COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 15 SEPTEMBRE 2023

N° 2023/ 162

RG 19/11985

N° Portalis DBVB-V-B7D-BEU23

SARL PRODUCTION ARENA

C/

[Z] [A]

Copie exécutoire délivrée le 15 Septembre 2023 à :

-Me Aurélie EPRON, avocat au barreau de TOULOUSE

– Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 10 Juillet 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F19/00987.

APPELANTE

SARL PRODUCTION ARENA, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Aurélie EPRON, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME

Monsieur [Z] [A]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale suite à recours enregistrés sous les numéros 19/1045 et 20/2191 des 18 décembre 2019 et 26/02/2020 accordée par le premier président – recours BAJ – Cour d’Appel AIX EN PROVENCE), demeurant chez Mme [N] [Adresse 2]

représenté par Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M. [Z] [A] a été engagé par la société Production Arena exerçant sous l’enseigne ‘Cirque Medrano’ en qualité d’artiste acrobate selon contrat à durée déterminée du 29 août 2017 pour la période du 6 octobre 2017 au 15 janvier 2018, suivi d’un contrat à durée déterminée à temps plein à usage constant du 29 juin 2018 avec une rémunération mensuelle brute de 1 498,47 euros pour la période du 16 juillet 2018 au 16 juin 2019.

La convention collective nationale applicable était celle des entreprises du secteur privé du spectacle vivant.

M. [A] saisissait le 3 avril 2019 le conseil de prud’hommes de Marseille pour rupture abusive de son contrat de travail et en paiement d’indemnités.

Par jugement du10 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de Marseille a statué comme suit :

‘Condamne la SARL Production Arena à verser à Monsieur [Z] [A] les sommes suivantes:

– 549,44 € à titre de rappel de salaire du 16 au 26/07/18 ;

– 54,94 à titre de congés payés ;

– 2.522,42 € à titre de rappel de salaire des périodes travaillées ;

– 252,24 € à titre de congés payés ;

– 2.747,20 € à titre de rappel de salaire du 28/08/2018 au 22/10/2018 ;

– 274,72 € au titre des congés payés ;

– 1.798,16 € à titre d’indemnité de fin de contrat ;

– 12.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

– 8.990,82 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé. ».

Ordonne à la SARL Production Arena de remettre à Monsieur [A] [Z] les bulletins de salaire de juillet à décembre 2018 ainsi que l’attestation Pôle emploi, le certificat de travail et le reçu pour solde de tout compte sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement

Dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoires par provision

Déboute [Z] [A] du surplus de ses demandes

Rejette toute autre demande

Condamne le défendeur aux entiers dépens.’

Par acte du 15 juillet 2019, le conseil de la société a interjeté appel de cette décision.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions du communiquées au greffe par voie électronique le 10 octobre 2019, la société demande à la cour de :

« Infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a condamné la SARL Production Arena à verser à Monsieur [A] [Z] les sommes suivantes :

– 549,44 € à titre de rappel de salaire du 16 au 26/07/18 ;

– 54,94 € à titre de congés payés ;

– 2.522,42 € à titre de rappel de salaire des périodes travaillées ;

– 252,24 € à titre de congés payés ;

– 2.747,20 € à titre de rappel de salaire du 28/08/2018 au 22/10/2018 ;

– 274,72 € au titre des congés payés ;

– 1.798,16 € à titre d’indemnité de fin de contrat ;

– 12.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

– 8.990,82 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

Infirmer le jugement en ce qu’il a ordonné à la SARL Production Arena de remettre à Monsieur [A] [Z] les bulletins de salaire de juillet à décembre 2018 ainsi que l’attestation Pôle emploi, le certificat de travail et le reçu pour solde de tout compte sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement.

Infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société aux entiers dépens.

Statuant de nouveau :

Débouter Monsieur [A] [A] [Z] de toutes ses demandes,

Condamner Monsieur [A] [Z] à verser à la Société Production Arena la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamner Monsieur [A] [Z] aux dépens».

Dans ses dernières écritures communiquées au greffe par voie électronique le 23 décembre 2019, M. [A] demande à la cour de :

« Confirmer le Jugement déféré au titre de l’ensemble des condamnations prononcées

A titre principal

Infirmer sur le quantum de l’astreinte, sur la condamnation à dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

Ce faisant, statuant à nouveau

Condamner la SARL Arena à verser à Monsieur [A] la somme de 15000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et à une astreinte de 100 euros par jour de retard s’agissant de la remise des documents de rupture ;

A titre subsidiaire,

Sur les dommages-intérêts pour rupture anticipée, si la Cour venait à considérer que le salarié ne rapporte pas la preuve de cette rupture, en lieu et place d’une condamnation à dommages-intérêts pour rupture anticipée abusive :

Condamner la SARL Arena à verser à Monsieur [A]

‘ 8241.58 euros bruts à titre de rappels de salaire de janvier à juin 2019

‘ 824.16 euros au titre des congés payés afférents

‘ 7000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi à raison du non-paiement des salaires et l’absence de travail fourni

En toute hypothèse,

Ordonner en application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail le remboursement à Pôle Emploi des allocations servies au salarié dans la limite de 6 mois;

Condamner la société à verser à Monsieur [A] la somme de 1 600 euros sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 dont distraction au profit de Maître [J], Avocat aux offres de droit ;

La Condamner aux entiers dépens de l’instance ».

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur les rappels de salaire

La société critique le jugement en ce que le salarié ne devait commencer à travailler qu’à compter du 1er août 2018 et que c’est par erreur que le début d’activité a été mentionnée au 16 juillet 2018. Elle indique qu’il a toujours été convenu que le salarié commencerait à travailler au mois d’août et que ce dernier ne s’est pas tenu à la disposition de son employeur.

Elle précise que le salarié devait produire un numéro d’acrobate deux fois par mois en tournée avec la société et qu’il avait un cachet pour chacune de ces représentations réalisées comme le prévoit la convention collective applicable, que c’est par erreur qu’il a été a inscrit le montant de ce qu’aurait perçu le salarié s’il avait été à temps plein.

Elle soutient que le salarié a sollicité la rupture de son contrat de travail par courrier du 27 août 2018 et indique qu’elle a accepté par générosité de prendre en charge son billet d’avion pour le 28 août 2018 afin que celui-ci rejoigne sa famille au Maroc.

Elle ajoute qu’il n’était plus salarié de la société depuis cette date, et que face aux difficultés rencontrées par ce dernier, elle a accepté de régler le billet retour d’avion le 23 octobre 2018 afin qu’il puisse voir ses amis.

Elle produit notamment les pièces suivantes :

– confirmation le 24 juillet 2018 du voyage [Localité 5]/[Localité 4] pour le 27 juillet 2018 par [S] [H] d’Arena Production (pièce 7)

– échange du 19 octobre 2018 du salarié avec [S], employée du cirque « [S] tous les problèmes il fini avec ma famille de cirque medrano. Je peux vien au moins pour voir mes amis [Localité 5] brothers» (Pièce 4)

– la déclaration préalable à l’embauche du salarié le 27 juillet 2018 (pièce 5)

– le bulletin de paie du mois d’août 2018 (pièce 3)

– le courrier de rupture du 27 août 2018 du salarié « j’ai le regret de vous informer par la présente de mon intention de démissionner de mon poste que j’occupe actuellement dans l’entreprise Arena production en contrat à durée déterminée. En effet, je souhaite retourner dans ma famille je sollicite votre accord pour quitter mon emploi à compter du 27 août 2018 sans effectuer de préavis. Dans l’attente d’une réponse favorable de votre part, veuillez agréer M. [L] l’expression de mes sincères salutations» ce courrier mentionnant également la traduction en anglais (pièce 2)

– les échanges du 24 juillet 2018 entre M. [A] et [P] d’Arena Production (pièce 9).

Le salarié explique qu’il n’a reçu qu’un demi salaire en espèces pour les périodes effectivement travaillées à temps plein. Il conteste avoir été engagé pour un nombre limité de représentations mensuelles. Il souligne n’avoir jamais reçu le bulletin de salaire produit par la société et que cette dernière ne justifie pas le lui avoir remis.

Il fait valoir qu’il n’a pas été rémunéré du 16 au 26 juillet 2018 bien qu’il se soit tenu à la disposition de son employeur et que sa rémunération lui est due pour cette période tout comme pour la période du 28 août au 22 octobre inclus, même si la société lui a indiqué ne plus avoir de travail à lui fournir.

Il conteste avoir rédigé le courrier produit par la société et dont la signature diffère de celle du contrat de travail, précisant que la société lui a demandé de retourner au Maroc en prétextant des problèmes rencontrés avec les animaux du cirque et qu’il attendait des informations de son employeur sur son retour afin de reprendre son poste et soulignant qu’il est pour le moins étonnant que la société ait offert le billet d’avion [Localité 5]/[Localité 3] pour les vacances d’un salarié démissionnaire.

Il produit notamment les pièces suivantes :

– une demande de visa pour un long séjour pour une activité professionnelle avec Arena Production pour une durée prévue entre six mois et un an (pièce7)

– un courrier du 29 juin 2018 de la société adressée au consul du Maroc sollicitant l’obtention pour M. [A] d’un visa D « passeport talent » et s’engageant à payer le transport en aller-retour du matériel de l’artiste par avion ainsi que le billet d’avion aller-retour, la nourriture et le logement et toutes les assurances et les coûts du visa pour ce dernier (pièce 8)

– le passeport de M. [A] mentionnant le visa (pièce 2)

– des échanges du 14 et 19 octobre 2018 entre le salarié et le nommé [U] d’Arena Production «Bonjour [U] ! Plz je peux savoir je dois quoi fais psq je toujours je te attend pour me appelle – Salut [U] svp je peux avoir quand j’ai avoir demain parce que [S] elle répond pas »; les échanges 22 et 23 octobre 2018 avec le salarié « c’est bon pour prendre l’avion demain matin à 5h50 ‘-je te l’ai envoyé » Réponse du salarié « Oui c’est bien » (pièce 9)

Les dispositions de l’annexe IV de convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012 prévoient que l’employeur doit communiquer un calendrier de la tournée soit dans le contrat lors de la signature, soit par écrit un mois avant la première représentation.

L’article 2.3 prévoit que l’artiste, quel que soit son emploi, peut être rémunéré soit au cachet soit mensuellement. Il devra recevoir pour chaque représentation une rémunération qui ne saurait être inférieure aux minimal applicables (…) Pour les artistes rémunérés mensuellement la rémunération s’entend pour 24 représentations ou journées de répétitions par mois. Toute représentation ou journée de répétitions supplémentaires sera payée prorata temporis.

Concernant l’organisation et la durée du travail prévu à l’article 2.2 il est indiqué que toutes les répétitions sont systématiquement déclarées et rémunérées. Le cachet de répétition est un cachet journalier indivisible, fixé au même montant qu’il y a de service de répétitions de quatre heures dans la même journée.

L’article 2.3.2 prévoit une garantie du nombre de cachets. Ainsi, quelle que soit la nature de son engagement lorsque l’artiste est rémunéré au cachet ou mensuellement, il bénéficie de la garantie du nombre de cachets dont il est obligatoirement fait mention dans le contrat. Cette garantie s’applique en cas d’inexécution totale ou partielle du contrat de travail du fait de l’employeur. Elle s’applique même si la cause de cette inexécution réside dans l’annulation par un tiers de plusieurs représentations qui avaient été régulièrement programmées, sauf le cas de force majeure.

L’article 2.3.4 concerne la modification de la date de début de tournée.

En dehors des cas de force majeure, si la première présentation n’a pas lieu à la date limite fixée dans l’engagement en conformité avec l’article.1.2 de la présente annexe, l’entrepreneur de spectacles devra à l’artiste à partir de cette date incluse, les cachets prévus dans le contrat, sauf l’indemnité de déplacement, si la tournée reste à son point de départ, mais l’artiste devra continuer à répéter le spectacle si l’employeur le lui demande.

Le contrat de travail ne prévoit pas la mention pourtant obligatoire du nombre de représentations et aucun calendrier de la tournée n’a été communiqué au salarié, de sorte que la société ne peut invoquer un nombre de représentations inférieur à celles prévues lorsque les artistes sont rémunérés mensuellement.

Par ailleurs, l’employeur qui invoque une erreur sur la date d’effet du contrat et sur la durée du temps de travail n’en justifie pas et les pièces produites par le salarié notamment le visa D « passeport talent » du salarié visant la période du 16 juillet 2018 au 16 juin 2019 corroborent la période mentionnée sur le contrat de travail.

S’agissant des périodes travaillées du 27 juillet au 31 juillet 2018, du mois d’août 2018, de la période du 23 octobre au 31 octobre 2018 puis du 1er novembre au 31 décembre 2018 :

Le salarié indique n’avoir reçu qu’un demi salaire en espèces pendant cette période.

La société soutient qu’il a bien perçu deux cachets de 101,02 euros, soit 202,04 euros.

Conformément à l’article 1353 du Code civil, en cas de contestation c’est à l’employeur, débiteur de l’obligation, de rapporter la preuve du paiement des salaires afférents au travail effectivement accompli, la délivrance par l’employeur du bulletin de paie n’emportant pas présomption de paiement des sommes mentionnées.

L’employeur est donc tenu, en cas de contestation, de prouver le paiement des salaires notamment par la production de pièces comptables.

En l’absence de tout document attestant du paiement des sommes dues, la cour confirme le montant alloué par les premiers juges augmenté des congés payés afférents.

S’agissant des périodes non travaillées

– du 16 au 26 juillet 2018 inclus :

Si la société s’est chargée de réserver le billet d’avion pour le salarié mais ne lui a adressé un billet que pour le vol du 27 juillet 2018, ne l’ayant déclaré qu’à cette date, elle ne peut valablement en tirer argument pour justifier le début de tournée au 1er août 2018 au regard des éléments produits par le salarié et des dispositions de la convention collective.

La cour considère donc que le salarié qui a attendu l’envoi des billets s’est tenu à la disposition de la société pendant cette période peu importe qu’il se soit trouvé à plus de 1700 km de son lieu de travail et que la société ne lui ait pas fourni du travail pendant cette période.

La société est donc redevable des sommes retenues par les premiers juges à ce titre.

La cour confirme la décision entreprise en ce sens.

– du 28 août au 22 octobre 2018 inclus :

L’employeur a la charge de la preuve du respect de son obligation de fournir du travail au salarié, à défaut de quoi il est tenu au paiement de la rémunération indépendamment du fait de l’existence d’un travail insuffisant, sauf à démontrer que le salarié ne s’est pas maintenu à sa disposition.

L’explication invoquée de la démission du salarié par le biais d’un courrier du 27 août 2018 ne résiste pas à la teneur même du courrier, ni à la chronologie des faits.

En effet, la tournure élaborée des phrases et leur traduction en anglais mais encore la signature sont en contradiction avec le manque de maîtrise de la langue française du salarié et la signature figurant sur le contrat de travail du salarié qui n’est pas identique.

Par ailleurs, dès le 22 août 2018, la société avait réservé un billet d’avion pour le Maroc pour le 27 août 2018, ce qui atteste que le départ du salarié était programmé depuis au moins cinq jours, ce qui ne correspond pas avec le courrier produit.

La société a également transmis un billet retour [Localité 5]/[Localité 3] au salarié le 23 octobre 2018, les échanges entre le salarié et la société entre le 19 octobre et le 23 octobre 2018 établissant que M. [A] était en attente de revenir travailler « à la famille de cirque Medrano » et non de passer des vacances comme allégué par l’appelante.

Ainsi, la cour dit que le salarié s’est tenu à la disposition de la société pendant cette période et que cette dernière lui est redevable des sommes retenues par les premiers juges.

La cour confirme la décision de ce chef.

II. Sur la rupture du contrat de travail

La société soutient qu’elle n’a pas pu rompre verbalement un contrat de travail qui n’existait pas puisqu’en réalité celui-ci a été rompu à l’initiative du salarié depuis le 27 août 2018.

Le salarié soutient que la rupture est intervenue verbalement à l’initiative de l’employeur sans motif énoncé et que l’absence d’énonciation du motif équivaut à une absence de motif. Il souligne que le salarié a été laissé dans le plus grand dénuement après le 31 décembre 2018 et demande que cette rupture soit considérée comme abusive avec toutes ses conséquences de droit.

Il produit notamment un courrier de son conseil du 5 mars 2019 adressé à la société qui indique que la société a mis fin de manière anticipée au contrat de travail du salarié au 31 décembre 2018 et qui sollicite une suite amiable au litige (pièce 11) ainsi que des échanges entre la société et le salarié du 8 janvier «pourquoi tu me laiss comme ça [U] j’ai même pas de argent et hier je dormir à l’hôtel c tres chere. [U] [E] mois tu va acheter billet je peux pas reste partout réponds svp » (pièce 9 ).

L’article L.1243-1 du code du travail dispose que sauf accord des parties, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail.

Il appartient au salarié qui invoque une rupture verbale d’en justifier.

Les éléments produits par le salarié permettent de constater que la société a mis fin au contrat de travail du salarié sans motif et de manière verbale, la cour n’ayant pas retenu la rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié le 27 août 2018.

En conséquence, la rupture verbale du contrat de travail à durée déterminée avant son terme est illicite.

Le salarié peut donc prétendre à des dommages-intérêts pour rupture abusive dont le montant ne peut être inférieur à celui des rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme de son contrat de travail.

La cour fixe, par voie d’infirmation, à la somme de 9 000 € l’indemnité due à ce titre.

III. Sur les autres demandes

Sur le travail dissimulé

La société soutient qu’il n’y a pas eu travail dissimulé puisqu’elle a bien procédé à la déclaration préalable à l’embauche du salarié et lui a remis un bulletin de salaire correspondant à la période travaillée. Elle sollicite à titre subsidiaire de revoir le montant à la baisse, la moyenne de salaire du salarié s’élevant à 202,04 euros bruts.

Le salarié soutient que l’absence de bulletins de salaire, celui produit ayant un montant très résiduel et ne correspondant à aucun règlement de la somme portée, l’absence de perception et de reversement des charges sociales afférentes à l’emploi constituent l’infraction de travail dissimulé.

Selon l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait soit de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire à l’obligation d’établir un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

En l’espèce, l’intention est caractérisée du fait de la production d’un seul bulletin de salaire mentionnant deux cachets de 12 heures, soit un nombre d’heures inférieures à celles effectivement réalisées par le salarié au regard de la durée de la relation de travail.

En application des dispositions de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié est donc en droit de bénéficier d’une indemnité pour travail dissimulé correspondant à six mois de salaire, soit la somme de 8 990,82 €, par confirmation de la décision entreprise.

Sur l’indemnité de fin de contrat

L’indemnité de fin de contrat pour la cessation du contrat à durée déterminée d’usage n’est pas due par l’employeur en application L.1243-10 du code du travail pris dans son 1° , de sorte que le salarié doit être débouté, par voie d’infirmation, de ce chef de demande.

Sur les indemnités chômages

La sanction prévue à l’article L. 1235-4 du code du travail ne s’applique pas au salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté dans la société, la demande à ce titre doit être rejetée.

Sur la remise des documents sociaux

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande d’augmentation du quantum de l’astreinte qui n’est pas justifiée. La cour confirme la remise des documents qui devront être conformes au présent arrêt.

Sur les frais et dépens

L’appelante qui succombe doit s’acquitter des dépens, être déboutée de sa demande faite en application de l’article 700 du code de procédure civile, et à ce titre, condamnée à payer la somme de 1600 € à Me [J] au titre de l’article 700 du code de procédure civile sur le fondement des dispositions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré SAUF s’agissant de l’indemnité de rupture abusive et de l’indemnité de fin de contrat,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Production Arena à payer à M. [Z] [A] la somme de 9 000 euros, à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive, avec intérêts au taux légal à compter du 10 juillet 2019 ;

Déboute le salarié de sa demande d’indemnité de fin de contrat ;

Condamne la société Production Arena à payer à Me [J] la somme de 1600 € au titre au titre de l’article 700 du code de procédure civile sur le fondement des dispositions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la société Production Arena aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT