Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 22 FÉVRIER 2023

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/02141 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBTBR

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Février 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – Section Commerce chambre 4 – RG n° F18/07021

APPELANT

Monsieur [T] [D]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Me Florence BONA, avocat au barreau de PARIS, toque : D1099

INTIMÉE

SELAFA MJA prise en la personne de Maître [K] [B] ès qualités de liquidateur de la Société PAVILLON DAUPHINE

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Catherine LAUSSUCQ, avocat au barreau de PARIS, toque : D0223

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 3 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Stéphane MEYER, président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M. Stéphane MEYER, président de chambre

M. Fabrice MORILLO, conseiller

Mme Nelly CHRETIENNOT, conseillère

Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats

ARRÊT :

– contradictoire

– mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

– signé par Monsieur Stéphane MEYER, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur [T] [D] a conclu avec la société Pavillon Dauphine des contrats à durée déterminée d’usage entre le 1er juin 2000 et le 30 novembre 2014, en qualité de chef de rang, en “extra”.

La relation de travail est régie par la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.

Le 4 juillet 2014, Monsieur [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris et formé des demandes de requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée à temps complet, de rappels de salaires au titre des périodes interstitielles, des demandes relatives à l’exécution de son contrat de travail ainsi qu’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et des demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. L’affaire a fait l’objet d’une mesure de radiation, puis d’un rétablissement.

Entre-temps, par jugement du 1er octobre 2014, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Pavillon Dauphine et par jugement du 10 septembre 2015, a prononcé sa liquidation judiciaire et désigné la société MJA en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 11 février 2020, le conseil de prud’hommes de Paris a débouté Monsieur [D] de ses demandes et l’a condamné aux dépens.

Monsieur [D] a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration du 6 mars 2020, en visant expressément les dispositions critiquées.

Par ordonnance du 6 mai 2021, devenue définitive, le conseiller de la mise en état a déclaré la déclaration d’appel de Monsieur [D] partiellement caduque à l’égard de l’Ags mais a rejeté la demande de la société MJA tendant à ce que cette caducité soit étendue à l’ensemble des intimés.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 18 novembre 2022, Monsieur [D] demande l’infirmation du jugement et la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée et à temps complet depuis la date de sa première embauche, à titre principal, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts et griefs de l’employeur au 29 novembre 2014, avec les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et subsidiairement, de déclarer dénué de motif réel et sérieux son licenciement de fait du 29 novembre 2014. Il demande également la fixation de ses créances suivantes au passif de la société Pavillon Dauphine :

– dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail et violation des dispositions d’ordre public : 7 500 € ;

– rappel de salaire sur requalification temps complet : 24 012,06 € ;

– indemnité de congés payés afférente : 2 401,19 € ;

– rappel de salaire-avantages en nature repas : 1 293,03 € ;

– indemnité de congés payés afférente : 129,31 € ;

– rappel de salaire au titre de la prime d’habillage conventionnelle : 272,40 € ;

– rappel de salaire au titre des jours fériés garantis conventionnels : 1 361,70 € ;

– rappel de salaire au titre de la prime TVA : 930,00 € ;

– indemnité contrepartie travail de nuit : 544,54 € ;

– indemnité compensatrice de préavis : 4 402,48 € ;

– indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 440,25 € ;

– indemnité légale de licenciement : 7 243,20 € ;

– dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 24 261,12 € ;

– les intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, avec capitalisation ;

– que soit ordonnée l’application de la garantie de l’AGS dans la limite du plafond correspondant à son ancienneté au jour de l’ouverture de la procédure collective, en application de l’article L. 3253-8 du code du travail,

– la remise d’un certificat de travail, de bulletins de paie et d’une attestation Pôle Emploi conformes.

Au soutien de ses demandes, Monsieur [D] expose que :

– le recours aux contrats à durée déterminée vise à pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ; il n’est apporté la preuve, ni de l’existence d’un usage constant de recourir au contrat à durée déterminée pour l’emploi de chef de rang, ni des raisons objectives à ce recours ; pendant plusieurs années, l’entreprise n’a pas établi systématiquement des contrats écrits lors de chaque vacation, mais ne l’a fait que de façon erratique ou incomplète ;

– la relation de travail doit être requalifiée en temps complet car il a accompli un nombre d’heures supérieur à la durée légale du travail mensuelle au cours de l’année 2012 et en raison de l’absence de précision sur le nombre d’heures mensuelles sur le contrat, alors que l’entreprise ne lui permettait pas de s’organiser en avance et qu’il restait à sa disposition ;

