Le contrat de concession de marque ou d’enseigne doit prévoir, en cas de non renouvellement, non seulement une clause de retrait de la marque du concédant sur les supports physiques de l’exploitant, mais aussi une clause de déréférencement de marque en ligne. 

Exemple de clause de retrait 

En l’occurrence , le concessionnaire de l’enseigne devrait faire disparaître toute mention de son appartenance aux réseau ‘Le Choix funéraire’ et ne pourrait pas se réaffilier à un nouveau réseau pendant un délai d’un an : 

« Arrivée du terme :

Au terme du contrat et en cas de non renouvellement de celui-ci, le CONCESSIONNAIRE

devra :

— procéder à la suppression immédiate de l’enseigne ‘Le Choix funéraire’,

— cesser d’utiliser et faire retirer de son magasin tous éléments distinctifs du réseau ‘Le Choix funéraire’, tous aménagements faits et tous objets reçus gratuitement à l’occasion du présent contrat… ainsi, que tous documents, comptes rendus et instructions écrites, imprimés contractuels, publicitaires, commerciaux ou autres faisant référence à la ‘Le Choix funéraire’, restituer purement et simplement au CONCEDANT (ou à un tiers désigné par lui) ces éléments, matériels, documents et imprimés, s’il les avait loués ou reçus gratuitement du CONCEDANT.

— Régler immédiatement aux fournisseurs agréés ou référencés ainsi qu’au CONCEDANT, toutes sommes dues,

— S’abstenir de faire état de sa qualité d’ancien CONCESSIONNAIRE ‘Le Choix funéraire’

— S’abstenir, pour l’ensemble de ses points de vente qui ont été exploités sous l’enseigne ‘Le Choix funéraire’. et pendant une durée d’un an d compter de la cessation des relations contractuelles et sauf autorisation écrite et préalable du CONCEDANT, de s’affilier de quelque manière et en quelque qualité que ce soit, directement ou indirectement, à toute organisation, réseau ou groupement de professionnels, exerçant sous une enseigne commune une activité identique, similaire ou comparable at celle exercée au sein du réseau ‘Le Choix funéraire’. De convention expresse, le présent engagement de non-réaffiliation est aussi souscrit par le DIRIGEANT ASSOCIE.

En cas de non-respect des obligations de la présente clause, et après mise en demeure d’avoir à les respecter, faite par lettre recommandée avec accusé de réception et restée sans effet après un délai de 8 jours, toute infraction donnera lieu au paiement de dommages et intérêts d’un montant minimum calendaire par jour de retard de 300 € sans préjudice de tous dommages et intérêts supplémentaires s’il y a lieu. Le concédant pourra également engager une procédure devant le Juge des Référés du Tribunal de Commerce de Saint-Malo, afin de voir ordonner judiciairement, si besoin est, toutes les mesures nécessaires afin que le CONCESSIONNAIRE respecte ses obligations contractuelles, notamment la dépose de l’enseigne et la suppression de tous les signes de son ancienne appartenance au réseau ‘Le Choix funéraire’. »

L’action en référé recevable 

En présence d’une clause de retrait, le concédant peut s’appuyer sur l’article 873 du code de procédure civile qui pose que le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Retrait des supports immatériels 

En l’espèce, le concessionnaire devait cesser d’utiliser et retirer de son magasin tous documents, imprimés, publicitaires, commerciaux faisant référence à la marque ‘Le Choix funéraire’. Il devait restituer au concédant ces éléments matériels.

Toutefois, cette clause ne visait que les éléments matériels qui avaient pu être remis au concessionnaire au cours du contrat. Or, le référencement sur un site internet ou une page de réseau social ne constituent pas un élément matériel susceptible de restitution.

Les clauses de retrait n’ont pu être interprétées comme un engagement du Concessionnaire à garantir le Concédant qu’aucun site internet ne ferait plus référence au fait qu’il avait fait partie du réseau ‘Le Choix funéraire’ (exemple sur les pages Facebook,  Google My Business et autres).

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 15 NOVEMBRE 2022

3ème Chambre Commerciale

ARRÊT N°554

N° RG 21/04830 – N° Portalis DBVL-V-B7F-R4D6

S.A.S.U. FUNECAP SUD-OUEST

C/

S.A. UNION DIFFUSION INFORMATION FUNERAIRE EUROPEENNE – UDIFE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre,

Assesseur : Madame Fabienne CLEMENT, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Ludivine MARTIN, lors des débats, et Madame Julie ROUET, lors du prononcé,

DÉBATS :

A l’audience publique du 26 Septembre 2022 devant Monsieur Alexis CONTAMINE, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 15 Novembre 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

S.A.S.U. FUNECAP SUD-OUEST immatriculée au RCS de Bordeaux sous le numéro 812 430 890 prise en la personne de son représentant légal et venant aux droits de la société LOT CANTAL FUNERAIRE immatriculée au RCS de Cahors sous le numéro 534 592 837société radiée du RCS

[Adresse 3]

[Localité 2]

représentée par Me Marie VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, postulant, avocat au barreau de RENNES et Me Mathieu SEYFRITZ de la SELEURL Mathieu SEYFRITZ, plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

S.A. UNION DIFFUSION INFORMATION FUNERAIRE EUROPEENNE – UDIFE immatriculée au RCS de Saint-Malo sous le numéro 384 721 619, agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié es qualités au siège

[Adresse 4]

[Localité 1]

représentée par Me Stéphanie PRENEUX de la SELARL BAZILLE, TESSIER, PRENEUX, postulant, avocat au barreau de RENNES et par Me Camille MANDEVILLE de la SELARL GUEGUEN AVOCATS, plaidant, avocat au barreau de NANTES substituée par Me Maud CENSIER, avocat au barreau de NANTES,

FAITS ET PROCEDURE :

Le 1er janvier 2016, la société Union diffusion information funéraire européenne (la société UDIFE) a concédé à la société Lot Cantal Funéraire, devenue société Funecap Sud-Ouest (la société Funecap), le droit d’exploiter ses points de vente sous l’enseigne du réseau, ‘Le Choix funéraire’.

Ce contrat de concession a été conclu pour une durée de 4 ans et les parties ont convenu de son terme, le 31 décembre 2019.

Le 25 mars 2019, conformément aux stipulations contractuelles, la société Udife a notifié à la société Lot Cantal funéraire sa décision de ne pas reconduire le contrat de concession à son échéance, en respectant un préavis de 9 mois.

Estimant que la société Lot Cantal funéraire ne respectait pas ses obligations contractuelles en continuant à se référer à l’enseigne ‘Le Choix funéraire’, la société UDIFE l’a assignée en référé aux fins de condamnation sous astreinte à faire cesser ces agissements et à titre de provision à payer des dommages-intérêts.

Par ordonnance du 4 mai 2021, le président du tribunal de commerce de Saint Malo :

— A dit la société Funecap mal fondée en son exception d’incompétence au profit d’un arbitrage,

— S’est déclaré compétent,

— A rejeté la demande de la société Funecap tendant à l’irrecevabilité des pièces 9 et 10,

— A ordonné à la société Funecap de faire disparaitre toute référence à sa qualité d’ancien concessionnaire du réseau ‘Le Choix funéraire’ quel que soit le support utilisé, sous astreinte d’une somme de 200 euros par jour, passé un délai de 60 jours à compter de la signification de l’ordonnance,

— S’est réservé le droit de liquider l’astreinte,

— A dit mal fondée la demande reconventionnelle de la société Funecap et l’en a débouté,

— A condamné la société Funecap à payer à la société UDIFE à titre de provision sur le montant des dommages intérêts tels que prévus à l’article 19 du contrat de concession la somme de 25.000 euros,

— A condamné la société Funecap à payer la somme de 1.500 euros à la société UDIFE au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société Funecap a interjeté appel le 26 juillet 2021.

Par arrêt du 27 septembre 2021, la cour d’appel a, avec l’accord préalable des parties, ordonné la mise en place d’une médiation.

Les parties n’ont pas trouvé d’accord.

Les dernières conclusions de la société Funecap sont en date du 9 septembre 2022. Les dernières conclusions de la société Udife sont en date du 14 septembre 2022.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 septembre 2022.

