ARRET

N°

S.A.S. HOTESECURITE

C/

[E]

copie exécutoire

le 29/06/2022

à

Me PAPPO

Selarl DORE

LDS/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 29 JUIN 2022

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N° RG 21/04371 – N° Portalis DBV4-V-B7F-IGT3

ARRET DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AMIENS DU 27 JUILLET 2021 (référence dossier N° RG F 20/00166)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A.S. HOTESECURITE

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée, concluant et plaidant par Me Juliette PAPPO, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Pauline PHELIPPEAU, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIME

Monsieur [V] [E]

né le 17 Janvier 1982 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté, concluant et plaidant par Me Christophe DORE de la SELARL DORE-TANY-BENITAH, avocat au barreau d’AMIENS substituée par Me Edith DIAS FERNANDES, avocat au barreau d’AMIENS

DEBATS :

A l’audience publique du 25 mai 2022, devant Madame Laurence de SURIREY, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

– Madame Laurence de SURIREY en son rapport,

– les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

Madame Laurence de SURIREY indique que l’arrêt sera prononcé le 29 juin 2022 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Madame Laurence de SURIREY en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Mme Laurence de SURIREY, présidente de chambre,

Mme Fabienne BIDEAULT, conseillère,

Mme Marie VANHAECKE-NORET, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 29 juin 2022, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre et Mme Isabelle LEROY, Greffière.

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* *

DECISION :

M. [V] [E], né le 17 janvier 1982, a été embauché par la société Hotesécurité (la société ou l’employeur) entre janvier 2017 et septembre 2019 aux termes de 133 contrats à durée déterminée d’usage, en qualité d’agent de sécurité.

La société a pour activité la sécurité événementielle et sportive. Elle employait plus de 10 salariés.

Elle applique la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985.

M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes d’Amiens le 13 mai 2020, de diverses demandes tendant notamment à la requalification de la relation de travail.

Le conseil, par jugement du 27 juillet 2021 ; a :

– dit et jugé M. [E] recevable et partiellement fondé en ses demandes ;

– requalifié les contrats de travail à durée déterminée de M. [E] en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 13 janvier 2017 ;

En conséquence,

– condamné la société Hotesécurité à payer à M. [E] la somme de 1 624,11 euros à titre d’indemnité de requalification ;

– dit et jugé que la rupture du contrat de travail à durée déterminée en date du 22 septembre 2019 s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

– condamné la société Hotesécurité à payer à M. [E] les sommes suivantes :

– 3 248,22 euros soit 2 mois de salaire à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 1 624,11 euros soit un mois de salaire à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

– 162,41 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

– 1 015,10 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

– requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [E] en contrat de travail à temps complet ;

En conséquence,

– condamné la société Hotesécurité à payer à M. [E] les sommes suivantes :

– 20 221,97 euros à titre de rappel de salaire ;

– 2 022,19 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire ;

– attribué à M. [E] le coefficient 150 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité ;

– condamné la société Hotesécurité à payer à M. [E] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au SMIC ;

– débouté M. [E] de sa demande de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ;

– débouté M. [E] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

– ordonné à la société Hotesécurité de lui remettre les documents de rupture conformes à la décision (attestation Pôle emploi, certificat de travail, solde de tout compte et bulletin de paie) et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du 31ème jour de la notification du jugement ;

– dit que le conseil se réservait le droit de liquider l’astreinte ;

– ordonné l’exécution provisoire du jugement au visa des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile pour toutes les sommes non prévues par les dispositions des articles R 1245-1 et R 1454-28 du code du travail ;

– dit que l’intégralité des sommes versées à M. [E] seraient consignées auprès de la Caisse des dépôts et consignations, sous 30 jours à compter de la notification de la décision, en application des dispositions des article 517 et 519 du code de procédure civile ;

– débouté la société Hotesécurité de ses demandes ;

– condamné la société Hotesécurité à payer à M. [E] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions remises le 5 avril 2022, la société Hotesécurité, qui est régulièrement appelante de ce jugement, demande à la cour de :

– infirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

«- a dit et jugé M. [E] recevable et partiellement bien fondé en ses demandes ;