– il doit bénéficier des indemnités et rappels de salaires liés à la requalification, ainsi que des diverses primes conventionnelles, que l’entreprise ne lui a jamais réglées

– la société Pavillon Dauphine a exécuté le contrat de façon déloyale, en le privant des avantages sociaux de la convention collective HCR, dont les salariés permanents bénéficient ;

– la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur doit être prononcée car ce dernier l’a maintenu dans une situation illégale pendant plusieurs années et ne lui a pas proposé de nouveau poste à l’issue du dernier contrat à durée déterminée ; à titre subsidiaire, son licenciement de fait est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Bien qu’ayant constitué avocat, la société MJA n’a pas conclu au fond.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 29 novembre 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions.

* * *

MOTIFS

Aux termes de l’article 954, dernier alinéa du code de procédure civile, la partie qui ne conclut pas est réputée s’approprier les motifs du jugement.

Sur la demande de requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée

Le conseil de prud’hommes a débouté Monsieur [D] de sa demande de requalification, au motif qu’il ne démontrait pas que la société n’avait pas respecté les dispositions conventionnelles et légales applicables.

Cependant, aux termes de l’article L. 1221-2 du code du travail, le contrat à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail.

Aux termes de l’article L. 1242-12 du même code, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif.

Il résulte des dispositions de l’article 1315 alinéa 2 du code civil qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du respect de ces obligations.

Aux termes de l’article L.1245-1 du même code, est réputé contrat à durée indéterminée, tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions précitées.

En l’espèce, il est constant que la relation contractuelle entre les parties a pris effet à compter du 1er juin 2000.

Or, aucun élément du dossier ne permet d’établir la réalité de l’existence de contrats de travail écrits correspondant à toutes les interventions de Monsieur [D] depuis cette date. Il n’est notamment pas établi que ses premières prestations de travail aient fait l’objet de contrats écrits.

Pour ce seul motif et sans nécessité d’examiner les autres motifs, la relation contractuelle doit donc être requalifiée en contrat à durée indéterminée depuis le 1er juin 2000 et le jugement doit être infirmé sur ce point.

Sur la demande d’indemnité de requalification

Cette demande, bien que formulée dans les motifs, ne figurant pas dans le dispositif des conclusions de Monsieur [D], est réputée ne pas avoir été formulée.

Sur la demande de rappel de salaires sur la base d’un temps plein

Il résulte des dispositions des articles L.1221-1 du code du travail et 1103 du code civil que la requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail.

Le versement du salaire constitue la contrepartie de la prestation de travail mais reste néanmoins dû, même en l’absence de travail, lorsque le salarié est resté à la disposition de l’employeur.

Par conséquent, en cas de requalification d’un ensemble de contrats à durées déterminées en contrat à durée indéterminée, le salarié n’a droit à un rappel de salaires correspondant aux périodes non travaillées que s’il prouve qu’il se tenait à la disposition de l’employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail.

En l’espèce, Monsieur [D] produit les attestations d’anciens salariés de la société Pavillon Dauphine, qui déclarent, d’une part, qu’aucun planning prévisionnel n’était communiqué aux “extras”, lesquels pouvaient être sollicités du jour au lendemain, et que, d’autre part, les contrats de travail étaient signés les jours mêmes de la mission d’extra.

La comparaison entre les contrats produits et les bulletins de paie de Monsieur [D] établissent d’ailleurs que ce dernier effectuait fréquemment des heures complémentaires, modifiant ainsi ses horaires prévisibles et que le rythme des jours travaillés était très irrégulier puisqu’il pouvait être amené à travailler plusieurs jours de suite en exécution de contrats conclus pour une seule journée, soit à des dates rapprochées, soit à des périodes distantes entre elles de plusieurs jours.

Il résulte de ces éléments que Monsieur [D] devait se tenir constamment à la disposition de la société Pavillon Dauphine y compris durant les périodes interstitielles.

Au surplus, aux termes de l’article L.3123-17 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.

Or, en l’espèce, il résulte du bulletin de paie de juin 2012 produit par Monsieur [D], qu’il a accompli, pendant ce mois, 167 heures de travail, ce dont il résulte qu’il a accompli un nombre d’heures supérieur à la durée légale hebdomadaire du travail.

Contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes, ces éléments entraînent la requalification de la relation de travail en contrat de travail à plein temps.

Au vu des tableaux de calcul produits par Monsieur [D], établis à partir des salaires horaires figurant sur ses bulletins de paie et qui sont exacts sur le plan arithmétique, Monsieur [D] est fondé à obtenir, au titre de la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014, un rappel de salaires de 24 012,06 €, outre l’indemnité de congés payés afférente de 2 401,19 €.

Sur les demandes relatives aux avantages en nature

Monsieur [D] ne motivant, ni en fait, ni en droit, ses demandes de rappel de salaire pour avantages en nature repas et congés payés afférents, le jugement doit être confirmé en ce qu’il l’en a débouté.

Sur les demandes de rappel de salaire au titre des jours fériés garantis conventionnels et au titre de la prime TVA

La reconnaissance du bien fondé de Monsieur [D] en sa demande de requalification de son contrat de travail en un contrat à temps plein impose de faire droit à sa demande de rappel de jours fériés garantis et de prime TVA en application de l’article 11 de l’avenant n°2 du 5 février 2007 et de l’article 5 de l’avenant n° 26 du 15 décembre 2009, selon les montants sollicités, qui sont conformes à sa rémunération mensuelle brute ; il convient donc d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté ces demandes.

Ses créance s’élèvent à 1 361,70 € au titre des jours fériés garantis conventionnels et à 930 € au titre de la prime TVA.

Sur la demande d’indemnité relative au travail de nuit

L’article 16.4. de l’avenant n° 1 du 13 juillet 2004 à la convention collective applicable prévoit que les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit, égales à 1 % de repos par heure de travail effectuée et, pour les salariés occupés à temps plein et présents toute l’année au cours, que ces contreparties sont fixées à deux jours par an.

En l’espèce, les bulletins de paie de Monsieur [D] mentionnant des vacations de nuit sans aucun repos compensateur, celui-ci est fondé en sa demande d’indemnité compensatrice correspondant à deux jours par an de 2012 à 2014 pour un montant de 544,54 € ; il convient donc d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande de rappel de salaires au titre de la prime d’habillage conventionnelle

Aux termes de l’article 7 de l’avenant n°1 du 13 juillet 2004 à la convention collective applicable, lorsque le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions législatives ou réglementaires, par des clauses conventionnelles, le règlement intérieur ou par le contrat de travail et que l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail, le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage fait l’objet de contreparties.

Il appartient aux entreprises de définir lesdites contreparties sous forme soit de repos, soit de contrepartie financière, soit toutes autres contreparties telles que notamment le blanchissage, la fourniture de vêtements professionnels, le logement dans l’entreprise ou à proximité immédiate. Cette contrepartie devra être précisée dans le contrat de travail.

En l’espèce, Monsieur [D] soutient qu’en sa qualité de chef de rang, il devait porter une tenue de travail pour assurer son service en salle et produit des photographies en ce sens.

Cependant, il ne rapporte pas la preuve qu’il remplissait l’une des conditions cumulatives susvisées, à savoir que l’habillage et le déshabillage devaient être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il l’a débouté de cette demande.

Sur la demande de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail et violation des dispositions d’ordre public

Le conseil de prud’hommes a rejeté cette demande au motif que Monsieur [D] ne justifiait pas d’un comportement fautif de la part de la société Pavillon Dauphine.

Cependant, le maintien de Monsieur [D] dans une situation de travail précaire l’a privé des avantages sociaux, dont bénéficiaient les salariés permanents en application de la convention collective applicable.

Notamment, sans être utilement contredit sur ce point, Monsieur [D] soutient qu’il n’a bénéficié d’aucune formation professionnelle et il produit des pièces attestant que la société n’intégrait pas les salaires des extras dans le calcul du budget du CE, réduisant ainsi sensiblement le montant des ‘uvres sociales de celui-ci, puisque les salaires des extras représentaient 55% de l’effectif en 2010 et 60% en 2012.

L’atteinte prolongée et persistance de ses droits issus du contrat de travail a causé à Monsieur [D] un préjudice de protection sociale, d’accès à la formation, d’employabilité et de carrière en termes d’ouverture des droits à la retraite qui sera réparé par l’octroi de la somme de 7 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences

Le conseil de prud’hommes a débouté Monsieur [D] de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail au motif que les salariés de la société Pavillon Dauphine ont été transférés à la société Saint Clair Dauphine dès le 5 décembre 2014 en application des dispositions d’ordre public de l’article L.1224-1 du code du travail.

Cependant, lorsque, comme en l’espèce, un contrat de travail à durée déterminée est requalifié en un contrat de travail à durée indéterminée, l’absence de poursuite des relations de travail à l’échéance du dernier contrat à durée déterminée constitue une rupture imputable à l’employeur prenant le caractère d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, faute de lettre de licenciement conforme aux dispositions de l’article L. 1232-1 du code du travail.

Or, il est constant que, postérieurement au 29 novembre 2014, la société Pavillon Dauphine n’a plus fourni de travail ni payé de salaire à Monsieur [D], qui restait pourtant à la disposition de son employeur, qu’elle ne l’a pas inclus dans la liste des salariés transférables à la suite de la reprise de la concession de domaine public par la société Saint Clair Dauphine, considérant ainsi que celui-ci ne faisait plus partie de ses effectifs à la date du transfert des contrats de travail au 5 décembre 2014.

Il s’ensuit, d’une part, que Monsieur [D] est fondé à se prévaloir d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 29 novembre 2014, et, d’autre part, que sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est inopérante, puisque formée postérieurement à la rupture de ce contrat.

A la date de la rupture, Monsieur [D] avait plus de deux années d’ancienneté et est donc fondé à percevoir une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire sur le fondement des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail, soit la somme de 4 402,48 euros, somme calculée sur la base d’un salaire à temps plein, ainsi que l’indemnité de congés payés afférente, soit 440,25 euros.

Monsieur [D] est également fondé à percevoir une indemnité de licenciement sur le fondement des dispositions des articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail, à hauteur de sa demande, soit 7 243,20 euros.

L’entreprise comptant plus de dix salariés, Monsieur [D], qui avait plus de deux ans d’ancienneté, a droit à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction alors applicable au litige, et qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire.

Au moment de la rupture, Monsieur [D], âgé de 57 ans, comptait plus de 14 ans d’ancienneté. Il ne produit aucun élément relatif à sa situation à la suite de la rupture du contrat de travail.

Son salaire mensuel brut reconstitué en fonction d’un travail à temps plein s’élève à 2 201,24 euros.

Au vu de cette situation, et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle il convient d’évaluer son préjudice à 20 000 euros.

Sur les autres demandes

Il convient de rappeler que les intérêts au taux légal cessent de produire effet au jour de l’ouverture de la procédure collective

Il convient d’ordonner la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte apparaisse nécessaire.

L’ordonnance du conseiller de la mise en état du 6 mai 2021, ayant déclaré la déclaration d’appel de Monsieur [D] caduque à l’égard de l’Ags, ce dernier est irrecevable à demander la garantie de cet organisme.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté Monsieur [T] [D] de ses demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail, de rappel de salaire correspondant aux avantages en nature repas, d’indemnité de congés payés afférente, ainsi que de rappels de salaires au titre de la prime d’habillage conventionnelle, des jours fériés garantis conventionnels et de la prime TVA ;

Infirme le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les points infirmés ;

Ordonne la requalification de la relation contractuelle ayant existé entre Monsieur [T] [D] et la société Pavillon Dauphine, en contrat à durée indéterminée et à temps complet depuis le 1er juin 2000 ;

Dit que ce contrat à durée indéterminée a fait l’objet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenu le 29 novembre 2014 ;

Fixe la créance de Monsieur [T] [D] au passif de la procédure collective de la société Pavillon Dauphine aux sommes suivantes :

– dommages et intérêts : 7 500 € ;

– rappel de salaire sur requalification temps complet : 24 012,06 € ;

– indemnité de congés payés afférente : 2 401,19 € ;

– indemnité pour travail de nuit : 544,54 € ;

– indemnité compensatrice de préavis : 4 402,48 € ;

– indemnité de congés payés sur préavis : 440,25 € ;

– indemnité légale de licenciement : 7 243,20 € ;

– dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 20 000 € ;

Rappelle que les intérêts au taux légal cessent de produire effet au jour de l’ouverture de la procédure collective ;

Déclare Monsieur [D] irrecevable en sa demande de garantie formée à l’encontre du Centre de Gestion et d’Etude, AGS-CGEA ;

Ordonne à la société MJA, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Pavillon Dauphine, à remettre à Monsieur [T] [D] un bulletin de salaire rectificatif, ainsi qu’un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, dans un délai de 30 jours à compter de sa signification ;

Déboute Monsieur [T] [D] du surplus de ses demandes ;

Condamne la société MJA, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Pavillon Dauphine aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT