COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 22 JUIN 2023

N° 2023/

MS/KV

Rôle N° RG 20/08493 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGHT4

[P] [F]

C/

[A] [H]

Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE TE DECONCENTREE DE L’UNEDIC

Copie exécutoire délivrée

le : 22/06/23

à :

– Me Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

– Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES en date du 09 Juillet 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 15/00521.

APPELANT

Monsieur [P] [F], demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et Me Sébastien PEPE, avocat au barreau de GRASSE

INTIMES

Maître [A] [H], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL MANGE DISQUE EXPLOITANT LE RESTAURANT CLUB ‘LES MARCHES’ (signification à personne de la déclaration d’appel le 17/11/20), demeurant [Adresse 1]

défaillant

Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE TE DECONCENTREE DE L’UNEDIC, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Juin 2023.

ARRÊT

réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Juin 2023.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M. [P] [F] a été engagé en qualité d’extra sécurité par la société Mange Disque

ayant une activité de restaurant discothèque dans l’enceinte du Palais des Festivals et des congrès de la ville de Cannes par le biais de contrats d’usage:

-du 17/10/2014 au 25/10/2014

-du 7/11/2014 au 30/11/2014

-du 5/12/2014 au 27/12/2014

-du 9/01/2015 au 31/01/2015

-du 6/2/2015 au 21/2/2015

-du 5/4/2014 au 19/4/2015

Les ‘contrats temporaires par usage’ mentionnent une rémunération horaire brute de 11,6383€.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants.

La société Mange Disque employait moins de 11 salariés.

Le 19 octobre 2015, M. [P] [F] a saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir diverses sommes à titre de rappel de salaires et des indemnités au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 17 février 2015 le tribunal de commerce a prononcé le redressement judiciaire de la société Mange Disque et a désigné Maître [A] [H] en qualité de mandataire judiciaire. La liquidation judiciaire de la société Mange Disque a été prononcée le 5 février 2019 et Maître [A] [H] désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement rendu le 9 juillet 2020, le conseil de prud’hommes de Nice a débouté M.[F] de

l’intégralité de ses demandes et a dit n’y avoir lieu à article 700 CPC.

Par déclaration en date du 03 septembre 2020, M. [P] [F] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 23 février 2023.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 1er décembre 2020, M. [F], appelant demande l’infirmation du jugement, et la fixation au passif de la société Mange Disque des sommes suivantes :

– 6.250 € au titre de rappels de salaire de janvier à avril 2015 et 625 € à titre de congés payés afférents

– 7.128 euros d’indemnité pour travail dissimulé

– 2.376 euros d’indemnité de requalification des contrats temporaires en contrat à durée indéterminée

– 2.376 euros d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement

– 1.188 euros d’indemnité de préavis et 119 € à tittre de congés payés

– 8.316 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

– 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC

Il sollicite la condamnation du mandataire ès qualités à la remise des documents sociaux et des bulletins de salaires sous astreinte de 150 euros par jour de retard et la condamnation de la société Mange Disque aux dépens avec distraction pour ceux d’appel.

Il demande de dire la décision à intervenir opposable à l’organisme CGEA Délégation AGS du Sud-Est qui devra fournir ses garanties en vue du désintéressement de Monsieur [P] [F].

L’appelant fait valoir que:

– les contrats d’usage ne sont pas réguliers en ce qu’il y a été recouru sans motif valable et qu’ils ne comportent aucun terme,

– il a effectué beaucoup plus d’heures que celles prévues contractuellement (entre 85 heures et 130 heures alors que les bulletins de salaire mentionnaient seulement 18, 24 ou 30 heures de travail)

– il a été réglé en espèces jusqu’au mois de janvier 2015 en contrepartie de ces heures effectuées en plus du temps de travail contractuellement prévu.

– les contrats temporaires doivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée.

Suite au dépôt d’une plainte par le gérant de la société pour une extorsion de fonds, Monsieur [F] a été relaxé par le tribunal correctionnel de Grasse le 12 décembre 2017, décision confirmée par arrêt de la cour d’appel du 23 septembre 2019

De son côté, Monsieur [F] déposait plainte pour travail dissimulé et en l’absence de réponse, une plainte avec constitution de partie civile . Cette plainte est toujours en cours.

Les dernières conclusions de l’appelant ont été signifiées à Maître [A] [H] ès qualités de liquidateur de la société Mange Disque, intimé défaillant, le 17 novembre 2020 à domicile.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 2 février 2021 l’UNEDIC délégationAGS CGEA de Marseille ( le CGEA) demande à la cour de confirmer le jugement, de débouter l’appelant de sa demande de rappels de salaire de janvier à avril 2015 ;

-Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Lui donner acte qu’il s’en rapporte à justice sur cette demande ;

En tout état de cause si la Cour retient le travail dissimulé :

Dire et juger que le montant de l’indemnité pour travail dissimulé ne pourra être supérieure à la somme de 1 779.40 euros ;

-Sur la demande de requalification des contrats d’usage et les indemnités découlant de la demande de requalification

A titre principal :

Débouter Monsieur [F] de sa demande de requalification des relations contractuelles en contrat à durée indéterminée et de l’ensemble de ses réclamations au titre de l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

A titre subsidiaire si la cour requalifie les contrats d’usage en contrat à durée indéterminée:

Constater que la moyenne de rémunération brute comme indiqué ci-dessus s’élève à la somme de 296.56 euros ;

Lui donner acte qu’il s’en rapporte à justice concernant une indemnité compensatrice de préavis de 296.56 euros brute ;

Vu l’article L 1235-5 du code du travail ;

Débouter Monsieur [F] de sa demande au titre de l’irrégularité de la procédure égale à 2 mois de salaire et de sa demande d’indemnité pour licenciement abusif égale à 7 mois de salaire ;

Réduire à de très faibles proportions la somme réclamée au titre du licenciement abusif en prenant comme base de calcul le salaire mensuel brut de 296.56 euros ;

En tout état de cause,

Dire et juger que la somme réclamée au titre de l’article 700 du CPC n’entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ;

Dire et juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à leur encontre et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances.

Dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour

procéder à leur paiement.

Dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18,

L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253.

MOTIVATION

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1- Sur les heures supplémentaires

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Au cas d’espèce, M. [F] expose avoir effectué entre le mois d’octobre 2014 et avril 2015, les heures suivantes :

-Octobre 2014 : 85 heures, soit 67 heures de plus que le nombre d’heures figurant au

contrat de travail et au bulletin de paie du salarié (18 heures) ;

-Novembre 2014 : 121 heures, soit 97 heures de plus que le nombre d’heures figurant au bulletin de paie du salarié (24 heures) ;

– Décembre 2014 : 85 heures, soit 67 heures de plus que le nombre d’heures figurant au contrat de travail et au bulletin de paie du salarié (18 heures);

-Janvier 2015 : 130 heures, soit 100 heures de plus que le nombre d’heures figurant au contrat de travail et au bulletin de paie du salarié (30 heures) ;

– Février 2015 : 128 heures, soit 110 heures de plus que le nombre d’heures figurant au contrat de travail et au bulletin de paie du salarié (18 heures) ;

– Mars 2015 : 129 heures n’ayant donné lieu à l’établissement d’aucun bulletin de paie ni à l’établissement d’aucun contrat de travail ;

– Avril 2015 : 121 heures, soit 91 heures de plus que le nombre d’heures figurant au contrat de travail et au bulletin de paie du salarié (30 heures) ;

Il explique avoir travaillé chaque mois de 85 à 130 heures alors que ses bulletins de paie ne mentionnaient que 18, 24 ou 30 heures de travail selon les mois soit au total, 138 heures.

Les CGEA répond que Monsieur [F] ne justifie pas de l’accomplissement des heures qu’il prétend avoir réalisées.

Or, il résulte des dispositions susvisées que le juge ne peut se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter sa demande, mais doit examiner les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés et que l’employeur est tenu de lui fournir.

Les attestations des salariés sont un élément de preuve parmi d’autres dont la cour apprécie la valeur et la portée. En l’espèce elles sont suffisamment précises et concordantes pour emporter la conviction de la cour quant à la réalité des faits qu’elles dénoncent.

M. [F], dans ses écritures décompte précisément le nombre d’heures accomplies et non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies. Il expose que les salariés étaient payés en espèces en rémunération des heures réalisées et non mentionnées sur les bulletins de paie, fait confirmé par les témoins [U] [L] et [T] [V].

Alors que l’employeur doit être en mesure d’établir le contrôle de la durée du travail de ses salariés, comme l’y obligent les articles D. 3171-8 et D. 3171-12 du code du travail, la société Mange Disque qui est défaillante, n’apporte aucun justificatif des horaires de travail effectivement réalisés. Elle n’en produisait pas d’avantage en première instance.

Dans ces conditions la cour retient l’existence d’heures supplémentaires.

S’agissant du nombre et du montant des heures supplémentaires accomplies, M. [F], dans ses écritures les détaille et en estime le nombre par un calcul que la cour fait sien.

Il convient de retenir comme base de calcul un salaire mensuel de 1.188 euros.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée en ce qu’elle a débouté M. [F] de sa demande en paiement d’heures supplémentaires ainsi que de ses demandes subséquentes en paiement des congés payés y afférents et il sera fait droit à la demande sauf à fixer la créance au passif de la procédure collective de l’employeur.

2- Sur le travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du

temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Pour allouer une indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation.

Dès lors que l’employeur a fait sciemment travailler le salarié au-delà de la durée légale du travail sans le rémunérer de l’intégralité de ses heures, l’élément intentionnel du travail dissimulé est, par là-même, caractérisé.

L’intention de dissimuler l’intégralité des heures accomplies par le salarié est caractérisée au cas de M. [F] de la part de la société Mange Disque, ce qu’il convient de juger par voie d’infirmation du jugement déféré.

3- Sur la requalification des contrats à durée déterminée d’usage en contrat à durée indéterminée

M. [F] rappelle les dispositions des articles L1242-2 3° et D1242-1 du code du travail qui autorisent dans la restauration le recours au contrat à durée déterminée.

Il souligne que les 6 contrats conclus entre les parties se contentent d’indiquer: « Ce contrat s’effectue en application de l’article D 121-2 du code du travail, dans le cadre du secteur d’activité des Hôtels, Cafés, Restaurants, pour lequel il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour certains emplois de nature temporaire. » sans expliciter:

-en quoi l’activité réelle et objective de la société employeur, au-delà du libellé du secteur d’activité « Hôtellerie et Restauration » à laquelle elle appartient, serait concrètement, en pratique, de nature à s’opposer à la conclusion de contrats de travail à durée indéterminée.

-en quoi l’emploi « sécurité » occupé présentait un caractère par nature temporaire.

Au terme de l’article L 1242-2, 3e du code du travail, il est notamment possible de recourir au

contrat de travail à durée déterminée s’agissant des emplois à caractère saisonnier ou pour

lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou

d’accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

L’article D 1242-1 du code du travail mentionne effectivement la restauration comme étant un secteur d’activité dans lequel il est d’usage de ne pas recourir au CDI eu égard à la nature de cette activité et du caractère par nature temporaire des emplois qui y sont exercés.

Le recours à l’utilisation de contrats de missions (CDD) successifs n’est possible que s’il est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de « l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi » décrit sur chacun des contrats de mission. ( Soc 9 déc. 2022).

En l’espèce, M.[F] a été recruté pour assurer la sécurité du restaurant discothèque exploité par la société Mange-Disque sans que l’employeur n’établisse ni devant le conseil de prud’hommes ni devant la cour d’appel le caractère saisonnier ou temporaire de l’accroissement d’activité considéré pendant que les éléments soumis démontrent que les contrats litigieux ont été conclus pour pourvoir l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Il en découle que les six contrats doivent être requalifiés en un contrat à durée indéterminée ce qui ouvre droit au versement d’une indemnité de requalification en application de l’article L1245-2 du code du travail que la cour fixe à un mois de salaire soit 1.188 euros.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

La rupture des relations contractuelles à l’initiative de l’employeur s’analyse, si le contrat est requalifié en contrat à durée indéterminée, en un licenciement qui ouvre droit, à des indemnités de rupture.

En l’espèce, infirmant la décision entreprise, la cour alloue à M.[F] des indemnités au titre de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée calculées sur la base d’une ancienneté de 7 mois et d’un salaire de 1.188 euros soit:

– 1.188€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 119 € au titre des congés payés y afférents,

– 2.400 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L1235-5 du code du travail.

L’employeur n’a pas mis en oeuvre la procédure de licenciement légalement prévue par les articles L 1232-2 et suivants du code du travail. Toutefois le salarié ne justifie pas subir un préjudice du fait de ce manquement. Aucune indemnité ne lui sera allouée de ce chef.

4-Sur la remise de documents

La cour ordonne à la société Mange Disque représentée par son liquaidateur de remettre à M.[F] les documents de fin de contrat rectifiés : l’attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision.

Il n’est pas nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Sur les demandes accessoires

Le présent arrêt est opposable à l’AGS dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires.

Les dépens de première instance et d’appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société Mange Disque, ainsi que la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, au bénéfice de M.[F].

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Requalifie les contrats temporaires en contrat à durée indéterminée,

Dit que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et irrégulier,

Fixe comme suit la créance de M.[F] au passif de la liquidation judiciaire de la société Mange Disque :

-6.250 € au titre de rappels de salaire de janvier à avril 2015 et 625 € à titre de congés payés afférents

– 7.128 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

– 1.188 euros d’indemnité de requalification

– 1.188 euros d’indemnité compensatrice de préavis et 119 € de congés payés afférents

– 2.400 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

Déboute M.[F] de sa demande d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,

Le déboute de ses plus amples prétentions,

Ordonne à Maître [A] [H] ès qualités de liquidateur de la société Mange Disque de remettre à M.[F] un bulletin de salaire, le certificat de travail et l’attestation Pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte,

Dit que le présent arrêt est opposable à l’AGS dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires,

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société Mange Disque, ainsi que la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, au bénéfice de M.[F] avec distraction au profit de la Selarl Lexavoue Aix-en-Provence, avocats aux offres de droit.

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT