SOC.

CH.B

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 16 mars 2016

Rejet

M. CHOLLET, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 593 F-D

Pourvoi n° G 14-25.754

Aide juridictionnelle totale en demande
au profit de M. [C] [F].
Admission du bureau d’aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 24 juin 2014.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. [C] [F], domicilié [Adresse 2],

contre l’arrêt rendu le 7 novembre 2013 par la cour d’appel de Dijon (chambre sociale), dans le litige l’opposant à l’Opéra de Dijon, établissement public à caractère industriel et commercial, régie d’une collectivité locale à caractère industriel ou commercial, dont le siège est [Adresse 1],

défendeur à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 10 février 2016, où étaient présents : M. Chollet, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Wurtz, conseiller référendaire rapporteur, Mme Guyot, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Wurtz, conseiller référendaire, les observations de Me Le Prado, avocat de M. [F], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu, d’abord, que le salarié qui, pour contester la cause réelle et sérieuse du licenciement, s’est borné à contester la réalité des conditions relatives à l’existence tant de perturbations de l’entreprise que de nécessité de remplacement définitif, n’est pas recevable à invoquer devant la Cour de cassation, un moyen tiré, en sa première branche, de la nécessité d’une recherche permettant d’écarter, à peine de nullité du licenciement, la possibilité d’invocation de telles conditions ;

Attendu, ensuite, que le moyen ne tend, en sa seconde branche, qu’à contester l’appréciation souveraine par la cour d’appel des éléments de fait et de preuve produits devant elle ;

D’où il suit, que, pour partie irrecevable, le moyen n’est pas fondé pour le surplus ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu que la cour d’appel n’avait pas à faire une recherche qui ne lui était pas demandée et que ses constatations rendaient inopérante ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. [F] aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. [F].

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué,

D’AVOIR dit que le licenciement de Monsieur [F] était fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l’AVOIR débouté de ses demandes subséquentes ;

AUX MOTIFS QUE « la loi n’interdit pas le licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié ; que celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif par l’embauche d’un autre salarié ; que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est libellée comme suit : « (…) sur la saison 2008/2009, vous avez totalisé 118 jours d’absences et sur la saison 2009/2010, 154 jours. Ces absences répétées, fréquentes et rapprochées rendent malheureusement impossible le maintien de votre contrat de travail cas elles ne nous permettent pas de compter sur votre collaboration régulière et perturbent le bon fonctionnement du choeur, désorganisant le bon déroulement des répétitions et des représentations. Du fait de vos absences, le choeur fonctionne en sous-effectif : un seul ténor 1 au lieu de deux. Cela nuit au travail de vos collègues, leur investissement vocal et musical devant être plus important, ainsi qu’à l’exigence de qualité du travail artistique des spectacles présentés par l’Opéra de [Localité 1]. Je note particulièrement que pendant la saison artistique 2009-2010, vous avez été absent à chaque représentation. Dans ces circonstances, votre remplacement s’est avéré difficile pour la continuité du travail et le bon fonctionnement du choeur. En effet, votre poste au pupitre des ténors est un engagement à durée indéterminée à temps plein. Ce qui correspond à l’exigence et au rythme de travail artistique du choeur permanent de l’Opéra de [Localité 1]. Par conséquent, je me trouve dans l’obligation de procéder à votre remplacement définitif et de recruter un ténor 1 sous contrat à durée indéterminée pour vous remplacer de façon permanente. Je considère donc que ces faits sont de nature à justifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. » ; que [C] [F] soutient, en substance : – d’une part, que ses absences n’ont pas perturbé la bonne marche de l’Opéra de [Localité 1] puisque ce dernier fonctionne couramment avec deux ténors 1 au lieu de trois, qu’il a fonctionné durant un an avec deux ténors 1 au lieu de trois, qu’il dispose d’un corps de ténors supplémentaires susceptibles de le remplacer et que le surcroît de travail engendré par une absence est insusceptible de caractériser la désorganisation de l’entreprise, – d’autre part, que d’autres salariés fréquemment absents comme lui n’ont pas été licenciés, – et enfin, qu’il n’a pas été remplacé dans un délai raisonnable après son licenciement ; que l’Opéra de [Localité 1] conteste ces éléments ; qu’il ressort de ses productions que les absences de [C] [F] ont très souvent débuté au cours de la période précédant une représentation ; qu’ainsi en a-t-il été des arrêts de travail précédant la représentation de la Belle de Cadix, d’Aïda, de Haydn-Mendelssohn, de Neues vom Tage, des Contes d’Hoffman, de [H], de l’Elisir d’Amore et de l’Amour des Trois Oranges ; qu’il ne fait pas de doute que les absences inopinées du salarié à une date aussi critique ont rendu particulièrement malaisé, voire impossible, l’appel à un artiste de choeur supplémentaire intermittent n’ayant pas participé à la préparation musicale et scénique ou la prise de mesures pour la création de costumes ainsi que les rencontres avec les metteurs en scène ; qu’il est justifié et non contesté, au surplus : – que lorsque le choeur compte deux ténors 1 au lieu de trois, les timbres des deux ténors se parasitent mutuellement, laissant percevoir les deux timbres distincts, ce qui exclut tout homogénéité dans l’équilibre vocal, – que l’absence d’un ténor 1 entraîne un surcroît d’investissement pour les autres ténors du même pupitre, contraints de pallier le déséquilibre numéraire par rapport aux autres pupitres du choeur, – et que, par conséquent, constitue un pis-aller peu compatible avec les exigences artistiques auxquelles un opéra doit satisfaire, le fonctionnement d’un choeur ne comportant pas le bon nombre de choristes dans tous les pupitres ; qu’il est ainsi démontré que les absences répétées de [C] [F] ont perturbé le bon fonctionnement de l’Opéra de [Localité 1] ; que l’intimée justifie en outre de ce qu’aucun autre salarié de l’entreprise n’a connu des absences aussi fréquentes, aussi nombreuses et aussi longues que celles de [C] [F] au cours des années 2008 à 2010 ; que par ailleurs, les parties s’accordent pour considérer que le recrutement d’un choriste ne peut pas s’effectuer par une autre voie que celle d’un concours national et international, comme l’exige la convention collective nationale pour les entreprises artistiques et culturelles ; qu’or, s’il est vrai que le remplacement de l’appelant par [W] [D], choriste ténor 1 de nationalité chinoise, n’est intervenu que le 3 octobre 2011, il ne doit pas être perdu de vue : – que, à la date du licenciement en cause, l’Opéra de [Localité 1] avait engagé depuis plusieurs mois une négociation avec les délégués syndicaux portant sur un projet d’accord incluant des dispositions relatives au recrutement des choristes permanents, – que ce projet d’accord stipulait la réduction à deux mois du délai conventionnel d’une durée de trois mois prévu pour l’annonce par voie de presse, d’affiche ou de toute autre voie, de l’ouverture du concours de recrutement d’un choriste permanent, – qu’un procès-verbal de désaccord a été formalisé le 19 novembre 2010 et déposé le 29 novembre 2010 à la direction régionale du travail, – qu’un avis d’ouverture de concours concernant le recrutement de deux choristes, y compris un ténor 1, a été diffusé à de nombreux interlocuteurs et institutions et annoncé par différentes voies à compter du 27 janvier 2011, – que sept ténors ont été sélectionnés pour le concours qui s’est déroulé le 4 mai 2011 et à l’issue duquel le poste de ténor 1 a été pourvu et attribué à [W] [D], – que pour des raisons liées à la nationalité de ce dernier et à la durée de la procédure de demande d’autorisation de travail, l’embauche n’a pas pu être concrétisée avant le 3 octobre 2011, – et que l’intéressé a été embauché dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée ; qu’il résulte de ces éléments que le remplacement de l’appelant dans le poste de ténor 1 est intervenu non seulement de façon définitive mais aussi dans un délai qui doit être considéré comme raisonnable ; que dès lors, les premiers juges ont lieu d’être approuvés d’avoir retenu que le licenciement de [C] [F] reposait sur une cause réelle et sérieuse et d’avoir débouté l’intéressé de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail » ;

ET AUX MOTIFS, à la supposer adoptés, QUE « Monsieur [F] a été licencié en date du 20 octobre 2010 ; que l’employeur justifie du licenciement en ces termes : « les absences répétées, fréquentes et rapprochées rendent malheureusement impossible votre contrat de travail car elles ne nous permettent pas de compter sur votre collaboration régulière et perturbent le bon fonctionnement du choeur, désorganisant le bon déroulement des répétitions et représentations. Nous notons particulièrement que pour la saison 2009/2010, vous avez été absents à chaque représentation. Dans ces circonstances, votre remplacement ponctuel s’est avéré difficile pour la continuité du travail et le bon fonctionnement du choeur. En effet, votre poste au pupitre des ténors est un engagement à durée indéterminée à temps plein. Ce qui correspond à l’exigence et au rythme de travail artistique du choeur permanent de l’Opéra de [Localité 1] » ; que Monsieur [F] a été absent 118 jours pour la saison 2008/2009 et 154 jours sur la saison 2009/2010 ; que les absences de Monsieur [F] ne sont pas permanentes, rendant ainsi difficile son remplacement ; que la participation aux représentations nécessite la participation aux répétitions ; qu’il n’est pas contestable, que les absences de Monsieur [F] ont perturbé le fonctionnement du choeur ; que l’Opéra de [Localité 1] a procédé au remplacement de Monsieur [F] par Monsieur [D] [W] ; que le recrutement d’un nouveau ténor n’a pu intervenir avant le licenciement de Monsieur [F] ; que l’Opéra de [Localité 1] a dû respecter la procédure de recrutement des ténors ; que l’Opéra de [Localité 1] ne fonctionne pas l’été ; qu’ainsi le délai de recrutement de Monsieur [D] [W] se trouve justifié ; qu’ainsi, il y a lieu de dire que le licenciement de Monsieur [F] pour cause d’absence maladie est justifié ; qu’en conséquence, Monsieur [F] sera débouté de sa demande relative au licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;

ALORS D’UNE PART QUE si le licenciement pour absence prolongée ou absences répétées du salarié peut être admis dès lors qu’est établie, au regard de la situation objective de l’entreprise, l’existence de perturbations entraînant la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif par l’engagement d’un autre salarié, ne peuvent toutefois être pris en compte les arrêts de travail consécutifs à un accident du travail ou une maladie professionnelle, qui sont insusceptibles de justifier un licenciement sauf faute grave du salarié ou impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie ; qu’en retenant que les absences de Monsieur [F] lors de la saison 2009/2010 totalisaient 154 jours et que les perturbations qui pouvaient y être liées étaient ainsi établies, entrainant la nécessité pour l’employeur de remplacer définitivement le salarié, sans préciser, quand bien même le salarié soulignait, sans être contredit en cela par l’employeur, avoir été victime d’un accident du travail le 15 février 2010 (conclusions, page 3, § 6), quels arrêts de travail avaient une origine non professionnelle, la cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1132-1, L. 1226-9 et L. 1232-6 du code du travail ;

ALORS D’AUTRE PART et en tout état de cause QUE la lettre de licenciement fixe les termes du litige ; que l’Opéra de [Localité 1] invoquait pour justifier les perturbations engendrées par les absences répétées de Monsieur [F] que « le choeur fonctionne en sous-effectif : un seul ténor 1 au lieu de deux » ; qu’en relevant que les perturbations invoquées par l’Opéra de Dijon étaient établies tout en relevant par ailleurs, notamment quant au sous-effectif du choeur, qu’il était établi que les pupitres des ténors 1 et 2 n’avaient respectivement fonctionnés avec un seul choriste qu’au cours du mois de novembre 2010, postérieurement au licenciement de Monsieur [F], la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé l’article L. 1232-6 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué,

D’AVOIR débouté Monsieur [F] de ses demandes au titre du harcèlement moral ;

AUX MOTIFS QU’« aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que [C] [F] affirme avoir été victime d’agissements répétés de harcèlement moral ; qu’il lui incombe d’établir la matérialité de faits précis et concordants constituant, à son sens, un tel harcèlement ; qu’à cet effet, l’appelant soutient : – que plusieurs autres salariés tout aussi absents que lui pour raison de santé n’ont pas été licenciés et que rien n’explique la différence de traitement qui lui a été appliquée, – qu’en réduisant l’effectif du pupitre des ténors 1, l’Opéra de [Localité 1] a astreint les membres de ce groupe à un surcroît de travail au détriment de leur santé, – qu’il a dû faire face à des contrôles de connaissance et à des sanctions destinées à le déstabiliser, dépressif et l’a gravement handicapé dans l’exercice de ses fonctions ; que pris dans leur ensemble, ces éléments permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral ; qu’il incombe par conséquent à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que sur le premier point, il a été rappelé ci-avant que l’Opéra de [Localité 1] justifiait de ce qu’aucun autre salarié de l’entreprise n’a connu des absences aussi fréquentes, aussi nombreuses et aussi longues que celles de [C] [F] au cours des années 2008 à 2010 ; qu’il s’ensuit qu’aucune différence de traitement ne peut être imputée à faute à l’employeur ; que sur le deuxième point, la Cour observe que, selon les productions de [C] [F], les pupitres des ténors 1 et 2 n’ont respectivement fonctionné avec un seul choriste qu’au cours du mois de novembre 2010 ; que [C] [F], dont le licenciement date du mois précédent, ne peut pas sérieusement soutenir que cette situation, dont il n’a pas pu pâtir, est constitutive de harcèlement à son encontre ; que sur les troisième et quatrième points, l’employeur se prévaut des termes de l’accord collectif d’entreprise du 23 juin 2008 et des décisions qu’il a prises dans ce cadre ; que selon l’accord, lorsque la direction constate qu’un artiste ne satisfait plus aux exigences artistiques de sa fonction durant le déroulement de sa carrière au sein de l’entreprise, elle peut le convoquer, par lettre recommandée avec avis de réception, à un entretien au cours duquel elle lui fait part de ses griefs et de sa convocation à une visite devant le médecin du travail ; que pendant une période de six mois suivant la visite médicale et sauf inaptitude, le salarié bénéficie de mesures destinées à lui permettre de recouvrer la plénitude de ses compétences artistiques et à l’issue de cette période, il est convoqué à une audition de contrôle devant un jury ; qu’à réception de l’avis du jury, la direction décide soit de confirmer l’artiste dans son emploi, soit de lui accorder un nouveau délai de six mois pour améliorer ses capacités artistiques ; que si un nouveau délai est décidé, la direction convoque l’intéressé au bout de trois mois à une seconde audition de contrôle devant un jury composé si possible des mêmes membres que le précédent ; que l’avis du jury est transmis à la direction qui décide soit de confirmer l’artiste dans son emploi, soit de lui proposer des mesures de reclassement, soit d’engager une procédure de licenciement ; qu’il est établi et non contesté que [C] [F] a été convoqué à un entretien avec la direction le 17 octobre 2008, que l’entretien a eu lieu le 27 octobre 2008, que lors de la visite médicale, le médecin du travail l’a déclaré apte sans réserve, qu’il a suivi une formation de technique vocale et d’interprétation d’une durée de 96 heures du 6 mai au 6 juillet 2009, financée par l’employeur, que son audition devant le jury de contrôle, plusieurs fois reportée du fait d’épisodes successifs d’arrêts de travail, a finalement été fixée au 15 novembre 2010, soit à une date postérieure à la rupture du contrat de travail ; qu’il est ainsi établi que les mesures décidées par l’employeur étaient justifiées ; qu’il ressort en outre des productions de l’appelant lui-même que la sanction de mise à pied disciplinaire qui lui a été notifiée le 20 novembre 2009 l’a été aux motifs que le chef d’orchestre avait constaté qu’il ne connaissait pas sa partition, alors qu’elle lui avait été remise le 20 mai 2009 et qu’il avait l’obligation de connaître toutes les partitions pour toutes les représentations s’y rapportant, et d’autre part, qu’il avait également « des problèmes rythmiques, des décalages et des problèmes d’attaques sur les entrées par pupitre », ce qui l’avait conduit à demander qu’il ne participe pas au concert du 6 novembre 2009, considérant que de tels faits portaient atteinte à la bonne marche du concert ; que le 29 janvier 2010, l’Opéra de [Localité 1] a, en outre, rappelé à [C] [F] que son attitude consistant, lors du service musical du 28 janvier 2010, à se lever et à se diriger vers le piano pour demander des renseignements musicaux au chef de chant, dénotait une liberté déplacée de sa part et un manque de respect notable vis-à-vis de ses collègues ainsi que du chef de choeur sous l’autorité duquel il se trouvait et à qui il aurait dû s’adresser ; que [C] [F] n’a pas contesté ces mesures en leur temps ; qu’il ne les conteste toujours pas ; que par ailleurs, lorsque [C] [F] a interrogé la direction pour s’enquérir des motifs de la décision, à son sens discriminatoire, de le placer dans les rangs du choeur de coulisse lors de la répétition scénique de Madame [Q] du 9 septembre 2010, alors, rappelait-il, que le chef d’orchestre avait félicité tous les ténors peu auparavant, il lui a été répondu que cette mesure lui avait été notifiée à la demande de [T] [O], seul à même, en qualité de directeur musical et de chef d’orchestre, d’exercer un pouvoir de direction artistique et d’opérer des choix en la matière, l’employeur lui signifiant ainsi qu’un choriste n’était pas habilité à discuter une telle décision, ce que l’intéressé ne nie pas ; que la dispense de participation du 8 au 23 octobre 2010 à la création de l’Amour des Trois Oranges, notifiée au salarié le 1er octobre 2010, a été décidée « compte tenu de (son) absence pour cause d’arrêt maladie (l’)empêchant de (la) suivre (…) pour des raisons évidentes », ce que l’intéressé ne conteste pas sérieusement ; qu’il doit par conséquent être considéré que la sanction disciplinaire, le rappel à l’ordre, la mise à l’écart et la dispense de travail successivement notifiés au salarié procédaient tous d’une cause réelle et sérieuse ; qu’au sujet, enfin, de l’état de santé du salarié, l’employeur produit d’une part, l’ensemble des six avis d’aptitude totale au travail de l’intéressé qui ont été délivrés par le médecin du travail entre le 6 janvier 2009 et le 28 mai 2010 et, d’autre part, dix-huit avis d’arrêts de travail ou de prolongation dont il ne ressort aucun lien entre les prescriptions et des faits de harcèlement ; que sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une quelconque mesure d’instruction, il apparaît, en définitive, que les agissements de l’employeur n’étaient constitutifs d’aucun harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu’aussi la Cour confirme-t-elle, par motifs propres et adoptés, la décision des premiers juges en ce qu’elle a débouté [C] [F] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral » ;

ET AUX MOTIFS à les supposer adoptés QUE « Monsieur [F] soutient avoir subi un harcèlement moral de la part de son employeur ; que Monsieur [F] soutient avoir subi une forte pression de l’employeur, entraînant pour lui une situation dépressive ; que Monsieur [F] a bénéficié de plusieurs visites de reprise du travail auprès de la médecine du travail ; que Monsieur [F] ne fait pas état d’avoir informé le médecin du travail d’un quelconque harcèlement ; que Monsieur [F] considère que le contrôle de compétence est un des facteurs du harcèlement moral ; que l’Opéra de [Localité 1] a formellement respecté la procédure codifiée de ce contrôle de compétence ; que Monsieur [F] ne justifie pas être le seul salarié à avoir été soumis au contrôle de compétence ; que l’Opéra de [Localité 1] a fait bénéficier régulièrement Monsieur [F] de formation ; qu’ainsi Monsieur [F] ne justifie pas de la matérialité de faits constitutifs de harcèlement moral ; qu’en conséquence, Monsieur [F] sera débouté de sa demande de dommages et intérêts » ;

ALORS QUE saisi d’une demande de réparation au titre d’un harcèlement moral, le juge doit dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis par le salarié laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral, et dans l’affirmative, d’apprécier les éléments de preuve fournis par l’employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral ; qu’en estimant que l’Opéra de Dijon renversait la présomption de harcèlement moral résultant des éléments fournis par le salarié en relevant notamment que Monsieur [F] n’avait fait l’objet d’aucune différence de traitement dès lors qu’il avait fait l’objet d’un nombre de jours d’arrêt de travail plus important que les autres salariés, sans préciser dans quelle mesure pouvaient être également pris en compte les arrêts de travail consécutifs à l’accident du travail dont se prévalait Monsieur [F], la cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.