RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 02 JUIN 2022

(n°2022/ , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/05437 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B73RX

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Mars 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 18/06340

APPELANTE

Madame [Y] [V]

[Adresse 1]

[Localité 6]

née le 14 Octobre 1991 à [Localité 8]

Représentée par Me Frédéric CHHUM, avocat au barreau de PARIS, toque : A0929

INTIMEE

SCP [O] Morand prise en la personne de Me [A] [O] – Mandataire liquidateur de SARL G ET Z

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représenté par Me Hélène BOUJENAH, avocat au barreau de PARIS, toque : P323

INTERVENANTE

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF OUEST représentée par sa Directrice, Madame [K] [N]

[Adresse 2]

[Localité 7]

Représentée par Me Florence ROBERT DU GARDIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0061

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Janvier 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Marie-Christine HERVIER, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

– contradictoire,

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Victoria RENARD, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

Par des contrats à durée déterminée d’usage qui se sont succédé jusqu’en 2018 avec des périodes d’interruption de plusieurs mois, Mme [Y] [V] a été engagée par la société G&Z qui exploite un club de streep-tease à compter du 14 juillet 2012 en qualité de danseuse moyennant un salaire horaire de 24, 62 euros brut. Le 1er juillet 2018, une altercation a opposé Mme [V] et une autre salariée à la suite de laquelle elle a présenté des arrêts de travail qui se sont poursuivis jusqu’au 25 juillet 2018. Une déclaration d’accident du travail a été établie par l’employeur le 17 juillet 2018.

Par courrier recommandé du 6 août 2018, Mme [V] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

La société G&Z employait au moins onze salariés lors de la rupture des relations de travail et appliquait la convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles.

Sollicitant notamment la requalification des contrats à durée déterminée d’usage successifs en contrat à durée indéterminée et de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement nul, Mme [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 14 août 2018 afin d’obtenir la condamnation de l’employeur à lui verser diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 19 février 2019, le tribunal de commerce de Paris a ouvert la liquidation judiciaire de la société G & Z et désigné en qualité de liquidateur la SCP [O] prise en la personne de Me [A] [O].

Par jugement du 27 mars 2019 auquel il convient de se reporter pour l’exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Paris, section activités diverses, a :

– débouté Mme [V] de l’ensemble de ses demandes,

– débouté la société G & Z de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– laissé les dépens à la charge de Mme [V].

Mme [V] a régulièrement relevé appel du jugement le 19 avril 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions récapitulatives transmises par voie électronique le 13 décembre 2021 auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, Mme [V] prie la cour de :

– infirmer le jugement;

– requalifier les contrats de travail à durée en contrat de travail à durée indéterminée, avec un salaire de référence à temps complet de 5 708 euros brut mensuel, et une reprise d’ancienneté au 14 juillet 2012 ,

– dire et juger que sa prise d’acte de rupture du contrat de travail du 6 août 2018 produit les effets d’un licenciement nul,

– écarter des débats les pièces adverses numérotées 20 à 28 du bordereau de communication de la SCP [O] ès qualités,

– fixer au passif de la société G & Z les sommes suivantes :

* 16 033 euros brut à titre de rappels de salaires pendant les périodes intercalaires / interstitielles entre août 2015 et août 2018 outre 1 603,30 euros brut au titre des congés payés afférents;

* 11 416 euros à titre d’indemnité de requalification,

* 1 163,30 euros brut à titre de rappels de salaires pour avril et mai 2018 outre 116,33 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 184,65 euros brut à titre de rappel de majoration d’heures supplémentaires outre 18,46 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 34 248 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 1 110 euros à titre de rappel d’indemnité de panier entre 2015 et 2018,

* 500 euros de dommages et intérêts pour non-respect des temps de pause,

* 1 500 euros à titre de remboursement de frais de transport,

* 5 000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 5 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité de résultat,

* 1 500 euros de dommages et intérêts pour déclaration tardive de l’accident du travail du 1er juillet 2018;

* 2 500 euros de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au travail de nuit,

* 11 416 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 141,60 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 17 124 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 40 000 euros net à titre d’indemnité pour licenciement nul,

– ordonner à la SCP [O], en la personne de Me [A] [O], mandataire liquidateur de la société G & Z de lui remettre un bulletin de paie rectifié pour le mois d’avril 2018, des bulletins de paie pour les mois d’août à septembre 2018, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi rectifiés, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, et par document, à compter de la notification du jugement;

– condamner la société G & Z à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

– déclarer la décision à intervenir opposable à l’AGS-CGEA Ile-de-France ;

– condamner la société G & Z aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelante transmises par voie électronique le 13 décembre 2021 auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SCP [O] ès qualités de liquidateur de la société G&Zprie la cour de :

– confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [V] de l’ensemble de ses demandes,

En tout état de cause,

– retenir la prescription en application de l’article L. 1471-1 du code du travail s’agissant de la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et de la requalification du contrat de travail à durée déterminée du 14 juillet 2012 à temps partiel, en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein.

A titre subsidiaire,

– débouter Mme [V] de toutes ses demandes au titre de la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et de toutes ses demandes de rappels de salaires, accessoires de salaires et dommages et intérêts afférentes à cette demande, et plus généralement de toutes ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire,

– voir fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société G & Z :

* 2 042 euros soit un mois de salaire au titre de l’indemnité de requalification,

* 6 199 euros à titre de rappel de salaire sur les périodes intercalaires,

– dire que la prise d’acte est une démission,

– débouter Mme [V] de toutes ses demandes,

– subsidiairement, fixer le salaire mensuel brut de référence à 2 042 euros brut,

Le cas échéant,

– fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SARL G & Z :

* une indemnité de licenciement sur la base d’un salaire brut mensuel de 2 042 euros

* une indemnité compensatrice de préavis sur la base d’un salaire brut mensuel de 2 042 euros,

– déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale perçues par Mme [V] sur la période,

– débouter Mme [V] de toutes ses autres demandes,

– rejeter toute demande d’astreinte s’agissant des bulletins de salaire d’avril à juillet 2018, solde de tout compte, certificat de travail, attestation employeur mensuelle et pôle emploi, bulletin de salaire récapitulatif le cas échéant, eu égard à la procédure collective en cours,

– lui donner acte de ce qu’elle se conformera à l’arrêt à intervenir, le cas échéant,

– rejeter la demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile qui n’est pas garantie par l’AGS,

– en tout état de cause et en cas de fixation de créance, au passif de la liquidation judiciaire de la société G & Z, déclarer opposable à l’AGS CGEA IDF OUEST l’arrêt à intervenir.

– statuer ce que de droit sur les dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée transmises par voie électronique le 2 octobre 2019 auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, l’Unedic délégation AGS-Centre de gestion et d’étude AGS (CGEA) d’Ile de France Est prie la cour de:

– confirmer le jugement en toutes ses dispositions et débouter Mme [V] de l’ensemble de ses demandes.

En tout état de cause,

– dire et juger prescrite la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

– débouter Mme [V] de sa demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

– débouter Mme [V] de chacune de ses demandes,

Sur la garantie de l’AGS

– dire et juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les

limites de la garantie légale ; qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L. 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L. 3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages-intérêts mettant en ‘uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 du code de procédure civile étant ainsi exclus de la garantie et que la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues, l’un des trois plafonds des cotisations maximum du régime d’assurance chômage mentionnés à ces articles,

– statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 15 décembre 2021.

MOTIVATION :

Sur la demande aux fins de faire écarter des débats les pièces 20 à 28 du bordereau de communication de pièces de la SCP [O] ès qualités :

Contrairement à ce que sollicite Mme [V], il n’y a pas lieu d’écarter des débats les attestations des personnes indiquant avoir assisté à l’altercation survenue le 1er juillet 2018 entre Mme [V] et Mme [H] aux motifs que certaines d’entre elles ne répondent pas aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile ou qu’elle conteste leur contenu dès lors qu’elles ont été régulièrement communiquées et que l’appréciation de leur valeur probatoire relève du pouvoir souverain de la cour. La demande en ce sens est donc rejetée.

Sur l’exécution de la relation contractuelle :

Sur la demande de requalification des contrat de travail à durée déterminée d’usage en contrat de travail à durée indéterminée :

Sur la prescription :

Selon l’article L. 1471-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

La SCP [O] ès qualités soulève la prescription de la demande en requalification des contrats de travail à durée déterminée présentée par Mme [V] en faisant valoir qu’en application de l’article L. 1471-1 du code du travail, celle-ci est prescrite depuis le 14 juillet 2017 dès lors que Mme [V] a connu ou aurait dû connaître dès la conclusion du premier contrat de travail à durée déterminée, soit le 14 juillet 2012, des faits lui permettant d’exercer une action en requalification que celle-ci soit fondée sur l’absence de contrat écrit, l’absence de motif de recours au contrat de travail à durée déterminée ou la permanence de son emploi.

