Me Lallement, de la Selarl BdL Avocats, avocat, du droit de recouvrer directement ceux des dépens dont il a fait l’avance sans avoir reçu de provision.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

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Contrat de Coproduction audiovisuelle : affaire Les Borgia