– a requalifié les contrats de travail à durée déterminée de M. [E] en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 13 janvier 2017 ;

En conséquence,

– l’a condamnée à payer à M. [E] la somme de 1 624,11 euros à titre d’indemnité de requalification ;

– a dit et jugé que la rupture du contrat de travail à durée déterminée en date du 22 septembre 2019 s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

– l’a condamnée à payer à M. [E] les sommes suivantes :

– 3 248,22 euros soit 2 mois de salaire à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 1 624,11 euros soit un mois de salaire à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

– 162,41 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

– 1 015,10 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

– a requalifié les contrats de travail à durée déterminée de M. [E] en contrat à temps complet ;

En conséquence,

– l’a condamnée à payer à M. [E] les sommes suivantes :

– 20 221,97 euros à titre de rappel de salaire ;

– 2 022,19 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire ;

– a attribué à M. [E] le coefficient 150 ;

– l’a condamnée à payer à M. [E] les sommes suivantes :

– 1 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au SMIC ;

– 169,84 euros au titre de la majoration des heures de travail réalisées et non prévues contractuellement et la somme de 16,98 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

– a débouté M. [E] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

– a débouté M. [E] de sa demande d’heures supplémentaires ;

– l’a ordonnée de remettre à M. [E] les documents de rupture conformes à la décision, et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du 31ème jour de la notification du jugement ;

– a ordonné l’exécution provisoire ;

– a dit que l’intégralité des sommes versées à M. [E] étaient consignées auprès de la Caisse des dépôts et consignations, sous 30 jours à compter de la notification de la décision ;

– l’a déboutée de ses demandes ;

– l’a condamnée à régler à M. [E] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée aux entiers dépens. »

Statuant de nouveau,

A titre principal,

– débouter M. [E] de l’ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire,

– fixer le salaire de référence de M. [E] à la somme de 918,04 euros correspondant à la moyenne de sa rémunération réelle calculée sur les douze derniers mois travaillés ;

En conséquence,

– la condamner à payer à M. [E] les sommes suivantes :

– 918,04 euros à titre d’indemnité de requalification ;

– 610,49 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

– 918,04 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 91,80 euros au titre des congés payés afférents ;

– 2 754,15 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement ;

En tout état de cause,

– prendre acte de ce qu’elle reconnaît devoir à M. [E] la somme de 4,35 euros au titre de rappel de salaire relatif au respect des dispositions du SMIC ;

– condamner M. [E] à lui régler la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– le condamner aux entiers dépens.

Par conclusions remises le 12 janvier 2022, M. [E] demande à la cour de :

– dire et juger la société Hotesécurité mal fondée en son appel ;

En conséquence,

– le dire et le juger recevable et bien fondé en l’ensemble de ses demandes ;

En conséquence,

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens en date du 27 juillet 2021 en ce qu’il a requalifié ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;

En conséquence,

– requalifier ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;

En conséquence,

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens en date du 27 juillet 2021 en ce qu’il a condamné la société Hotesécurité à lui payer la somme de 1 624,11 euros, soit 1 mois de salaire, à titre d’indemnité de requalification ;

En conséquence,

– condamner la société Hotesécurité à lui payer la somme de 1 624,11 euros, soit 1 mois de salaire, à titre d’indemnité de requalification ;

– confirmer également le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens en date du 27 juillet 2021 en ce qu’il a dit et jugé que la rupture du contrat de travail à durée déterminée en date du 22 septembre 2019 s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

– dire et juger que la rupture du contrat de travail à durée déterminée en date du 22 septembre 2019 est sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens en date du 27 juillet 2021 en ce qu’il a condamné la société Hotesécurité à lui payer les sommes suivantes :

– 3 248,22 euros soit 2 mois de salaire à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 1 624,11 euros soit un mois de salaire à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

– 162,41 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

– 1 015,10 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

En conséquence,

– condamner la société Hotesécurité à lui payer les sommes suivantes :

– 3 248,22 euros soit 2 mois de salaire à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 1 624,11 euros soit un mois de salaire à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

– 162,41 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

– 1 015,10 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

– confirmer également le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens en date du 27 juillet 2021 en ce qu’il a requalifié son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ;

En conséquence,

– requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ;

En conséquence,

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens en date du 27 juillet 2021 en ce qu’il a condamné la société Hotesécurité à lui payer les sommes suivantes :

– 20 221,97 euros à titre de rappel de salaire ;

– 2 022,19 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire ;

En conséquence,

– condamner la société Hotesécurité à lui payer les sommes suivantes :

– 20 221,97 euros à titre de rappel de salaire ;

– 2 022,19 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire ;

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens en date du 27 juillet 2021 en ce qu’il lui a attribué le coefficient 150 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité ;

En conséquence,

– lui attribuer le coefficient 150 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité ;

– réformer le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens en date du 27 juillet 2021 en ce qu’il n’a condamné la société Hotesécurité qu’à lui payer la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au SMIC ;

En conséquence,

– condamner la société Hotesécurité à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au SMIC ;

– condamner la société Hotesécurité à lui payer la somme de 613,09 euros au titre de la majoration des heures de travail réalisées et non prévues contractuellement et la somme de 61,30 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférentes ;

– réformer le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens en date du 27 juillet 2021 en ce qu’il l’a débouté de sa demande formée au titre des heures supplémentaires ;

En conséquence,

– condamner la société Hotesécurité à lui payer la somme de 1 690,71 euros au titre des heures de travail majorées et la somme de 169,07 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

– réformer le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens en date du 27 juillet 2021 en ce qu’il l’a débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

En conséquence,

– condamner la société Hotesécurité à lui payer la somme de 9 744,66 euros, soit 6 mois de salaire, à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens en date du 27 juillet 2021 en ce qu’il a ordonné à la société Hotesécurité d’avoir à lui remettre les documents de rupture conformes ;

En conséquence,

– ordonner à la société Hotesécurité la remise sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de la signification de l’arrêt à intervenir des attestations Pôle Emploi pour chaque contrat de travail à durée déterminée conclu ;

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Amiens en date du 27 juillet 2021 en ce qu’il a condamné la société Hotesécurité à lui payer la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– statuer à nouveau en cause d’appel ;

– condamner la société Hotesécurité à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– la condamner aux entiers dépens.

EXPOSE DES MOTIFS :

1/ Sur la demande de requalification des contrats et ses conséquences :

Sur la requalification des CDD en CDI :

M. [E] soutient que la société ne pouvait avoir recours au contrat à durée déterminée d’usage, ni aux termes du code du travail, ni aux termes de la convention collective, que le fait que le service titre emploi sécurité entreprises (TESE) n’ait pas relevé d’anomalie à propos de ces contrats de travail ne lui conférait aucun droit et que rien ne permet de s’assurer que l’inspecteur du travail ait particulièrement vérifié la légalité des contrats de travail à durée déterminée d’usage.

La société reconnaît que la sécurité ne figure pas à la liste de l’article D. 1242-1 du code du travail mais affirme que la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité a prévu la possibilité d’embauche de salariés en CDD si l’emploi de l’agent est par nature très temporaire, que son activité principale qui est d’assurer la sécurité événementielle est en lien avec certains secteurs figurant au texte précité notamment le spectacle, que les missions qu’elle propose sont nécessairement limitées dans le temps, avec un début et une fin, que le service titre emploi service entreprises n’a jamais relevé d’anomalie concernant le type d’emploi et de contrats qu’elle concluait, pas plus que l’inspecteur du travail qui a pourtant signé les registres des salariés le 21 janvier 2021. Elle en conclut qu’elle était en droit de conclure des CDD d’usage, que la fin du contrat de travail à durée déterminée ne saurait s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que le salarié doit être débouté de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail.

Il convient de rappeler qu’aux termes de l’article L.1242-1 du code du travail, un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité permanente de l’entreprise et que, selon l’article L.1242-2 du même code, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans des cas déterminés, notamment pour remplacer un salarié absent, en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ou dans le cas d’emploi à caractère saisonnier ou pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée déterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

L’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en ‘uvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, qui a pour objet, en ses clauses 1 et 5, de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats à durée déterminés successifs, impose de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

La détermination par accord collectif de la liste précise des emplois pour lesquels il peut être recouru au CDD d’usage ne dispense pas le juge de vérifier concrètement l’existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi concerné. Le seul fait que les différents emplois occupés en CDD par un salarié aient été de courte durée ne suffit pas à l’établir.

La charge de la preuve incombe à l’employeur.

L’article 6.01 7 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité dispose que des contrats à durée déterminée et/ou à temps partiel pourront être conclus en cas de nécessité ou en raison de services limités dans le temps (salons, foires, expositions etc.) et des périodes d’inactivité des établissements surveillés pendant lesquelles les prestations sont nécessairement renforcées, ainsi que pendant les périodes d’aggravation des risques.

Au cas d’espèce, ainsi que le reconnaît la société, le secteur de la sécurité ne figure pas dans la liste de l’article D. 1242-1 et il est indifférent à cet égard qu’elle assure la sécurité de certains événements tels que les spectacles ou les matchs sportifs qui relèvent de secteurs inclus dans la liste.

De plus, la convention collective précitée ne permet pas expressément le recours aux CDD d’usage.

La société insiste également sur le fait qu’elle a pour activité principale la sécurité événementielle et sportive de sorte qu’il entre dans ses missions habituelles d’assurer la sécurité des spectacles et matchs sportifs. Elle ne démontre pas qu’il est d’usage de recourir aux CDD pour pourvoir des postes d’agents de sécurité dans l’événementiel, les petites annonces n’étant pas un gage de légalité des emplois offerts.

Or, de l’analyse des CDD, il ressort qu’ils ont été conclus pour pourvoir le même emploi (agent de sécurité), pour assurer dans la quasi totalité des cas la sécurité d’événements récurrents et, s’agissant de Chroma, qui se produisent tous les ans à la même époque pendant plusieurs semaines d’affilée.

Leur surveillance constituait une activité qui, même intermittente, entrait dans les missions qui étaient confiées habituellement à la société or, la cour constate que celle-ci ne produit pas d’élément permettant d’apprécier si M. [E] était recruté à l’occasion d’un surcroît d’activité de l’entreprise ou de tout autre motif prévu à l’article L.1242-1 du code du travail.

Par ailleurs, le silence du service TESE délivrant le certificat d’enregistrement et l’attestation de déclaration préalable à l’embauche valant contrat de travail et le visa du registre du personnel par l’inspecteur du travail ne garantissent pas la légalité des contrats conclus avec M. [E].

Compte tenu des diverses tâches occupées successivement par le salarié pendant 2 ans et 9 mois, comme agent de sécurité, la société ne démontre pas que le recours à des contrats à durée déterminés successifs était justifié par l’existence d’éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de cet emploi.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a requalifié les contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée.

C’est également par de justes motifs que la cour adopte que le conseil de prud’hommes a dit que la rupture du CDD requalifié en CDI s’analysait comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la requalification de contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein :

M. [E] fait valoir que la société ne respectait aucun délai de prévenance de sorte qu’elle se tenait en permanence à sa disposition et ne pouvait de ce fait envisager de prendre un autre emploi ; qu’en l’absence de délai de prévenance, elle éprouvait de grandes difficultés pour exercer son activité de gendarme réserviste ; que de nombreux contrats ne fixent pas précisément les horaires de travail ; qu’elle n’a jamais demandé à travailler moins de 24 heures par semaine et que par conséquent, ses contrats de travail doivent être requalifiés en contrat de travail à temps plein.

L’employeur répond que l’absence de mention sur les contrats de la répartition des horaires de travail ne fait que présumer que l’emploi était à temps complet ; qu’il renverse cette présomption simple en produisant les registres de temps de travail signés par le salarié ; que ce dernier était parfaitement en mesure de savoir à quel rythme il allait travailler puisque c’était lui qui donnait ses disponibilités ou ses indisponibilités à l’avance et qu’il était toujours libre de refuser les missions proposées par voie de SMS ; qu’il remplissait d’autres missions pour d’autres employeurs et ne pouvait donc travailler pour lui à temps plein ; qu’il n’a pas souhaité produire ses déclarations d’impôts sur la période litigieuse ; que les contrats à temps partiel ne sont pas soumis à la durée minimale de 24 heures dès lors qu’ils sont d’une durée inférieure à 7 jours ce qui est le cas de la majorité des contrats, les autres respectant la durée minimale et qu’en tous cas le non-respect de la durée minimale n’entraîne pas la requalification des contrats en temps complet. Il en déduit notamment que le salaire de référence doit être fixé à 918,04 euros correspondant à la moyenne des salaires durant les mois travaillés.

En application de l’article L. 3123-7 du code du travail, le salarié à temps partiel bénéficie d’une durée minimale de travail hebdomadaire fixée à 24 heures sauf notamment dans le cas de contrat d’une durée au plus égale à sept jours. Le non-respect de la durée minimale du travail n’est pas sanctionnée par le code du travail et ne suffit pas à justifier la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet.

Ce moyen sera par conséquent rejeté.

Aux termes de l’article L.3123-6 du code du travail, le contrat de travail doit mentionner obligatoirement :

– la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue,

– la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine (en cas de durée hebdomadaire du travail) ou les semaines du mois (en cas de durée mensuelle du travail),

– les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir, ainsi que la nature de cette modification,

– les modalités selon lesquelles les horaires de travail, pour chaque journée travaillée, seront communiqués par écrit au salarié,

– les limites dans lesquelles le salarié peut effectuer des heures complémentaires.

En l’absence d’indication dans le contrat à temps partiel de la durée exacte de travail convenue et/ou de sa répartition sur la semaine (en cas de durée hebdomadaire du travail) ou le mois (en cas de durée mensuelle du travail) le contrat est présumé avoir été conclu à temps complet.

S’agissant d’une présomption simple, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve contraire.

L’employeur qui conteste la présomption de temps plein doit rapporter la preuve :

– d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue,

– d’autre part, de ce que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

Le salarié engagé par plusieurs contrats à durée déterminée non successifs et dont le contrat de travail est requalifié en un contrat à durée indéterminée, ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat que s’il s’est tenu à la disposition de l’employeur pendant ces périodes, pour effectuer un travail.

Dans ce cas, il supporte la charge de la preuve.

En l’espèce, M. [E] demande un rappel de salaire calculé en reconstituant son salaire par mois par référence au SMIC horaire et en déduisant la somme perçue de sorte qu’il demande à la fois le paiement des périodes intercalaires et le paiement d’un temps plein au titre de chaque contrat conclu à temps partiel. Or, il convient de distinguer les deux.

A l’examen des contrats, il apparaît que la répartition de la durée du travail n’y est pas précisée.

Les contrats sont donc présumés à temps complet et il incombe à la société de rapporter les preuves précitées.

Celle-ci justifie par la production des copies de registres signées du salarié de la durée exacte du travail qui était bien inférieure à un temps plein.

Elle produit également les attestations de nombreux salariés et anciens salariés, non utilement critiquées, ainsi que des copies de SMS, d’où il résulte que les horaires de travail étaient systématiquement établis en fonction des disponibilités énoncées préalablement ou non par les agents de sécurité qui étaient sollicités par messages téléphoniques et acceptaient ou non les missions proposées en fonction de leur propre agenda. Cette organisation permettait à M. [E] de savoir à quel rythme il allait travailler dans le cadre de l’exécution de ses contrats puisqu’il en avait préalablement accepté les modalités de sorte qu’il n’était pas tenu se maintenir à la disposition permanente de l’employeur.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande en paiement du salaire pour un temps plein sur les périodes d’exécution des CDD.

S’agissant des périodes séparant chaque CDD, il incombe à M. [E] de rapporter la preuve de ce qu’il était obligé de se tenir à la disposition de l’employeur.

Les contrats étaient pour la plupart conclus pour des soirées ou des nuits s’agissant d’assurer la sécurité de matchs ou de spectacles et pour des durées très courtes de quelques heures seulement.

M. [E] ne conteste pas avoir travaillé pour un autre employeur et ne produit pas ses déclarations de revenus pour la période considérée. De plus, plusieurs salariés attestent de ce qu’ils étaient libres d’accepter ou de refuser les missions en fonction de leur disponibilité et que cela n’empêchait pas qu’ils soient recontactés ultérieurement pour d’autres propositions d’embauche.

Ainsi M. [E] échoue à rapporter la preuve qui lui incombe de sorte que, infirmant en cela le jugement, il sera débouté de sa demande en paiement de salaire au titre de la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein.

Sur les conséquences de la requalification des CDD en CDI :

– Sur l’indemnité de requalification :

Sur le fondement de l’article L. 1245-2 alinéa 2 du code du travail, la salariée est en droit de réclamer une indemnité ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

La société sera condamnée à verser à M. [E] à titre d’indemnité de requalification la somme précisée au dispositif correspondant à la moyenne des salaires sur 12 mois compte tenu du caractère aléatoire de sa rémunération.

– Sur la rupture du contrat de travail :

C’est par de justes motifs que la cour adopte que le conseil de prud’hommes a dit que la rupture du CDD requalifié en CDI s’analysait comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. [E] est en droit de prétendre, au titre de la rupture du CDI, à une indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, à une indemnité de licenciement ainsi qu’à des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’article R. 1234-4 du code du travail, dans sa version applicable à la cause, dispose que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

Aux termes de l’article R.1234-2 du code du travail, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans et un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

En l’espèce, la société sera condamnée à payer la somme de 610,49 euros au titre de l’indemnité de licenciement, retenant la moyenne mensuelle des 12 derniers mois de salaire précédant le licenciement plus favorable au salarié.

Elle devra également lui verser la somme de 918,04 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 91,80 euros au titre des congés payés y afférents.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail en sa version applicable en l’espèce, au regard du nombre de salariés habituellement employés dans l’entreprise, M. [E] peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 et 3,5 mois de salaire.

Ce dernier ne s’explique pas sur sa situation professionnelle postérieure à son licenciement.

En considération notamment de son âge et de l’ancienneté de ses services, la cour dispose des éléments nécessaires pour fixer la réparation qui lui est due à la somme mentionnée au dispositif.

2/ Sur les demandes en matière de rémunération :

– Sur le coefficient applicable :

M. [E] expose qu’il s’est vu octroyer au cours des relations contractuelles différents coefficients issus de la convention collective alors que les tâches confiées étant toujours similaires, qu’il aurait dû être placé au coefficient 150 et percevoir la rémunération afférente.

La société répond que les coefficients attribués dépendaient de la demande du client de sorte que le salarié pouvait être embauché en qualité d’agent de sécurité coefficient 120 ou 130 (le plus souvent), soit en qualité d’agent SSIAP coefficient 140 ou 150 et qu’il n’a été embauché que deux fois au coefficient 150 en novembre 2019.

La qualification professionnelle d’un salarié se détermine selon les fonctions réellement et concrètement exercées.

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

En cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il y a lieu de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu’il requiert au regard de la convention collective applicable.

En l’espèce, M. [E] a bénéficié de coefficients différents en fonction des emplois occupés et ne produit aucun élément quant aux fonctions effectivement exercées qui justifierait de lui accorder le coefficient le plus élevé de sorte que sa demande ne peut qu’être rejetée, le jugement étant infirmé de ce chef.

– Sur le non respect du SMIC :

La société reconnaît qu’en janvier 2018 elle a rémunéré 29,25 heures de travail à 9,77 euros alors que le SMIC était de 9,88 euros et proteste de sa bonne foi en faisant valoir que dès réception de la requête elle a adressé au conseil du salarié qui l’a refusé, un chèque de régularisation de 4,35 euros et qu’en janvier 2019 elle a procédé à une augmentation de salaire.

Le salarié, qui ne fait pas de demande de rappel de salaire, affirme que ce manquement de l’employeur lui a nécessairement causé un préjudice.

Le non-respect du SMIC constituant une violation d’un droit fondamental du salarié par ailleurs pénalement sanctionné, le manquement de l’employeur a causé au salarié un préjudice qui sera justement réparé par l’octroi d’une somme de 200 euros.

– Sur les heures non rémunérées :

Le salarié fait valoir que l’employeur lui a à plusieurs reprises payé moins d’heures que celles prévues au contrat.

La société ne répond pas spécifiquement sur ce point.

La cour rappelle que l’employeur est tenu de fournir du travail au salarié et de le rémunérer selon les modalités prévues au contrat. Il ne peut donc réduire la rémunération du salarié au motif que celui-ci a travaillé un nombre d’heures inférieur à celui qui était contractuellement prévu.

En l’espèce, il est établi par la production des contrats de travail et des bulletins de paie que le salarié n’a pas été rempli de ses droits au titre de la règle ci-dessus rappelée.

Il y a donc lieu de faire droit à la demande.

– Sur les heures « supplémentaires » :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, la cour observe que le salarié invoque le paiement d’heures supplémentaires alors que, étant sous le régime du temps partiel, les heures de travail effectuées au-delà de celles prévues au contrat constituent des heures complémentaires ainsi que le fait remarquer à raison l’employeur.

M. [E] produit ses contrats de travail, ses bulletins de paie et un décompte des sommes qu’il réclame.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Ce dernier n’apporte aucun élément.

En application de l’article L. 3123- 29 du code du travail, à défaut de stipulation conventionnelle prévue à l’article L. 3123 -21, le taux de majoration des heures complémentaires est de 10 % pour chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite du dixième des heures prévues au contrat de travail et de 25 % pour chacune des heures accomplies entre le dixième et le tiers des heures prévues au contrat de travail.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’ordonner une mesure d’instruction, la cour a acquis la conviction au sens du texte précité que M. [E] a bien effectué des heures complémentaires non rémunérées à hauteur de 1 602,80 euros, somme à laquelle s’ajoute 160,28 euros au titre des congés payés y afférents.

3/ Sur la demande au titre du travail dissimulé :

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L .8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention d’heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, il ne peut être déduit du seul fait que la société s’est soustraite à certains égards à ses obligations en matière de rémunération l’existence de l’élément intentionnel caractérisant l’infraction de travail dissimulé.

Il y a lieu de confirmer le jugement qui a débouté le salarié de cette demande.

4/ Sur les demandes accessoires :

Le salarié soutient que l’employeur ne lui a pas remis à l’issue de chaque contrat l’attestation Pôle emploi.

La société le conteste et les produit dans le cadre de l’instance. Cette demande est donc sans objet.

Au vu de l’issue du litige, chaque partie conservera la charge de ses frais et dépens d’appel. Les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile seront donc rejetées.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

infirme le jugement en ce qu’il a requalifié le contrat à temps partiel en contrat à temps plein, attribué à M. [E] le coefficient 150 de la convention collective, condamné la société Hôtesécurité à payer à M. [E] les sommes de :

1 624,11 euros à titre d’indemnité de requalification,

3 248,22 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1 624,11 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 162,41 euros au titre des congés payés y afférents,

1 015,10 euros à titre d’indemnité de licenciement,

1 000 euros à titre de dommages intérêts pour non-respect des dispositions relatives au SMIC,

20 221,97 euros à titre de rappel de salaire et 2 022,19 euros au titre des congés payés y afférents,

le confirme pour le surplus,

statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

condamne la société Hôtesécurité à payer à M. [E] les sommes de :

918,04 euros à titre d’indemnité de requalification,

610,49 euros à titre d’indemnité de licenciement,

918,04 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis plus 91,80 euros au titre des congés payés y afférents,

2 800 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

200 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au SMIC,

1 602,80 euros au titre des heures complémentaires outre 160,28 euros au titre des congés payés y afférents,

déboute M. [E] de sa demande tendant à voir requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de sa demande de rappel de salaire en découlant,

déboute M. [E] de ses demandes tendant à se voir attribuer le coefficient 150 de la convention collective et de production des attestations Pôle emploi,

ordonne à la société de remettre à M. [E] les documents de fin de contrat rectifiés pour tenir compte de la solution du présent arrêt,

rejette la demande d’astreinte,

rejette les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens d’appel.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.