PRETENTIONS ET MOYENS :

La société Funecap demande à la cour de :

— Recevoir la société Funecap en son appel, le dire bien fondé et y faisant droit,

— Infirmer l’ordonnance en toutes ses dispositions critiquées et particulièrement en ce qu’elle :

— Dit la société Funecap mal fondée en son exception d’incompétence au profit d’un arbitrage,

— Se déclare compétent,

— Rejette la demande de la société Funecap tendant à l’irrecevabilité des pièces n°9 et 10,

— Ordonne à la société Funecap de faire disparaître toute référence à sa qualité d’ancien concessionnaire du réseau « LE CHOIX FUNERAIRE » quel que soit le support utilisé, sous astreinte de la somme de 200 euros par jour, passé un délai de 60 jours à compter de la signification de l’ordonnance,

— Se réserve le droit de liquider l’astreinte en application de l’article L131-3 du code de procédure civile,

— Condamne la société Funecap à payer à la société UDIFE à titre de provision, sur le montant des dommages et intérêts tels que prévus à l’article 19 du contrat de concession la somme de 25.000 euros,

— Dit mal fondée la demande reconventionnelle de la société Funecap, l’en déboute,

— Condamne la société Funecap à payer la somme de 1.500 euros à la société UDIFE au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la société Funecap aux entiers dépens,

— Déboute la société Funecap de ses demandes autres ou plus amples,

Et, statuant à nouveau :

— A titre principal :

— Dire et juger que la société Funecap n’a pas commis de violation(s) contractuelle(s) de l’article 19 du contrat de concession qui la liait à la société UDIFE,

— Dire et juger que ne sont caractérisés ni l’urgence, ni le trouble manifestement illicite, ni l’absence de contestation sérieuse,

En conséquence :

— Dire et juger que les demandes de la société UDIFE ne remplissent pas les conditions requises par les articles 872 et 873 du code de procédure civile,

— Dire n’y avoir lieu à référé,

— Débouter la société UDIFE de l’appel incident formé à l’encontre de l’ordonnance en ce qu’il est mal fondé,

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour confirmait l’ordonnance dont appel en ce qu’elle a condamné la société Funecap à « faire disparaître toute référence à sa qualité d’ancien concessionnaire du réseau ‘Le Choix funéraire’ quel que soit le support utilisé’ au sens où l’entendait le juge des référés :

— Dire, pour le passé, que cette injonction s’analyse en une obligation de moyen et n’est pas assortie d’une astreinte,

— Dire que cette injonction est désormais sans objet et a cessé ses effets à compter du 7 septembre 2021,

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour condamnait la société Funecap à payer une provision à la société UDIFE :

— Constater que la société UDIFE ne démontre aucun préjudice,

— Dire que le montant de la provision à la société UDIFE s’élève à un euro symbolique,

En tout état de cause :

Et rejetant toutes prétentions contraires, comme non fondées,

— Condamner la société UDIFE au paiement à la société Funecap de la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance, outre entier bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Udife demande à la cour de :

— Confirmer l’ordonnance, sauf en ce qu’elle a limité à 25.000 euros la condamnation de la société Funecap au titre de la provision à valoir sur les dommages et intérêts dus à la société UDIFE pour la violation des dispositions de l’article 19 du contrat de concession,

Et statuant à nouveau sur ce point :

— Condamner la société Funecap au paiement d’une provision d’un montant de 266 100 euros entre les mains de la société UDIFE,

— Ordonner la liquidation de l’astreinte prononcée par l’ordonnance à hauteur de 63.800 euros,

— Condamner la société Funecap à payer à la société UDIFE la somme de 15.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société Funecap aux entiers dépens, et reconnaître l’entier bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé à leurs dernières conclusions visées supra.

DISCUSSION :

La société Funecap ne fait valoir aucun moyen à l’appui de sa demande d’infirmation de l’ordonnance relativement à l’exception d’incompétence au profit d’un arbitrage.

Cette demande d’infirmation sera rejetée.

Le contrat de concession prévoyait qu’en cas de non renouvellement, le concessionnaire devrait faire disparaître toute mention de son appartenance aux réseau ‘Le Choix funéraire’ et qu’il ne pourrait pas se réaffilier à un nouveau réseau pendant un délai d’un an :

Article 19 : Arrivée du terme :

Au terme du contrat et en cas de non renouvellement de celui-ci, le CONCESSIONNAIRE

devra :

— procéder à la suppression immédiate de l’enseigne ‘Le Choix funéraire’,

— cesser d’utiliser et faire retirer de son magasin tous éléments distinctifs du réseau ‘Le Choix funéraire’, tous aménagements faits et tous objets recus gratuitement à l’occasion du présent contrat… ainsi, que tous documents, comptes rendus et instructions écrites, imprimés contractuels, publicitaires, commerciaux ou autresfaisant référence à la ‘Le Choix funéraire’, restituer purement et simplement au CONCEDANT (ou à un tiers désigné par lui) ces éléments, matériels, documents et imprimés, s’il les avait loués ou recus gratuitement du CONCEDANT.