Mme [V] s’oppose à la demande en faisant valoir que dès lors qu’elle sollicite la requalification de l’ensemble des contrats de travail à durée déterminée notamment pour le motif de sa participation à l’activité durable et permanente de l’entreprise, le point de départ du délai de prescription est le terme du dernier contrat de travail à durée déterminée soit le 30 juin 2018 de sorte que sa demande présentée le 14 août 2018 n’est pas couverte par la prescription.

Il résulte de l’article L. 1471-1 du code du travaIl que le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat et que le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de se prévaloir d’une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier.

En l’espèce, Mme [V] sollicite la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée pour les motifs suivants :

– absence de contrat de travail à durée déterminée écrit,

– absence de mention du motif de recours au contrat de travail à durée déterminée,

– participation à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Le point de départ du délai de prescription de sa demande de requalification en ce qu’elle est fondée sur sa participation à l’activité normale et permanente de l’entreprise est donc le terme du dernier contrat soit le 30 juin 2018 de sorte que la demande, présentée le 14 août 2018 n’est pas couverte par la prescription.

Sur le bien fondé de la demande de requalification :

Mme [V] soutient qu’exerçant une activité de danseuse, elle participait à l’activité normale et permanente de l’entreprise et que la société G et Z ne démontre pas le caractère par nature temporaire de son emploi.

Me [O] ès qualités s’oppose à la demande en faisant valoir que Mme [V] bénéficiait du statut d’intermittent du spectacle et qu’elle a travaillé pendant les périodes suivantes en fonction de ses seules disponibilités :

– 14 juillet au 31 décembre 2012,

– août 2015,

– 16 avril au 29 juin 2016,

– juillet et août 2016

– juillet à août 2017

– 30 avril 2018

– 31 mai 2018

– 6 au 30 juin 2018.

Aux termes de l’article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. En matière de contrat de travail à durée déterminée d’usage comme en l’espèce, puisqu’il est constant que la société G&Z relève du secteur du spectacle pour lequel le recours à ce type de contrat est autorisé, c’est à l’employeur de démontrer qu’il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison du caractère par nature temporaire de l’emploi de danseuse ccupé par Mme [V], étant précisé que la détermination par accord collectif de la liste des emplois pour lesquels il peut être recouru au contrat de travail à durée déterminée ne dispense pas le juge en cas de litige à de vérifier concrètement l’exisence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

La SCP [O] ès qualités soutient que Mme [V] avait le statut d’intermittente du spectacle rémunérée au cachet, qu’elle a bénéficié comme telle de contrats de travail à durée déterminée sur cinq années espacés de plusieurs mois voire plusieurs années de sorte qu’elle travaillait ponctuellement.

Le fait que les contrats successifs dont Mme [V] a bénéficié soient interrompus par des périodes de plusieurs mois ne suffit pas à établir que l’emploi de danseuse qu’elle occupait avait un caractère par nature temporaire alors qu’elle participait aux numéros donnés chaque soir dans le club. Par ailleurs la cour observe que les bulletins de salaire émis pour le mois de décembre 2012 fait état d’un cumul annuel brut de 13 048,60 euros depuis le mois de juillet 2012 et de 130 heures de travail sur le mois, tandis que celui du mois de novembre mentionne 145 heures, ce qui fait ressortir une présence régulière sur la période alors que les motifs du recours au contrat de travail à durée déterminée ne sont pas mentionnés ni justifiés.

L’employeur échouant à démontrer que l’activité de Mme [V] avait un caractère par nature temporaire, il est fait droit à la demande de requalification qu’elle présente et la cour requalifie donc les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée en application de l’article L. 1245-1 du code du travail à effet au 14 juillet 2012, date de son premier engagement.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des périodes intercalaires :

Mme [V] sollicite la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein avec reprise d’ancienneté au 14 juillet 2012 ainsi qu’un rappel de salaire pour la période comprise entre les mois d’août 2015 et d’août 2017 sur la base d’un temps complet et d’un salaire de 5 708 euros brut.

Elle soutient que ses contrats de travail ne mentionnaient pas la durée du travail convenue, ni sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois de sorte que le contrat doit être requalifié à temps plein. Par ailleurs, s’agissant des périodes entre deux contrats, elle soutient qu’elle se tenait à la disposition permanente de l’employeur et était dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler. Enfin, elle fait valoir qu’en août 2017, elle a dépassé la durée légale mensuelle de travail.

La SCP [O] ès qualités soulève la prescription de la demande sur le fondement de l’article L. 1471-1 du code du travail dès lors que que Mme [V] a saisi le conseil de prud’hommes en août 2018, plus de six ans après la conclusion du premier contrat dont elle demande la requalification et que l’action se prescrit par deux ans.

Sur la prescription :

La cour rappelle en premier lieu que la requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les autres dispositions du contrat et qu’une demande de requalification d’un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer en application de l’article L. 3245-1 du code du travail.

Il est constant que Mme [V] a saisi le conseil de prud’hommes le 14 août 2018. Elle sollicite la requalification du contrat de travail en temps plein à compter du 14 juillet 2012, date de conclusion du premier contrat de travail à durée déterminée. Le point de départ du délai de prescription est donc le 14 juillet 2012. A l’époque, le délai de prescription était de cinq ans, ramené à trois ans par la loi 2013-504 du 14 juin 2013, de sorte que Mme [V] n’ayant pas saisi la juridiction prud’homale dans le délai de trois ans à compter de l’entrée en vigueur de cette loi, sa demande est prescrite.

En revanche, la demande de rappel de salaire en ce qu’elle porte sur une période courant à compter du mois d’août 2015 n’est pas couverte par la prescription. La fin de non recevoir est rejetée en ce qu’elle porte sur cette période.

Sur le bien fondé de la demande :

L’article L. 3123-14 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que

‘Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’avenant au contrat de travail prévu à l’article L. 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d’heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat.’

Il est constant que l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d’une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur. En l’espèce, alors que Mme [V] a travaillé en août 2015 selon les mentions du bulletin de salaire communiqué, aucun contrat de travail n’est versé aux débats. Il appartient donc à l’employeur d’établir la durée hebdomadaire ou mensuelle convenue et que Mme [V] pouvait prévoir à l’avance son rythme de travail et n’avait pas à se tenir en permanence à sa disposition.

La SCP [O] ès qualités soutient que compte tenu de son poste de danseuse Mme [V] travaillait au sein du club exclusivement pendant les horaires fixes d’ouverture au public soit de 22 heures 30 à 5 heures, s’appuyant sur des extraits du site Internet du club faisant mention de tels horaires, et sur les attestations en ce sens de plusieurs salariés, danseuses et chargée de recrutement. Cependant, ces attestations sont insuffisantes pour établir la durée hebdomadaire ou mensuelle convenue avec Mme [V]. L’employeur échoue donc à renverser la présomption de travail à temps complet.

La cour fait donc droit à la demande en la limitant à un temps complet à compter du mois d’août 2015.

La demande de rappel de salaire présentée au titre des périodes intercalaires porte en réalité ainsi que l’établit le tableau de la salariée en page 25 de ses écritures non pas sur les périodes interstitielles mais exclusivement sur les mois suivants pendant lesquels elle a travaillé et pour lesquels sont produits des contrats de tavail à l’exception du mois d’août 2015 :

– août 2015,

– juillet et août 2016,

– juillet et août 2017.

S’agissant de la demande portant sur le mois d’août 2015, aucun contrat de travail n’étant fourni, il appartient à Mme [V] de rapporter la preuve qu’elle se tenait à la disposition de l’employeur durant ce mois. Elle communique un bulletin de salaire qui fait apparaître qu’elle a travaillé 16 jours durant cette période entre le premier et le 20 août 2015 et perçu une somme de 3 151,36 euros brut, exigible le 31 août 2015. Le contrat étant présumé être à temps complet, à défaut d’écrit. Mme [V] aurait dû percevoir une somme de 3 734,11 euros à ce titre sur la base d’un taux horaire de 24,62 euros tel qu’il est mentionné dans le contrat de travail. Il est donc dû une somme de 582,75 euros.

S’agissant des mois de juillet et août 2016. Il est justifié d’un contrat de travail conclu pour la période du 1er au 31 juillet 2016 et d’un second pour la période du 1er au 31 août 2016 qui ne comprennent aucun mention relative à la durée du travail comme il a été dit précédemment.

Compte tenu des sommes déclarées par l’employeur à la caisse de congé spectacle pour le mois de juillet 2016 ( 1 034 euros) et des sommes figurant sur le bulletin de salaire du mois d’août 2016 (1 723,40 euros), il est dû à Mme [V] une somme de 2 700,11 euros au titre du mois de juillet et une somme de 2 010,81 euros au titre du mois d’août 2016.

S’agissant des mois de juillet et août 2017, il est justifié d’un contrat de travail conclu pour la période du 1er au 31 juillet 2017 et d’un second pour la période du 1er au 31 août 2017 qui ne comprennent aucune mention sur la durée du travail comme il a été dit précédemment. Compte tenu des sommes payées à Mme [V] selon les mentions figurant sur les bulletins de salaire du mois de juillet 2017 soit 2 118,46 euros et du mois d’août 2017, soit 3 360,63 euros brut, il reste dû au titre du mois de juillet 2017, une somme de 1 615,45 euros mais aucune somme au titre du mois d’août 2017, Mme [V] ayant travaillé au delà de 151,67 heures et la question des majorations des heures supplémentaires étant vue ci après.

La cour fixe en conséquence le rappel de salaire dû à Mme [V] au titre des mois considérés à la somme de 6 909,12 euros brut outre 690,91 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande.

Sur l’indemnité de requalification :

En application de l’article L. 1245-2 du code du travail, la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ouvre droit pour le salarié à une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. Au vu du dernier salaire brut perçu par la salariée avant la saisine de la juridiction prud’homale, la cour fixe le montant de l’indemnité de requalification à la somme de 5 708 euros. Le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté Mme [V] de ce chef de demande.

Sur les rappels de salaire pour les mois d’avril et mai 2018 :

Mme [V] soutient que la société G&Z ne déclarait pas l’intégralité des heures travaillées et qu’ainsi, elle n’a pas été payée pour les prestations accomplies les 15, 20, 21, 27 et 28 avril 2018 ainsi que les 28 et 30 mai 2018 représentant 47,15 heures de travail. Elle verse aux débats des SMS émanant de la plateforme G7 indiquant que son taxi arrive, [Adresse 3] ce qui correspond à l’adresse du club, ainsi que des SMS adressés à une certaine [D] par lesquels elle lui demande si elle peut venir travailler les 20, 21, 27 et 28 avril et du 28 au 31 mai.

Elle présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectués pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments. La SCP [O] ès qualités produit aux débats le bulletin de salaire du mois de mai 2018 faisant apparaître une mention pour des prestations en mai 2018. Par ailleurs, pour le mois d’avril 2018, le bulletin de salaire fait apparaître la seule journée du 30 avril. Dés lors que les mentions du bulletins de salaire ne font pas preuve du paiement et que l’employeur en la personne de la SCP [O] ès qualités de liquidateur ne produit aucun élément concret de nature à justifier la réalité des horaires effectués par Mme [V] en l’absence de versement du moindre planning, il est fait droit à la demande présentée.

La cour fixe sa créance à ce titre sur la base d’un taux horaire de 24,62 euros à la somme de 1 163,30 euros brut outre 116,33 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement est infimé de ce chef.

Sur le rappel de salaire au titre de la majoration des heures supplémentaires :

Mme [V] soutient qu’elle a effectué des heures supplémentaires en août 2017 puisqu’elle a été déclarée pour 182 heures ce qui représente 30 heures supplémentaires. La cour observe que le nombre d’heures de travail effectuées figurant sur le bulletin de salaire n’est pas contesté par l’employeur lequel ne justifie pas que les majorations prévues par les articles L. 3121-28 du code et L. 3121-36 du code du travail ont été réglées.

Il est en conséquence fait droit à la demande de paiement de la majoration de 25% prévue par l’article L. 3121-36 à hauteur de la somme réclamée de 184,65 euros brut outre 18,46 euros brut au titre des congés payés afférents, fixée au passif de la liquidation de la société G&Z, l’employeur ne pouvant valablement se prévaloir d’une rémunération à la prestation. Le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté Mme [V] de ce chef de demande.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

La cour observe que les bulletins de salaire ne font pas mention des pourboires et commissions perçues par la salariée à l’exception des bulletins de salaire des mois de mai et juin 2018 communiqués par l’employeur, différent pour le mois de mai 2018, de celui qui était en possession de la salariée et qu’elle communique ; qu’il ressort des feuilles de pourboire communiquées qu’elles étaient signées par la salarié de sorte que l’employeur avait connaissance des sommes perçues et qu’il est ainsi démontré que contrairement à ce que soutient la SCP [O] ès qualités, il avait connaissance des montants et s’est volontairement abstenu de les déclarer et de les porter sur le bulletins de salaire. La cour fait droit à la demande d’indemnité pour travail dissimulé laquelle ne peut être inférieure à six mois de salaire en application de l’article L. 8223-1 du code du travail, à hauteur de la somme de 22 405,26 euros fixée au passif de la liquidation de la société G&Z et le jugement est infimé en ce qu’il a débouté Mme [V] de ce chef de demande.

Sur les dommages-intérêts pour non-respect des temps de pause :

L’article L. 3121-26 du code du travail instaure le principe obligatoire d’une pause de 20 minutes dès que le temps de travail quotidien atteint 6 heures et la convention collective dans son article VII-1 dispose que tout salarié travaillant au delà d’une heure du matin doit bénéficier d’une pause de 30 minutes . La cour ayant requalifié le contrat de travail en temps complet cette pause devait être respectée et il appartient à l’employeur qui contrôle le temps de travail du salarié d’en rapporter la preuve.

Cette preuve n’est pas rapportée et la SCP [O] ès qualités ne verse aucun élément susceptible suffisant pour en justifier. La cour fait donc droit à la demande de dommages-intérêts présentée par Mme [V] à hauteur de la somme de 500 euros, fixée au passif de la liquidation de la société G&Z. Le jugement est infirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande.

Sur l’indemnité de panier :

Mme [V] soutient qu’entre août 2015 et 2018, elle a travaillé 111 jours de nuit, qu’elle autait dû percvoir une prime panier en application de l’articl VII. 1 de la convention collective nationale qu’elle ne l’a jamais perçue, ses bulletins de salaire n’en faisant pas mention. La cour fait droit à la demande présentée à hauteur de la somme de 1 110 euros, fixée au passif de la liquidation de la société G&Z et le jugement est infirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande.

Sur la demande de remboursement de frais de transport :

Mme [V] soutient que terminant son travail à 5 heures du matin, elle était contrainte de prendre un taxi mais que l’employeur n’a mis en place aucun système de prise en charge de ses frais alors que l’article VIII.2 de la convention collective nationale prévoit une négociation à ce titre.

Si elle justifie de SMS faisant apparaître la prise en charge par un taxi à proximité à l’adresse du club, elle ne justifie pas du montant des frais dont elle sollicite le rembourement. Sa demande est rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

Sur le harcèlement moral :

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L. 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Mme [V] soutient qu’elle a été victime de harcèlement moral de la part de l’employeur en présentant les éléments de faits suivants :

– elle a été victime d’une agression sur le lieu du travail le 1er juillet au matin de la part d’une autre danseuse prénommée [I], communiquant le procès-verbal d’interrogatoire de police dressé le 4 juillet, le certificat médical établi le 1er juillet 2017 par le Dr [F] constatant la présence d’une contusion abdominale, son dossier médical, un certificat médial du 3 octobre 2018 lui prescrivant une ITT de 30 jours, un autre lui prescrivant une ITT de 3 jours le 3 juillet 2018

– elle a fait l’objet d’un chantage de la part de M. [L] la menaçant de diffuser son bulletin de paie sur internet, communiquant une déclaration de main courante où elle fait état du message reçu et portant la mention ‘vu exact’ par l’APJ ayant recueilli sa déclaration.

Ces faits pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement.

La SCP [O] ès qualités conteste tout agissement de harcèlement en faisant valoir que Mme [V] adoptait un comportement condescendant et humiliant vis à vis des autres danseuses et soutient que le 1er juillet 2018, c’est elle qui a agressé Mme [I] [H] en lui crachant au visage comme en atteste un client de l’établissement M. [R] et plusieurs autres salariées ayant assisté à la scène ainsi que Mme [H].

En conséquence de ce qui précède, la cour considère que s’il est établi que Mme [V] a reçu un coup sur l’abdomen, les circonstances de fait de cette altercation dont l’employeur justifie établissent que ce coup est une réponse à une provocation de la part de Mme [V] et ne relève donc pas du harcèlement moral.

En revanche, les propos tenus par l’employeur ou une personne ayant autorité sur Mme [V] tels qu’ils sont retranscrits par l’agent de police judiciaire qui a reçu la déclaration de main courante de Mme [V] suffit à établir la matérialité des faits, et l’employeur représenté par la SCP [O] ès qualités ne dément pas dans ses écritures que M. [L] était l’auteur de ce message. Cet élément unique ne suffit cependant pas à caractériser des agissements répétés de harcèlement moral de sorte que la demande de dommages-intérêts présentée est rejetée. Mme [V] est déboutée de ce chef de demande et le jugement confirmé de ce chef.

Sur la violation de l’obligation de sécurité :

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, ‘L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et la santé physique et mentale des travailleurs . Ces mesures comprennent :

1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail,

2° Des actions d’information et de prévention,

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptée.

L’employeur veille à l’adapatation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des mesures existentes.’

Aux termes de l’article L. 4121-2 du code du travail dans sa version applicable au litige, ‘L’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.’

La cour rappelle que ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En l’espèce, Mme [V] reproche à l’employeur de n’avoir pris aucune mesure pour faire cesser les brimades dont elle était l’objet et assurer la préservation de sa santé physique et morale alors qu’il indique dans son courrier du 27 août 2018, à elle adressé, l’avoir alertée à plusieurs reprises sur le point de la déterioration de l’ambiance en raison de son attitude de mépris, ce dont il résulte qu’il était informé de la situation, et que le 26 juin 2018, elle a été prise à partie devant le responsable du club et le personnel d’ncadrement ainsi qu’en atteste un client, M. [W].

La SCP [O] ès qualités s’oppose à la demande et conclut au débouté.

La cour observe que même si l’attestation du client que communique Mme [V] est trop imprécise sur les menaces et intimidations auxquelles il indique avoir assisté le 26 juin 2018 pour que la cour retienne les faits relatifs à cette journée, il n’en demeure pas moins que Mme [V] a été victime d’un accident de travail le 1er juillet 2018 et que la mésentente entre elle et les autres danseuses était connue de l’employeur. Celui-ci ne justifie ni des alertes qu’il aurait faites à Mme [V] ni des mesures qu’il a prises pour faire cesser cette situation de sorte qu’il n’établit pas avoir pris toutes les mesures pour assurer la protection de la santé et de la sécurité de Mme [V]. Il en est résulté pour celle-ci un préjudice qui sera suffisamment réparé par l’allocation d’une somme de 1 000 euros. Sa créance est fixée au passif de la société G&Z et le jugement infirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande.

Sur la déclaration tardive de l’accident du travail :

Il est constant que les faits se sont produits le 1er juillet 2018 et que l’employeur, immédiatement avisé, n’a effectué la déclaration d’accident du travail que le 17 juillet 2018. Cependant Mme [V] ne justifie pas du préjudice allégué quant au retard de sa prise en charge de sorte que sa demande de dommages-intérêts est rejetée. Le jugement est confimé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande.

Sur le non-respect des dispositions relatives au travail de nuit :

Mme [V] fait valoir qu’entre le 1er juillet 2017 et le 30 juin 2018, elle a été déclarée comme ayant travaillé 917 heures et qu’est considéré comme travailleur de nuit celui qui accomplit pendant une période de douze mois consécutifs 270 heures de travail et soutient qu’elle aurait donc dû bénéficier de contrepartie ce qui n’a pas été le cas. Elle soutient également qu’elle a travaillé au-delà du contingent de 270 heures autorisées sans bénéfice d’une contrepartie ou d’une compensation financière.

La SCP [O] ès qualités s’oppose à la demande en faisant valoir que la rémunération de Mme [V] englobait nécessairement les heures de nuit puisqu’elle était en réalité rémunérée selon la nature de la prestation effetuée par un système de jetons pour un montant de 296 euros brut de l’heure, qu’elle le savait et n’agit que par opportunisme.

La cour observe que la législation sur le travail de nuit n’a pas été respectée comme le soutient la salariée qui n’a bénéficié ni d’une contrepartie en repos ni d’une contrapartie financière, l’employeur ne pouvant valablement faire état d’une rémunération implicite et nécessaire.

La cour fixe la créance de Mme [V] à ce titre à la somme de 500 euros suffisant à réparer son entier préjudice et le jugement est infirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande.

Sur la rupture du contrat de travail :

Sur les effets de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail :

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements invoqués empêchaient la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’une démission. La charge de la preuve des faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur à l’appui de sa prise d’acte pèse sur le salarié.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail ne fixe pas les limites du litige.

En l’espèce, Mme [V] reproche à l’employeur les manquements suivants :

– le non-respect des dispositions relatives aux contrats de travail à durée déterminée,

– le non paiement de l’intégralité des heures travaillées,

– le non-paiement des majorations pour heures supplémentaires,

– l’absence de déclaration de l’intégralité des salaires et le travail dissimulé,

– le non-respect des temps de pause et le non-paiement de l’indemnité de panier,

– le non respect des dispositions relatives à l’indemnisation des transports,

– le harcèlement moral,

– le non-respect de l’obligation de sécurité,

– la déclaration tardive de l’accident de travail,

– le non-respect des dispositions relatives au temps de nuit.

La SCP [O] ès qualités s’oppose à la demande et conclut au débouté.

La cour a retenu que le manquement allégué relatif au harcèlement moral n’était pas établis. Les autres manquements ont été retenus et la cour considère que le manquement à l’obligation de sécurité joint à la déclaration tardive de l’accident de travail et l’ensemble des manquements de l’employeur à ses obligations légales relatives à la législation sur le contrat de travail à durée déterminée et le temps de travail sont de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

Il résulte des articles L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail, qu’au cours des périodes de suspension du contrat de travail du salarié consécutives à un accident du travail ou une maladie professionnelle, l’employeur ne peut rompre ce contrat que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie, toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance de ces dispositions étant nulle.

La prise d’acte produit donc les effets d’un licenciement nul. Le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté Mme [V] de ce chef de demande.

Sur les conséquences financières du licenciement nul :

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

Sur la base du salaire perçu le dernier mois de travail selon les mentions du bulletin de salaire communniqué, la créance de Mme [V] au passif de la liquidation G&Z au titre de l’indemnité compensatrice de préavis est fixée à la somme de 11 416 euros brut, le délai congé étant de deux mois en application de l’article V 8 de la convention collective compte tenu de l’ancienneté de la salariée remontant à plus de deux ans, outre 1 141,60 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

Sur la base de la moyenne de salaire des trois derniers mois travaillés précédant l’arrêt de travail la plus favorable à la salariée, que la cour évalue au vu de la solution du litige et au regard des bulletins de salaire concernés la somme de 3 576,13 euros, la cour fixe l’indemnité conventionnelle de licenciement due en application de l’article V.11 de la convention collective dès lors que Mme [V] justifie de six ans d’ancienneté à la somme de 10 728,36 euros. Le jugement est infirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande.

Sur l’indemnité pour licenciement nul :

En application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, Mme [V] est fondée à percevoir une indemnité au titre du licenciement nul qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Eu égard à son ancienneté dans l’entreprise, au montant de sa rémunération des six derniers mois, à ce qu’elle justifie de sa situation postérieure à la rupture, aux circonstances de celles-ci, la cour fixe le montant de sa créance à la somme de 26 000 euros suffisant à réparer son entier préjudice et le jugement est infimé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande.

Sur les autres demandes :

La présente décision est opposable à l’AGS dans les limites de sa garantie légale.

La SCP [O] ès qualités devra remettre à Mme [V] des bulletins de paie pour les mois d’avril 2018, août et septembre 2018; un certificat de travail et une attestation pour Pôle emploi rectifiés, conformes à la présente décision sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une astreinte. La demande en ce sens est rejetée.

La SCP [O] ès qualités est condamnée aux dépens et doit indemniser Mme [V] des frais exposés par elle et non compris dans les dépens que le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de la somme de 3 000 euros, sa prorpe demande sur ce même fondement étant rejetée.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté Mme [Y] [V] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, de remboursement de frais de transport , dommages-intérêts pour déclaration tardive de l’accident du travail,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription de la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription de la demande de requalification du temps de travail en temps complet pour la période courant à compter du mois d’août 2015,

Requalifie la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à effet au 14 juillet 2012, à temps complet à compter du mois d’août 2015,

Dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul au 6 août 2018,

Dit n’y avoir lieu à écarter des débats les pièces 20 à 28 du bordereau de communication de la SCP [O] prise en la personne de Me [A] [O] ès qualités de liquidateur de la société G&Z,

Fixe la créance de Mme [Y] [V] au passif de la liquidation de la société G&Z aux sommes suivantes :

– 6 909,12 euros brut à titre de rappel de salaire pour les mois d’août 2015, juillet et août 2016 et 2017, outre 690,91 euros brut au titre des congés payés y afférents,

– 5 708 euros au titre de l’indemnité de requalification,

– 1 163,30 euros brut à titre de rappel de salaire pour les mois d’avril et mai 2018 outre 116,33 euros brut au titre des congés payés afférents,

– 184,65 euros brut à titre de rappel de majoration d’heures supplémentaires pour le mois d’août 2017 outre 18,46 euros brut au titre des congés payés afférents,

– 22 405,26 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

– 1 110 euros à titre d’indemnité de panier pour la période comprise entre 2015 et 2018,

– 500 euros de dommages-intérêts pour non-respect des temps de pause,

– 1 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité,

– 500 euros de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives au travail de nuit,

– 11 416 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 141,60 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

– 10 728,36 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

– 26 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

Déclare la présente décision opposable à l’AGS dans les limites de sa garantie légale,

Dit que la SCP [O] prise en la personne de Me [A] [O] ès qualités de liquidateur de la société G&Z doit remettre à Mme [Y] [V] des bulletins de paie pour les mois d’avril 2018, août et septembre 2018; un certificat de travail et une attestation pour Pôle emploi rectifiés, conformes à la présente décision,

Déboute Mme [Y] [V] du surplus de ses demandes et dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de la SCP [O] prise en la personne de Me [A] [O] ès qualités de liquidateur de la société G&Z,

Condamne la SCP [O] prise en la personne de Me [A] [O] ès qualités de liquidateur de la société G&Z aux dépens et à verser à Mme [Y] [V] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE