8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°71

N° RG 19/08175 –

N° Portalis DBVL-V-B7D-QK3Z

Mme [A] [B] épouse [D]

C/

– M. [J] [M]

– M. [Y] [M]

Ayants droits de M. [Z] [M] et Mme [E] [M]

Infirme partielle

Copie exécutoire délivrée

le :09 février 2023

à :

Me Jean-Paul RENAUDIN

Me Benoît BOMMELAER

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 09 FEVRIER 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 24 Novembre 2022

devant Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame [T] [H], Médiatrice

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 09 Février 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Madame [A] [B] épouse [D]

née le 02 Mars 1977 à [Localité 6] (44)

demeurant [Adresse 2]

[Adresse 2]

Ayant Me Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentée à l’audience par Me Adrien BRIAND, Avocat plaidant du Barreau de SAINT-NAZAIRE

INTIMÉS :

– Madame [E] [M] née [U] es qualités d’ayant-droits de M. [Z] [M], et elle même décédée le 31 octobre 2022

née le 13 Novembre 1957 à [Localité 7] (44)

en son vivant demeurant [Adresse 1]

[Localité 4]

– Monsieur [J] [M] es qualités d’ayant-droits de ses père et mère décédés M. [Z] [M] et Mme [E] [M] née [U]

né le 09 Septembre 1983 à [Localité 6] (44)

demeurant [Adresse 3]

[Localité 4] …/…

Monsieur [Y] [M] es qualités d’ayant droits de ses père et mère décédés M. [Z] [M] et Mme [E] [M] née [U]

né le 19 Octobre 1980 à [Localité 6] (44)

demeurant [Adresse 5]

[Adresse 5]

AYANT TOUS Me Benoît BOMMELAER de la SELARL CVS, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentés par Me Kévin HILLAIRET substituant à l’audience Me Anne-Sophie LE FUR, Avocats plaidants du Barreau de NANTES

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Employée par M. [Z] [M], gérant du bar-tabac ‘Le P’tit Joe’ en qualité de serveuse niveau 1, échelon 1 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel relevant de la Convention collective Nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants, Mme [A] [B] a été placée en arrêt de travail à compter du 29 septembre 2016.

Le 24 octobre 2016 Mme [A] [B] a dénoncé auprès de la gendarmerie des faits d’agression et de harcèlement sexuel commis par M. [Z] [M], à l’égard desquels elle a porté plainte le 6 décembre 2016.

A l’issue de la visite de reprise postérieure à son arrêt de travail qui avait été prolongé jusqu’au 15 janvier 2017, le médecin du travail au terme d’un avis du 16 janvier 2017, a déclaré Mme [A] [B] “inapte au poste’, ‘une inaptitude définitive au poste de serveuse est confirmée suite à la visite de pré reprise du 12 décembre 2016 et à l’étude de poste du 9 janvier 2017. L’origine de l’inaptitude et l’organisation du travail ne permettent pas de proposer des mesures individuelles de mutation ou de transformation du poste de travail dans l’entreprise.’

Le 27 janvier 2017, M. [Z] [M] a informé Mme [A] [B] de l’impossibilité de procéder à son reclassement.

Le 31 janvier 2017, Mme [A] [B] a fait l’objet d’une convocation à un entretien préalable à son éventuel licenciement, fixé au vendredi 10 février 2017, auquel elle ne s’est pas présentée, avant d’être licenciée pour inaptitude non professionnelle et impossibilité de reclassement le 14 février 2014.

M. [Z] [M] qui s’était fait radier du registre du commerce et des sociétés de SAINT NAZAIRE le 15 mai 2017 après la cession du fonds de commerce, a mis fin à ses jours le 6 septembre 2017.

Le 7 septembre 2018, Mme [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Saint Nazaire aux fins de :

‘ Constater que le contrat de travail a débuté le 10 septembre 2014 ;

‘ Constater le recours illicite au contrat d’usage ‘extra’ ;

‘ Constater que Mme [A] [B] était en permanence à disposition de l’employeur dans le cadre d’un CDI à temps plein depuis le 10 septembre 2014 ;

‘ Constater que l’employeur a eu recours à du travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié;

‘ Constater que [Z] [M] a reconnu des actes de harcèlement sexuel lors de la relation de travail;

‘ Condamner l’employeur au versement des sommes subséquentes aux constatations susmentionnées

En conséquence,

‘ Dire et juger que Mme [A] [B] est en CDI à temps plein depuis le 10 septembre 2014

‘ Dire et juger que Mme [A] [B] a subi un harcèlement sexuel au travail ;

‘ Dire et juger que le licenciement est directement consécutif au harcèlement de la salariée;

‘ Dire et juger que la rupture du contrat devra être fixée à la date du 14 février 2017 ;

‘ Dire et juger que le licenciement est nul ;

‘ Dire et juger que M. [Z] [M] a eu recours au travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ;

En conséquence,

‘ Condamner in solidum Mme [E] [M], M. [J] [M], M. [Y] [M], en leur qualité d` héritiers venant aux droits de M. [Z] [M] exerçant sous l’enseigne ‘P’TIT JOE’, aux sommes suivantes à verser à Mme [A] [B] :

– 776,29 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

– 2.911,12 € au titre de l’indemnité de préavis,

– 291,11 € au titre des congés payés sur préavis,

– 17.599,80 € au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

– 33.609,00 € au titre du rappel de salaire,

– 3.360,90 € au titre des congés payés sur rappel de salaire,

– 10.000,00 € au titre du harcèlement sexuel,

– 8.733,90 € au titre du travail dissimulé,,

– heures supplémentaires : à parfaire,

– Heures complémentaires : à parfaire,

– salaire autre et sommes assimilées : à parfaire,

– travail dissimulé (à parfaire)

– prime de résultat : à parfaire,

– prime d’ancienneté : à parfaire,

– prime de salissure : à parfaire,

– prime de panier : à parfaire,

– prime de vacances : à parfaire,

– prime 13ème mois : à parfaire,

– prime : à parfaire,

– indemnités de déplacement (grand) : à parfaire,

– indemnités de déplacement (petit) : à parfaire,

– frais de déplacement : à parfaire,

– préjudice d’employabilité : à parfaire,

– préjudice distinct : à parfaire,

‘ Ordonner la fixation des sommes mentionnées ci-dessus avec intérêts légaux et anatocisme à compter de la saisine,

‘ Ordonner l’exécution provisoire sur la totalité de la décision à intervenir nonobstant appel et sans caution,

‘ Ordonner la régularisation des documents de rupture et de l’ensemble des bulletins de paie sous astreinte de 30,00 € par jour et par document à compter d’un délai de 15 jours depuis la décision à intervenir,

‘ Condamner in solidum Mme [E] [M], M. [J] [M], M. [Y] [M], en leur qualité d’héritiers venant aux droits de M. [Z] [M] exerçant sous l’enseigne ‘P’TIT JOE’ aux entiers dépens compris les frais d’une éventuelle exécution forcée, ainsi qu’à la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

La cour est saisie de l’appel régulièrement formé le 18 décembre 2019 par Mme [A] [B] contre le jugement du 2 décembre 2019, par lequel le conseil de prud’hommes de Saint Nazaire a :

‘ Déclaré prescrite la demande à titre principal de reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 10 septembre 2014,

‘ Déclaré prescrite la demande à titre subsidiaire, de requalification du contrat de travail à durée déterminée à temps partiel qui a débuté le 26 septembre 2014, en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet,

‘ Déclaré prescrite la demande à titre subsidiaire de requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, conclu le 1er novembre 2014, en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet,

‘ Débouté Mme [A] [B] de sa demande de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

‘ Débouté Mme [A] [B] de sa demande de harcèlement sexuel au travail,

‘ Dit et jugé que le licenciement de Mme [A] [B] n’est pas entaché de nullité et qu’à ce titre, aucune indemnisation ne pourra être octroyée à Mme [A] [B],

‘ Dit et jugé que le licenciement de Mme [A] [B] repose sur une cause réelle et sérieuse,

‘ Débouté Mme [A] [B] du surplus de ses demandes,

‘ Dit qu’il n’y pas lieu à faire droit à la demande reconventionnelle d’article 700 du code de procédure civile,

‘ Dit que les dépens resteront à la charge de chacune des parties.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 15 novembre 2022, suivant lesquelles Mme [B] demande à la cour de :

‘ Infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Saint Nazaire du 02 décembre 2019 en ce qu’il a indiqué que l’employeur n’a pas eu recours au travail dissimulé et débouté Mme [A] [B] de ses demandes de :

– reconnaissance de l’existence d’un CDI à temps plein à compter du 10 septembre 2014 ;

– requalification d’un CDD en CDI à temps plein à compter du 26 septembre 2014 ;

– requalification d’un CDI à temps partiel en CDI à temps complet à compter du 1er novembre 2014 ;

– au titre du harcèlement sexuel ;

– nullité de la rupture ;

– rectification et de délivrance sous astreinte des documents de rupture et autres documents de la relation de travail dans le cadre d’une condamnation aux demandes qu’elle formule et autres demandes de régularisation de documents,

– au titre des dépens et de l’article 700 du Code de procédure civile,

– du surplus de ses demandes

‘ Fixer le salaire brut de référence à 1.455,56 €,

En conséquence, statuant à nouveau,

‘ Prononcer la reconnaissance, la qualification, d’un CDI à temps plein sur la période ininterrompue du 10 septembre 2014 au 14 février 2017,

‘ Condamner M. [J] [M], M. [Y] [M], es qualités d’héritiers de M. [Z] [M] exerçant sous l’enseigne P’TIT JOE et de Mme [E] [M] née [U],

– au titre de l’existence d’un CDI à temps plein dès le 10 septembre 2014, subsidiairement à compter du 26 septembre 2014, subsidiairement encore à compter du 1er novembre 2014, ininterrompu au jusqu’au 14 février 2017 – date du licenciement pour inaptitude, aucune prescription n’étant par ailleurs acquise,

– au titre de la requalification du contrat en CDI à temps plein dès le 26 septembre 2014 en matière d’exécution et de rupture de la relation de travail avec toute conséquence de droit, aucune prescription n’étant par ailleurs acquise,

– au titre de la nullité de la rupture du contrat, avec toutes conséquences de droit,

– au titre du travail dissimulé avec toute conséquence de droit,

– au titre d’un harcèlement sexuel avec toute conséquence de droit,

– au titre du préjudice attaché au défaut de régularisation,

‘ Ordonner la régularisation de documents telle que fixée ci-dessus,

En conséquence

‘ Condamner in solidum M. [J] [M], M. [Y] [M], en leur qualité d’héritiers venant aux droits de M. [Z] [M] exerçant sous l’enseigne “P’TIT JOE” et de Mme [E] [M], à verser à Mme [A] [B] les sommes suivantes :

– 776,29 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

– 2.911,12 € au titre de l’indemnité de préavis,

– 291,11€ au titre des congés payés sur préavis,

– 17.599,80 au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

– 33.609,00 € au titre du rappel de salaire,

– 3.360,90 € au titre des congés payés sur rappel de salaire,

– 10.000,00 € au titre du harcèlement sexuel,

– 8.733,90 € au titre du travail dissimulé,

– 5.000,00 € au titre du préjudice distinct (les conséquences du défaut de régularisation des documents salariaux),

– heures supplémentaires : à parfaire,

– heures complémentaires : à parfaire,

– salaire autre et sommes assimilées : à parfaire,

– travail dissimulé (à parfaire)

– prime de résultat : à parfaire,

– prime d’ancienneté : à parfaire,

– prime de salissure : à parfaire,

– prime de panier : à parfaire,

– prime de vacances : à parfaire,

– prime 13ème mois : à parfaire,

– prime : à parfaire,

– indemnités de déplacement (grand) : à parfaire,

– indemnités de déplacement (petit) : à parfaire,

– frais de déplacement : à parfaire,

– préjudice d’employabilité : à parfaire,

– préjudice distinct : à parfaire,

– prime : à parfaire,

– indemnités de déplacement (grand) : à parfaire,

– indemnités de déplacement (petit) : à parfaire,

– frais de déplacement : à parfaire,

– préjudice d’employabilité : à parfaire,

– préjudice distinct : à parfaire,

‘ Ordonner la fixation des sommes mentionnées ci-dessus avec intérêts légaux et anatocisme à compter de la saisine,

‘ Ordonner la régularisation des documents de rupture et de l’ensemble des bulletins de paie sous astreinte de 30 € par jour et par document à compter d’un délai de 15 jours depuis la décision à intervenir,

‘ Condamner in solidum M. [J] [M], M. [Y] [M], en leur qualité d’héritiers venant aux droits de M. [Z] [M] exerçant sous l’enseigne “P’TIT JOE” et de Mme [E] [M], aux entiers dépens compris les frais d’une éventuelle exécution forcée, ainsi qu’à la somme de 3.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 9 novembre 2022, suivant lesquelles les consorts [M] demande à la cour de :

‘ Confirmer le jugement du 02 décembre 2019 dans toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

‘ Condamner Mme [B] aux frais et dépens et à une indemnité de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 10 novembre 2022

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

***

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient de rappeler à titre liminaire que par application de l’article 954, alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statuera que sur les prétentions énoncées au dispositif des écritures des parties en cause d’appel, ce que ne sont pas au sens de ces dispositions des demandes visant seulement à ‘dire’ ou ‘constater’ un principe de droit ou une situation de fait, voire ‘juger’ quand ce verbe, utilisé comme synonyme des deux premiers, n’a pour effet que d’insérer dans le dispositif des écritures, des éléments qui en réalité constituent un rappel des moyens développés dans le corps de la discussion.

La cour ne peut pas plus s’estimer saisie des demandes non chiffrées, formulées ‘à parfaire’.

Sur l’exécution du contrat de travail :

– Quant à la formation du contrat de travail :

Pour infirmation et absence de prescription de sa demande tendant à voir fixer le point de départ de la relation contractuelle au 10 septembre 2014, Mme [A] [B] fait essentiellement valoir que la prescription qui lui est opposée ne peut avoir couru qu’à compter de la rédaction du solde de tout compte, que la prescription ne pouvait courir dès lors qu’elle se trouvait dans l’impossibilité d’agir du fait du comportement de son employeur, qu’en toute hypothèse, en l’absence d’acte juridique formalisé au 10 septembre 2014, c’est la prescription de l’article 2224 du Code civil qui trouve à s’appliquer, les héritiers de l’employeur ne pouvant lui opposer celle concernant la conclusion d’un contrat à durée déterminée qu’elle n’invoque pas.

Les consorts [M] réfutent l’argumentation de Mme [A] [B], arguant de ce que la prescription de deux ans concernant la requalification du contrat à durée déterminée d’usage en contrat à durée indéterminée, était acquise depuis le 31 octobre 2016, quel que soit le fondement invoqué par la salariée.

En application de l’article 2224 du Code civil, l’action personnelle tendant à qualifier un contrat, dont la nature de contrat de travail est indécise ou contestée, est de 5 ans.

En l’espèce, Mme [A] [B] soutient avoir été engagée à compter du 10 septembre 2014 et a saisi le Conseil de prud’hommes de SAINT NAZAIRE le 7 septembre 2018, par conséquent à une date à laquelle la prescription n’était pas acquise.

La salariée produit au débat plusieurs attestations (18,19,20,21, 28, 31,32, 33) témoignant de ce que Mme [A] [B] avait remplacé Mme [L] [X] au poste de serveuse après le congédiement de cette dernière le 7 septembre 2014, en précisant soit trois jours après ces faits, soit début septembre, soit le 10 septembre, voire en ce qui concerne Mme [X], avoir elle-même constaté le 25 septembre 2014 la présence de Mme [A] [B] à son poste dans le café.

L’employeur invoque essentiellement le contrat d’extra produit par la salariée pour la période à compter du 26 septembre 2014 sans précision de son terme, une attestation destinée à Pôle emploi afférente, portant sur la période du 1er octobre 2014 au 31 octobre 2014, non signée portant la précision ‘fin de contrat extra'(pièce 6), un solde de tout compte du 27 octobre 2014 non signé (pièce 7) et le procès verbal d’audition de Mme [A] [B] du 24 octobre 2016 (pièce 9) au terme duquel elle indique avoir été embauchée depuis le 26 septembre 2014.

Il doit être relevé que si les ayants-droits de l’employeur contestent la valeur probante des attestations produites par la salariée et soutiennent qu’en réalité, elle n’a commencé à travailler qu’à compter du 1er octobre 2014, cette affirmation n’est corroborée par aucune autre pièce que l’attestation Pôle emploi et le solde de tout compte non signés.

En outre, la déclaration par la salariée aux enquêteurs d’une date d’embauche conforme au contrat d’extra produit (pièce 1), dans le cadre du dépôt d’une plainte pour harcèlement sexuel n’est pas à cet égard déterminante, dès lors qu’il résulte des attestations produites qu’elle occupait le poste antérieurement à cette date et antérieurement à la date du 1er octobre 2014 dont se prévalent les ayants-droits du de-cujus.

Il y a lieu par conséquent d’infirmer le jugement entrepris et requalifier en contrat à durée indéterminée à compter du 10 septembre 2014, la relation contractuelle entre Mme [A] [B] et son employeur.

– Quant à la requalification en contrat à temps plein :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, Mme [A] [B] soutient que n’étant jamais destinataire du moindre planning et pouvant être appelée à tout moment, elle était en permanence à la disposition de son employeur.

Les consorts [M] rétorquent que Mme [A] [B] embauchée pour huit heures par semaine, que l’absence de précision sur le nombre d’heures constitue certes une présomption de temps plein mais s’agissant d’une présomption simple, ils entendent démontrer qu’elle était destinataire des plannings sept jours ouvrés avant l’entrée en vigueur de la répartition, que ses horaires de travail étaient réguliers, qu’ils ont été adaptés à sa demande pour lui permettre de cumuler son emploi avec celui de la cantine, que le fait de travailler pour un autre employeur démontre qu’elle n’était pas obligée de se tenir constamment à la disposition de son employeur, ce dont attestent d’anciens clients.

L’article L.3121-1 du code du travail définit la notion de temps de travail effectif comme étant ‘ le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles’.

En application de l’article L.3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit mentionnant notamment la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées au salarié.

Il est constant qu’en l’absence de ces mentions légales, le contrat de travail est présumé à temps complet et il appartient à l’employeur de justifier de la durée de travail exacte convenue.

En l’espèce, l’article 3 contrat de travail à temps partiel de Mme [A] [B], intitulé ‘Durée du travail’ indique que ‘la salariée est embauchée à temps partiel pour une durée de 8 heures par semaine’ et que ‘la répartition des horaires de travail au sein de chaque semaine travaillée et au sein de chaque journée de travail sera régulièrement transmise à la salariée dans un document qui lui sera remis sept (7) jours ouvrés avant l’entrée en vigueur de cette répartition’.

Les ayants-droits de l’employeur affirment sans en justifier que cette répartition sous forme de planning était remise chaque semaine à la salariée, laquelle produit plusieurs attestations desquelles il ressort qu’elle pouvait être sollicitée par sms ou par téléphone du jour au lendemain pour venir travailler, celles produites par les intimés se bornant à souligner que la salariée n’était pas en permanence dans l’établissement.

Ceci étant, il est établi que Mme [A] [B] occupait par ailleurs un autre emploi et que les plages horaires initialement fixées avaient été aménagées pour les rendre compatibles avec cet emploi, de sorte que nonobstant les sollicitations au pied levé évoquées par les attestants et l’absence de transmission des plannings visés au contrat, il est démontré que la salariée n’était pas contrainte de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

Il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la salariée de la demande formulée à ce titre.

– Quant au travail dissimulé :

Pour infirmation et condamnation des ayants-droits de l’employeur à ce titre, Mme [A] [B] se réfère à l’argumentation relative aux conditions de son emploi antérieurement au 26 septembre 2014 et critique la décision des premiers juges fondée sur la prescription et sur le contenu de son audition devant les gendarmes.

Les consorts [M] objectent que la salariée se fonde principalement sur l’attestation de Mme [X] qui est dépourvue d’objectivité et n’évoque que le 25 septembre, que les autres attestations établies quatre ans après les faits, sont également sujettes à caution, soit à raison de leur imprécision, des liens des attestants avec la salariée ou des surcharges établissant qu’elles ont pu être revues pour les besoins de la procédure, ajoutant que le bulletin de salaire de septembre ne comporte aucune heure, la déclaration préalable à l’embauche ayant été effectuée le 25 septembre pour le 26 à 8 heures.

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; la demande en paiement d’heures supplémentaires n’a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire ; le montant de l’indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l’indemnité de licenciement ;

Le droit à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est fondé sur la violation de dispositions légales à l’occasion de la conclusion et de l’exécution du contrat de travail et est ouvert avec la rupture de ce contrat ; il s’ensuit que la garantie de l’AGS conformément aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail s’étend à cette indemnité ;

En l’espèce, il ressort des développements qui précèdent que Mme [A] [B] a effectivement commencé à travailler le 10 septembre 2014 et les ayants-droits de l’employeur ne peuvent sérieusement invoquer la régularité de la déclaration du 25 septembre 2014 tout en soutenant qu’en réalité la salariée n’aurait effectivement commencé à travailler au bar tabac que le 1er octobre 2014.

Les circonstances ainsi rapportées, suffisent à démontrer que l’employeur a sciemment employé Mme [A] [B] sans la déclarer antérieurement au 25 septembre 2014, la circonstance qu’il ait régularisé sa situation dans des circonstances discutables par le biais d’un contrat à durée déterminée d’usage d’un mois, n’étant pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité à ce titre.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et d’allouer à Mme [A] [B] une indemnité forfaitaire de 2.011,56 € à ce titre.

– Quant au harcèlement sexuel :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, Mme [A] [B] soutient qu’elle s’est trouvée contrainte de subir des comportements et propos à caractère sexuel imposés de manière répétée par son employeur.

Les consorts [M] font valoir que la salariée n’a portée plainte que pour harcèlement moral, que les comportements imputés n’ont été constatés ni par des clients ou des salariés, que la composition pénale excipée par la salariée, est intervenue sans que M. [M] soit assisté dans le cadre de cette procédure lui permettant d’échapper à la publicité concernant un sujet sensible mais ne permettant pas de la retenir comme une reconnaissance de faits de harcèlement sexuel à l’égard de Mme [A] [B].

Aux termes de l’article L.1153-1 du Code du travail : “Aucun salarié ne doit subir des faits:

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers”.

L’article L.1153-5 du même code oblige l’employeur à prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement sexuel, d’y mettre un terme et de les sanctionner.

Dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche, les personnes mentionnées à l’article L. 1153-2 sont informées par tout moyen du texte de l’article 222-33 du code pénal “.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, le juge doit apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et dans l’affirmative, il appartient à l’employeur de prouver que les faits en cause ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

L’article L1153-3 du même code dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements de harcèlement sexuel ou pour les avoir relatés.

En application de l’article L.1152-4 du code du travail dans sa version applicable, toute disposition ou tout acte contraire aux dispositions des articles L.1153-1 à L.1153-3 est nul.

Mme [A] [B] produit aux débats les éléments de la procédure de composition pénale à laquelle a été soumis M. [M], comportant les conclusions de partie civile, l’ordonnance de composition pénale et le procès verbal de proposition de composition pénale, desquels il ressort que M. [M] informé de sa faculté d’être assisté d’un avocat dans ce cadre, a reconnu avoir à [F] du 1er septembre 2014 au 6 décembre 2016, avoir harcelé sexuellement son employée [A] [B].

Il ressort des extraits de procès verbaux produits dans le cadre des conclusions de partie civile que M. [M] tenait des propos à connotation sexuelle à destinataire de Mme [A] [B] devant des clients, avait un comportement tactile à son égard, consistant à tenter de descendre la fermeture de son vêtement, de placer ses mains plus ou moins haut dans son dos en descendant jusqu’aux fesses, de tenter à deux reprises de lui mettre des glaçons dans son décolleté, d’effleurer sa poitrine avec des tickets de grattage.

Les faits ainsi rapportés concernant Mme [A] [B] sont corroborés par les témoignages cités et reconnus par M. [M] lui-même, admettant même avoir fait rire la clientèle en disant qu’elle avait un beau petit cul quand la salariée se baissait pour charger le lave-vaisselle. Pris dans leur ensemble, ces faits permettent de présumer l’existence d’un harcèlement sexuel.

Les ayants-droits de l’employeur qui se contentent de contester les faits rapportés, en produisant des attestations de clients n’ayant rien observé et de soutenir que la salariée n’avait porté plainte que pour harcèlement moral, échouent à démontrer que les propos, les attitudes et les gestes à l’égard de Mme [A] [B] n’étaient pas constitutifs d’un tel harcèlement et étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et de condamner les consorts [M] à verser à Mme [A] [B] la somme de 3.500 € à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail :

Pour infirmation et nullité de son licenciement, Mme [A] [B] fait valoir que son inaptitude est immédiatement consécutive au manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et des faits de harcèlement sexuel à son égard pour lesquels elle a porté plainte le 6 décembre 2016, reconnus par l’employeur.

Les consorts [M] rétorquent que la salariée ne rapporte pas la preuve d’un lien entre les actes qu’elle impute à son employeur et son inaptitude, qu’elle est mal fondée à invoquer en appel un manquement à l’obligation de sécurité, faute d’avoir informé l’employeur de l’existence de faits susceptibles de caractériser un harcèlement, qu’elle était déjà en arrêt depuis plus de 20 jours quand elle a déposé plainte.

En l’espèce, il est établi que Mme [A] [B] a été placée en arrêt de travail à compter du 6 octobre 2016 dans les termes suivants : ‘troubles anxiodépressifs réactionnels à un de ses postes de travail : bar-tabac’, ‘dépression réactionnelle au travail au bar-tabac, peut continuer son autre emploi’, dépression réactionnelle au bar tabac, continue son autre travail, reprise le jeudi 8/12/16 si avis favorable du médecin du travail au poste’.

A l’issue de la visite de reprise du 16 janvier 2016, la salariée a été déclarée ‘inapte au poste, apte à un autre : une inaptitude définitive au poste de serveuse est confirmée suite à la visite de pré-reprise du 12 décembre 2016 et à l’étude du poste du 9 janvier 2017. L’origine de l’inaptitude et l’organisation du travail ne permettent pas de proposer des mesures individuelles de mutation ou de transformation du poste de travail dans l’entreprise. Apte à un poste dans une autre entreprise avec une autre organisation. Pas de deuxième visite à 15 jours.’

Il s’évince de la chronologie des faits ci-dessus rappelée et de l’examen croisé des motifs des arrêts médicaux ordonnés et des termes de l’avis d’inaptitude définitive prononcé que l’inaptitude de Mme [A] [B] est consécutive aux faits de harcèlement sexuel commis par M. [M] à son encontre. Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de prononcer la nullité du licenciement de Mme [A] [B] .

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif du personnel de l’entreprise, de la perte d’une ancienneté de 2ans et 5 mois pour une salariée âgée de plus de 39 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l’article L. 1235-5 du Code du travail invoqué par la salariée, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de  5.000 € net à titre de dommages-intérêts ;

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Selon l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, ou si l’inexécution résulte du commun accord des parties, à une indemnité compensatrice.

Le licenciement étant nul, la salariée peut donc prétendre aux indemnités de compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu’il est dit au dispositif.

En revanche, l’assiette de la demande formulée au titre de l’indemnité légale de licenciement correspond à la rémunération d’un temps plein pour la requalification duquel, la salariée a été déboutée. Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande formulée à ce titre, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef, étant relevé que la salariée a déjà perçu la somme de 134 € à ce titre.

Sur le préjudice distinct :

Les pièces produites par la salariée à l’appui de la demande formulée à ce titre, en l’espèce l’attestation Pôle emploi (pièce 8) les courriers de son conseil les 21 juin et 15 novembre 2017(pièces 15 et 16) et le courrier Pôle emploi du 10 juillet 2017 (pièce 27), ne permettent pas, nonobstant les erreurs affectant l’attestation Pôle emploi établie par l’employeur le 14 février 2017, d’imputer à ces erreurs le retard dans la procédure d’inscription de l’intéressée à Pôle emploi et d’identifier les conséquences matérielles de ce retard sur l’indemnisation de l’intéressée.

Il y a lieu par conséquent de débouter la salariée de la demande formulée à ce titre et de confirmer le jugement entrepris de ce chef.

Sur la remise des documents sociaux :

La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée ; il y sera fait droit dans les termes du dispositif ci-dessous sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

===

Sur l’article 700 du Code de procédure civile

Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; les consorts [M] qui succombent en appel, doivent être déboutés de la demande formulée à ce titre et condamnés à indemniser la salariée des frais irrépétibles qu’ils ont pu exposer pour assurer sa défense en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

DÉCLARE nul le licenciement de Mme [A] [B],

CONDAMNE in solidum M. [J] [M] et M. [Y] [M], es qualités d’héritiers de M. [Z] [M] et de Mme [E] [M] née [U] à payer à Mme [A] [B]:

– 5.000 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

– 670,52 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

– 67,05 € brut au titre des congés afférents ;

– 2.011,56 € net à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

– 3.500 € net à titre de dommages et intérêts pour harcèlement sexuel ;

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes, à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

CONDAMNE in solidum M. [J] [M] et M. [Y] [M], es qualités d’héritiers de M. [Z] [M] et de Mme [E] [M] née [U] à remettre à Mme [A] [B] un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification,

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

et y ajoutant,

CONDAMNE in solidum M. [J] [M] et M. [Y] [M], es qualités d’héritiers de M. [Z] [M] et de Mme [E] [M] née [U] à payer à Mme [A] [B] 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE M. [J] [M] et M. [Y] [M], es qualités d’héritiers de M. [Z] [M] et de Mme [E] [M] née [U] de leur demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE in solidum M. [J] [M] et M. [Y] [M], es qualités d’héritiers de M. [Z] [M] et de Mme [E] [M] née [U] aux entiers dépens de première instance et d’appel,

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.