— Régler immédiatement aux fournisseurs agréés ou référencés ainsi qu’au CONCEDANT, toutes sommes dues,

— S’abstenir de faire état de sa qualité d’ancien CONCESSIONNAIRE ‘Le Choix funéraire’

— S’abstenir, pour l’ensemble de ses points de vente qui ont été exploités sous l’enseigne ‘Le Choix funéraire’. et pendant une durée d’un an d compter de la cessation des relations contractuelles et saufautorisation écrite et préalable du CONCEDANT, de s’affilier de quelque maniére et en quelque qualité que ce soit, directement ou indirectement, à toute organisation, réseau ou groupement de professionnels, exergant sous une enseigne commune une activité identique, similaire ou comparable at celle exercée au sein du réseau ‘Le Choix funéraire’. De convention expresse, le présent engagement de non-réafuliation est aussi souscrit par le DIRIGEANTASSOCIE.

En cas de non-respect des obligations de la présente clause, et aprés mise en demeure d’avoir àles respecter,faite par lettre recommandée avec accusé de réception et restée sans effet aprés un délai de 8 jours, toute infraction donnera lieu au paiement de dommages et intéréts d’un montant minimum calendaire par jour de retard de 300 € sans préjudice de tous dommages et intéréts supplémentaires s’il y a lieu. Le concédant pourra également engager une procédure devant le Juge des Référés du Tribunal de Commerce de Saint-Malo, afin de voir ordonner judiciairement, si besoin est, toutes les mesures nécessaires afin que le CONCESSIONNAIRE respecte ses obligations contractuelles, notamment la dépose de l’enseigne et la suppression de tous les signes de son ancienne appartenance au réseau ‘Le Choix funéraire’.

La société UDIFE fonde sa demande sur les dispositions de l’article 873 du code de procédure civile :

Article 873 du code de procédure civile :

Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il résulte des stipulations contractuelles que la société Funecap devait cesser d’utiliser et retirer de son magasin tous documents, imprimés, publicitaires, commerciaux faisant référence à la marque ‘Le Choix funéraire’. Elle devait restituer au concédant ces éléments matériels.

Il en résulte que cette clause ne visait que les éléments matériels qui avaient pu être remis à la société Funecap au cours du contrat.

Le référencement sur un site internet ou une page de réseau social ne constituent pas un élément matériel susceptible de restitution.

La société Funecap devait également s’abstenir de faire état de sa qualité d’ancien concessionnaire du réseau ‘Le Choix funéraire’.

Ce sont donc des actes positifs de référence à son ancienne qualité qui lui étaient interdits.

Ces clauses ne peuvent être interprétées comme un engagement de la société Funecap à garantir qu’aucun site internet ne fera plus référence au fait qu’elle avait fait partie du réseau ‘Le Choix funéraire’.

La société UDIFE fait valoir que la société Funecap n’aurait pas retiré les références au réseau ‘Le Choix funéraire’ de ses pages Facebook et de ses pages Google My Business.

La société UDIFE ne se prévaut d’aucun acte positif postérieur à la fin du contrat de concession. Elle reproche à la société Funecap de ne pas être suffisamment intervenue pour nettoyer les sites internet de la référence qu’ils pouvaient continuer de comporter à la suite de publications ou référencements antérieurs à la fin du contrat.

La société UDIFE reconnaît qu’elle charge le prestataire Ethersys de l’hébergement des noms de domaine de ses concessionnaires pendant la durée de location. Elle ajoute qu’à l’arrivée du terme du contrat, elle met en relation son ancien concessionnaire avec le prestataire Ethersys afin de transférer l’hébergement des noms de domaines chez un tiers désigné par l’ancien cessionnaire ou à défaut chez le prestataire Gandi.

Il résulte du courriel de la société Funecap à la société UDIFE le 2 janvier 2020 qu’elle reconnaissait avoir quitté le réseau le 1er janvier 2020 et qu’elle devait faire disparaître tout lien avec ‘Le Choix funéraire’ sur toutes ses communications mais qu’elle n’arrivait pas à changer le nom des pages créées par la société UDIFE.

Il résulte des échanges de courriels intervenus entre le 23 janvier 2020 et le 8 avril 2020 que la société UDIFE a transmis à la société Funecap les éléments nécessaires à l’appropriation des comptes Google My Business, précisant qu’il était important que la société Funecap accepte ces invitations car elle allait supprimer ses accès à ses fiches et n’aurait plus accès à ces dernières. Le prestataire Ethersys a eu différents contacts avec la société Funecap pour l’aider à procéder à ces appropriations.

Il résulte d’un courriel en date du 14 janvier 2021 que la société Google a indiqué à la société Funecap que le propriétaire de ‘Pompes funèbres LOT CANTAL FUNERAIRE’ avait refusé de lui accorder des droits de propriété dans Google My Business.

Il en résulte que la reprise en main par la société Funecap de la gestion des pages Google n’était pas aisée et ne dépendait pas que d’elle-même.

La société Funecap justifie de factures d’un intervenant extérieur aux fins de suppression de références à son ancienne concession sur les sites internet pour la somme de près de 3.500 euros. Elle justifie ainsi de ses efforts en la matière.

La société UDIFE ne justifie en outre pas que les pages Google My Business aient, après la date de la fin du contrat, renvoyé au fait que la société Funecap était anciennement concessionnaire du réseau ‘Le Choix funéraire’. Les résultats de recherche sur le site Google ne permettent pas d’établir qu’ils sont le fruit des pages Google My Business litigieuses.

La société UDIFE justifie d’images et de références qui associent la société Funecap, anciennement Lot Cantal Funéraire, au réseau ‘Le Choix funéraire’. Elle ne justifie pas que ces images et références proviennent de sites sur lesquels la société Funecap aurait le contrôle. Il ne peut lui être utilement reproché des actes positifs de référence à son ancienne appartenance à ce reseau postérieurement à la fin du contrat.

La société UDIFE se prévaut d’une publication par la société Funecap sur son site facebook d’une image annonçant le changement d’enseigne, depuis celle de ‘Le Choix funéraire’ vers celle de ‘Roc Eclerc’. Cette publication a été reprochée à la société Funecap dans une lettre du 14 avril 2020. La société Funecap admet cette annonce du changement d’enseigne et indique l’avoir supprimée dès que le reproche lui en a été fait, sans être contredite sur ce point et alors qu’aucun des constats d’huissiers produits ne mentionne cette image.

Cette référence au changement d’enseigne, postérieure à la date de fin du contrat, constitue une infraction aux stipulations contractuelles imputable à la société Funecap. Elle reste cependant isolée et il n’est pas justifié qu’elle ait perduré à la date de l’assignation devant le premier juge.

Il n’y a donc pas lieu d’ordonner à la société Funecap de faire disparaître toute référence à sa qualité d’ancien concessionnaire du réseau ‘Le Choix funéraire’ quel que soit le support utilisé. L’ordonnance sera infirmée sur ce point.

Sur la provision :

L’importance du préjudice éventuellement subi par la société UDIFE du fait de la référence à son enseigne pour en annoncer une nouvelle, référence analysée supra, fait l’objet d’une contestation sérieuse de la part de la société Funecap.

Cette dernière fait en effet valoir que la perte éventuelle de chiffre d’affaires pour la société UDIFE serait minime du fait de la faiblesse des rémunérations de la concession. Elle ajoute qu’en l’absence d’autre concessionnaire de l’enseigne dans la zone géographique concernée, la perte de rémunération de la société UDIFE serait trés faible voire nulle.

Du fait de cette contestation sérieuse, il y a lieu de rejeter la demande de provision présentée par la société UDIFE.

Sur les frais et dépens :

Il y a lieu de condamner la société UDIFE aux dépens de première instance et d’appel, ceux d’appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. Les demandes formées en première instance et en appel au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS :

La cour :

— Infirme l’ordonnance en ce qu’elle :

— A ordonné à la société Funecap Sud-Ouest de faire disparaître toute référence à sa qualité d’ancien concessionnaire du réseau ‘Le Choix funéraire’ quel que soit le support utilisé, sous astreinte d’une somme de 200 euros par jour, passé un délai de 60 jours à compter de la signification de la présente ordonnance,

— S’est réservé le droit de liquider l’astreinte,

— A condamné la société Funecap Sud-Ouest à payer à la société Union diffusion information funéraire européenne à titre de provision sur le montant des dommages intérêts tels que prévus à l’article 19 du contrat de concession la somme de 25.000 euros,

— A condamné la société Funecap Sud-Ouest à payer la somme de 1.500 euros à la société Union diffusion information funéraire européenne au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

— Rejette les autres demandes des parties,

— Condamne la société Union diffusion information funéraire européenne aux dépens de première instance et d’appel, ceux d’appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT