AFFAIRE PRUD’HOMALE

DOUBLE RAPPORTEUR

N° RG 17/07927 – N° Portalis DBVX-V-B7B-LK72

[R]

C/

Société LA COUR DES GRANDS

SELARL ALLIANCE MJ

AssociationUNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 16 Octobre 2017

RG : 16/03269

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRET DU 13 Mai 2022

APPELANT :

[A] [R]

né le 27 Janvier 1979 à [Localité 6] (ALGÉRIE)

[Adresse 1]

Représenté par Me Michèle CHAMAK, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

Société LA COUR DES GRANDS

[Adresse 4]

Représentée par Me Emmanuelle JALLIFFIER-VERNE de la SELARL ACTIVE AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTERVENANTS :

SELARL ALLIANCE MJ ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LA COUR DES GRANDS

Partie intervenante volontaire

[Adresse 2]

Représentée par Me Emmanuelle JALLIFFIER-VERNE de la SELARL ACTIVE AVOCATS, avocat au barreau de LYON

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5]

Partie intervenante forcée

[Adresse 3]

Représentée par Me Cécile ZOTTA de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON

DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 17 Février 2022

Présidée par Patricia GONZALEZ, présidente et Sophie NOIR, conseiller, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistées pendant les débats de Gaétan PILLIE, greffier

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

– Patricia GONZALEZ, présidente

– Sophie NOIR, conseiller

– Catherine CHANEZ, conseiller

ARRET : CONTRADICTOIRE

rendu publiquement le 13 Mai 2022 par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Gaétan PILLIE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

****

EXPOSE DU LITIGE

La société La Cour des Grands, ci-après la société, exploitait une discothèque lounge avec service de restauration à [Localité 7].

La convention collective nationale applicable est celle des hôtels, cafés et restaurants.

M. [A] [R] a été embauché à compter du 23 avril 2009 par la société dans le cadre de contrats à durée déterminée successifs, en qualité d’agent de sécurité niveau 2 échelon 1, avec l’utilisation du titre emploi-service entreprise (TESE), dispositif simplifié de déclaration et de paiement des charges sociales.

Le 13 février 2016, M. [R] a adressé à Mrs [N] (gérant) et Blanc, un courrier recommandé avec demande d’avis de réception, avec pour objet ” mise en demeure “. Dans ce courrier, il indiquait : ” je fais suite à plusieurs sollicitations verbales de ma part, concernant ma fonction d’agent de sécurité au sein de l’entreprise La Cour des Grands depuis le 23 avril 2009. Vous m’avez demandé d’accepter des responsabilités à ma nomination au poste de responsable de la sécurité depuis 2010, sans définir ce statut avec la partie financière adéquate pour ce poste. Depuis notre dernière rencontre pour éclaircir ces points, vous avez changé de comportement à mon égard, avec des réflexions désobligeantes, du mépris et des changements de consignes intempestifs qui me paraissent anormales en tant que professionnel de la sécurité’ Je ne saurai supporter davantage vos remarques injustifiées, ces agissements et ces sous-entendus’ Je vous demande donc de régulariser cette situation, ainsi que mon contrat de travail et cessez immédiatement cet acharnement à mon encontre. ”

Par SMS du 18 février 2016, la société lui a proposé un entretien dans ces termes :

“Bonjour [B],

comme convenu nous vous l’avons déjà demandé cette semaine et ce sans réponse de votre part.

Nous vous demande donc à nouveau de se voir en entretien la semaine prochaine afin de vois ensemble si notre collaboration est possible contenu des différents que nous rencontrons avec vous.

A maintes reprises nous vous avons demandé de changer votre comportement afin qu’il soit constructif pour l’entreprise. Il n’est en effet pas possible d’avancer de manière saine et sereine pour l’entreprise dans les conditions actuelles.

Par conséquence nous considérons donc qu’une mise au point est essentielle pour continuer notre collaboration afin d’avancer dans les meilleures conditions pour le bon développement de l’entreprise.

Sans réponse de votre part nous considérerons donc que vous ne désirez plus travailler avec nous. Nous sommes disponible la semaine prochaine en après midi du mercredi au vendredi à partir de 14heures et ce jusqu’à 19heures”.

M. [R] n’a plus travaillé pour la société par la suite. Lorsqu’il s’est présenté sur son lieu de travail le 19 février 2016, son employeur lui a signifié qu’il ne souhaitait plus le faire travailler.

Par requête du 14 octobre 2016, M. [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir requalifier son contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, contester la rupture de son contrat de travail et obtenir le versement de diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial.

Par jugement rendu le 16 octobre 2017, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

-Requalifié les contrats de travail à durée déterminée de M. [R] en contrat de travail à durée indéterminée,

-Condamné la société à payer à M. [R] la somme de 786 euros à titre d’indemnité de requalification,

-Dit que la rupture du contrat de travail s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-Condamné la société à payer à M. [R] les sommes suivantes :

-5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1 572 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 157,20 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

-1 100 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

-228,89 euros bruts à titre de majoration forfaitaire pour travail de nuit et 22,88 euros bruts au titre des congés payés afférents,

-150 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,

-Fixé la moyenne des salaires à la somme de 786 euros pour application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail concernant l’exécution provisoire de droit,

-Condamné la société à remettre à M. [R] un bulletin de salaire total reprenant les heures de nuit, l’indemnité de préavis et l’indemnité de licenciement ainsi que les documents de fin de contrat, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement en se réservant le droit de liquider l’astreinte,

-Condamné la société à payer à M. [R] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-Débouté M. [R] du surplus de ses demandes,

-Débouté la société de ses demandes reconventionnelles,

-Condamné la société aux dépens.

Par déclaration du 14 novembre 2017, M. [R] a interjeté appel de ce jugement.

Par jugement du 2 août 2018, le tribunal de commerce de Lyon a prononcé la liquidation judiciaire de La cour des Grands et a nommé la SELARL Alliance MJ es qualité de liquidateur.

Le liquidateur est intervenu volontairement à la procédure par conclusions déposées le 26 juin 2019 et l’UNEDIC a été assignée en intervention forcée à la demande de M. [R] le 25 septembre 2019.

Aux termes de ses conclusions du 13 février 2018, M. [R] demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il :

-N’a pas retenu un niveau 2 échelon 3 de la convention collective applicable ;

-L’a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des heures effectuées d’un montant de 60 735,04 euros bruts, et des indemnités de congés payés afférentes, soit la somme de 6 073,50 euros bruts ;

-A retenu une moyenne de salaire de 786 euros bruts, sur le quantum du rappel de salaire au titre de la majoration forfaitaire pour le travail de nuit et les congés payés afférents, sur le montant de l’indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, sur le montant de l’indemnité légale de licenciement, sur le montant de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement abusif, sur le montant des dommages et intérêts pour absence d’organisation de la visite médicale d’embauche ;

-L’a débouté de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

-L’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Et statuant à nouveau, de

-Dire qu’il doit être régularisé au niveau 2 échelon 3 et que les bulletins de paie doivent porter la mention du niveau 2 échelon 3 ;

-Dire qu’il était employé à temps plein ;

-Condamner la société à lui payer au titre d’un temps plein la somme de 51 449,31 euros bruts, outre les indemnités de congés payés afférentes, soit la somme de 5 144,93 euros bruts correspondant à la période non prescrite ;

-Condamner la société à lui payer la somme de 2 245,34 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés au titre des sommes déjà perçues, correspondant à la période non prescrite ;

-Condamner la société à lui payer au titre des heures supplémentaires la somme de 35 227,92 euros bruts, outre la somme de 3 522,79 euros bruts au titre des indemnités de congés payés afférentes, correspondant à la période non prescrite ;

-Condamner la société à lui payer la somme de 729,51 euros bruts au titre de la majoration pour travail de nuit, outre la somme de 72,95 euros au titre des indemnités de congés payés afférentes;

-Condamner la société à lui payer la somme de 19 136,04 euros nets au titre de l’indemnité forfaitaire pour dissimulation d’emploi ;

-Confirmer que les contrats de travail à durée déterminée doivent être requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée ;

Statuant à nouveau sur les quanta :

-Fixer la moyenne de salaire qu’il aurait dû percevoir à 3 189,34 euros bruts par mois ;

-Condamner la société à lui payer la somme de 6 378,68 euros nets au titre de l’indemnité de requalification ;

-Condamner la société à lui payer la somme de 38 272,08 euros nets à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

-Condamner la société à lui payer la somme de 4 465,07 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement ;

-Condamner la société à lui payer la somme de 6 378,68 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis, et la somme de 637,86 euros bruts au titre des indemnités de congés payés afférentes ;

-Condamner la société à lui payer la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale ;

-Condamner la société à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

-Ordonner la remise des documents de fin de contrat et bulletins de paie sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document ;

-Condamner la société à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la condamner aux dépens.

Aux termes de ses conclusions du 9 juin 2018, la société demande à la cour de :

-Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [R] de ses demandes de rappels de salaire au titre des heures effectuées et du niveau 2 échelon 3 pendant le temps non prescrit et d’indemnité de congés payés afférentes, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

-Infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à régler à M. [R] les sommes suivantes :

-786 euros à titre d’indemnité de requalification,

-5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1 572 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 157,20 euros bruts à titre de congés payés sur préavis,

-1 100 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

-228,89 euros bruts à titre de majoration forfaitaire pour travail de nuit et 22,88 euros bruts au titre des congés payés afférents,

-150 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,

-1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Et, statuant à nouveau, débouter M. [R] de toutes ses demandes ;

En tout état de cause, le condamner à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et le condamner aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions du 26 juin 2019, la SELARL Alliance MJ, es qualité de liquidateur de La Cour des Grands demande à la cour de :

-Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [R] de ses demandes de rappel de salaires au titre des heures effectuées et du niveau 2 échelon 3 pendant le temps non prescrit et d’indemnité de congés payés afférentes, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

-Infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société à régler à M. [R] les sommes suivantes :

-786 euros à titre d’indemnité de requalification,

-5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1 572 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 157,20 euros bruts à titre de congés payés sur préavis,

-1 100 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

-228,89 euros bruts à titre de majoration forfaitaire pour travail de nuit et 22,88 euros bruts au titre des congés payés afférents,

-150 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,

-1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Et, statuant à nouveau, de débouter M. [R] de toutes ses demandes ;

En tout état de cause, le condamner à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et le condamner aux dépens.

Aux termes de ses conclusions du 17 décembre 2019, l’UNEDIC-délégation AGS CGEA de [Localité 5] demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a

-Requalifié la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée,

-Analysé la rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-Condamné la société à payer à M. [R], les sommes suivantes :

-786 euros à titre d’indemnité de requalification,

-5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1 572 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 157,20 euros bruts à titre de congés payés sur préavis,

-1 100 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

-228,89 euros bruts à titre de majoration forfaitaire pour travail de nuit et 22,88 euros bruts au titre des congés payés afférents,

-150 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale,

Et, statuant à nouveau, de débouter M. [R] de l’intégralité de ses demandes et subsidiairement, de réduire à une plus juste proportion les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

En tout état de cause, elle demande à la cour de dire que :

-La garantie de l’AGS ne saurait excéder le plafond 6 de l’année 2016,

-L’article 700 du code de procédure civile n’est pas garanti par l’AGS,

-L’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21 et L. 3253-15 du et L. 3253-17 de ce code,

-L’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement et de la mettre hors dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure est intervenue le 25 janvier 2022.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

À titre liminaire, la cour rappelle qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de ” constatations ” ou de ” dire ” qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions dans la mesure où elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques ou qu’elles constituent en réalité des moyens.

Sur la revalorisation au niveau II échelon 3 de la convention collective

La convention collective prévoit en son article 34 un système de classification, comprenant plusieurs niveaux avec chacun plusieurs échelons. Chaque échelon est défini par des compétences, un contenu d’activité, un niveau d’autonomie et un niveau de responsabilité.

La formation peut être acquise par la filière scolaire, l’apprentissage sur le tas, la formation professionnelle, la formation continue, l’expérience.

Les connaissances font obligatoirement référence aux diplômes créés ou agréés par l’éducation nationale et la CNPE/IH.

La référence aux diplômes ne signifie pas l’exigence de la possession des diplômes mais l’exigence de l’acquisition effective et donc contrôlable des connaissances équivalentes.

La convention collective prévoit en annexe qu’un salarié de niveau II doit remplir les conditions suivantes :

-Compétences : Les emplois du niveau II exigent normalement un niveau de formation équivalant au CAP ou BEP. Ce niveau de connaissance peut être acquis soit par voie scolaire, soit par une formation professionnelle interne équivalente, soit par une expérience professionnelle confirmée.

-Contenu de l’activité : Les tâches sont plus variées qu’au niveau I et plus complexes. L’exécution des tâches, mode opératoire, application des produits et matériels se fait par référence à des instructions précises et déjà connues.

-Autonomie : Les emplois du niveau II nécessitent que le salarié puisse faire face aux situations courantes sans assistance hiérarchique permanente immédiate. Initiative au choix limité en ce qui concerne les modes opératoires. Le salarié rend compte de ces initiatives ou de ses choix.

-Responsabilités : Le salarié doit se conformer à des modes opératoires variés concernant entre autres l’usage des produits et des matériels. Responsabilité élargie par le champ d’autonomie attribué au titulaire.

À l’échelon 1 du niveau II, le salarié accomplit des tâches caractérisées par leur variété, de faible complexité, avec mode opératoire oral ou écrit. Son autonomie lui permet de décider dans certains cas de certaines adaptations dans le cadre d’instructions de travail précises indiquant les actions à accomplir, les méthodes à utiliser et les moyens disponibles. Il a la responsabilité des adaptations décidées dans le cadre d’instructions de travail précises.

À l’échelon 2, le salarié accomplit des tâches caractérisées par leur variété et leur complexité, en application de modes opératoires indiqués ou connus. Il peut décider le plus souvent de certaines adaptations dans le cadre d’instructions de travail précises indiquant les actions à accomplir, les méthodes à utiliser et les moyens disponibles. Il a la responsabilité de prendre des initiatives attendues et de les réaliser.

À l’échelon 3, le salarié accomplit les mêmes tâches qu’à l’échelon précédent avec application de modes opératoires connus et complexes. Il doit décider de certaines adaptations dans le cadre d’instructions de travail précises indiquant les actions accomplies, les méthodes à utiliser et les moyens disponibles. Ces responsabilités sont les mêmes qu’à l’échelon 2, mais les responsabilités à l’égard des moyens et du produit sont plus importantes.

A l’appui de sa demande de rappel de salaire, M. [R] soutient que la société n’a pas respecté les minima conventionnels lors de son évolution vers le poste de responsable de la sécurité en octobre 2010 et sollicite la revalorisation de sa classification de l’échelon 2 vers l’échelon 3 niveau II.

Il fait valoir qu’il a poursuivi des études supérieures, équivalentes à bac+3, et qu’il exerçait les fonctions de responsable de la sécurité depuis le départ de M. [X], ancien responsable de la sécurité, étant notamment chargé du recrutement des agents en cas de besoin supplémentaire, de la coordination entre les agents de sécurité, de la transmission des consignes, de la gestion des plannings, …

La SELARL Alliance MJ, es qualité de liquidateur de La Cour des Grands, et la société demandent à la cour de confirmer le jugement qui a débouté l’intéressé de ce chef.

L’UNEDIC fait valoir que le salarié ne démontre pas remplir les conditions permettant sa classification au niveau II échelon 3, car il ne démontre pas être titulaire d’un BEP, ni avoir été investi de fonctions de responsable.

Il ressort des attestations produites par les parties, et en particulier de celles de Mme [I], qui a travaillé dans l’établissement jusqu’à sa liquidation, ou de Mrs [W], salarié de 2011 à 2015, [M], salarié de septembre 2011 à avril 2015 ou [F], [K], [E], [Y], [C], [V], [U], [D], que M. [R] était présenté comme le portier et le chef de la sécurité par les gérants, que ceux-ci lui transmettaient les consignes qu’il leur répercutait, qu’il les affectait sur leur poste, les recrutait en cas de besoin, qu’il était leur principal interlocuteur et leur responsable direct. M. [X], ancien responsable de la sécurité jusqu’en octobre 2010, confirme que M. [R] a été nommé responsable et physionomiste après son départ. (Pièces 5 à 16)

Cependant, le contenu des tâches confiées à M. [R], telles qu’il les décrit et telles qu’elles ressortent des attestations des salariés, ne correspond pas au niveau de responsabilité requis dans l’annexe de la convention collective pour l’échelon 3 du niveau II. Les SMS qu’il communique montrent qu’il recrutait mais aussi qu’il recevait les consignes précises de la part de l’employeur (pièce 17). Ainsi, il demande à ” [G] ” s’il doit ” annuler le gars [qu’il a] pris “, ” à quelle heure on ferme la terrasse “. Il lui demande de lui confirmer les horaires de prise de service de ” [O] “, de [T] et de lui-même “. Ce changement de poste ne devait donc pas s’accompagner d’une nouvelle qualification et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et l’indemnité subséquente

Il résulte de l’article L1242-12 du code du travail que le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Par ailleurs, l’article L 1245-1 du code du travail dispose qu’est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L 1242-1 à L 1242-4, ces articles édictant que le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et que le contrat à durée déterminée ne peut intervenir que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire.

Les entreprises peuvent conclure des contrats à durée déterminée pour pourvoir des postes pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Le recours au contrat à durée déterminée d’usage ne dispense cependant pas l’employeur d’établir un contrat écrit comportant la définition précise de son motif sous peine de requalification en contrat à durée indéterminée.

L’employeur ne peut recourir aux contrats à durée déterminée d’usage que si son activité principale relève de l’un des secteurs d’activité visés par l’article D1242-1 du code du travail et s’il s’agit de pourvoir un emploi temporaire. C’est à l’employeur d’apporter la preuve qu’il est usage dans la profession de recourir à un contrat à durée déterminée pour ce type d’emploi. Pour être valable, le contrat doit être conclu pour une mission précise et rester limité dans le temps.

En l’espèce, M. [R] fait valoir qu’aucun contrat de travail écrit ne lui a été remis, que le poste d’agent de sécurité est un poste pérenne, que le dispositif TESE ne dispense pas l’employeur de lui remettre le volet identification signé, ce qu’il n’a pas fait, et que l’employeur n’a pas respecté son obligation d’enregistrement avant l’embauche.

La SELARL Alliance MJ, es qualité de liquidateur de La Cour des Grands, la société et l’UNEDIC soutiennent, au visa de l’article D1242-1 du code du travail, que la société exerçait dans le domaine de la restauration, secteur d’activité autorisé à ne pas recourir aux contrats de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

La SELARL Alliance MJ et la société font également valoir que l’employeur a respecté ses obligations en matière de TESE.

Pour l’UNEDIC, en raison du recours au dispositif TESE, la société n’avait pas à transmettre le contrat de travail au salarié et aucun manquement de l’employeur ne peut être retenu.

Ces parties ne justifient cependant pas que les autres conditions posées par l’article L 1242-2 du code du travail étaient remplies, à savoir que M. [R] devait exécuter une tâche précise et temporaire. Or l’intéressé a travaillé pour la société du 23 avril 2009 au 19 février 2016 et il occupait un poste pérenne, étant agent de sécurité, puis responsable de la sécurité et portier.

Les contrats à durée déterminée conclus entre M. [R] et la société doivent donc être requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée, ainsi qu’en a jugé le conseil de prud’hommes et M. [R] a droit à une indemnité de requalification, qui ne peut être inférieure à 1 mois de salaire, en application de l’article L1245-2 du code du travail. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a fixé cette indemnité à 786 euros, mais il conviendra de préciser qu’elle sera fixée au passif de la liquidation.

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et sur les heures supplémentaires

Il résulte de l’article L3123-14 du code du travail, dans sa version antérieure à la loi du 8 août 2016 que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui comporte les mentions suivantes:

-La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

-Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

-Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié’

-Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’utilisation d’un dispositif simplifié de déclaration et de paiement des charges sociales comme le titre emploi-service entreprise se substitue à l’ensemble des formalités liées à l’embauche et à l’emploi des salariés et dispense de l’établissement d’un contrat de travail à temps partiel écrit incluant les clauses obligatoires prévues à l’article L. 3123-14.

Toutefois, les dispositions de l’article L 3171-4 du code du travail relatives à la preuve de l’existence du nombre d’heures de travail accomplies restent applicables, à savoir qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l’article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l’espèce, l’employeur produit les contrats TESE pour les années 2009 à 2016, lesquels mentionnent la durée du travail.

M. [R] soutient qu’il travaillait du mercredi au samedi et les veilles de fêtes de 19 heures jusqu’à 6 ou 7 heures et qu’il n’a pas été payé de la totalité des heures de travail effectuées. Il argue également de l’absence des mentions obligatoires sur la répartition des heures de travail dans ses contrats de travail à temps partiel, et d’une période de travail à temps plein au mois de mai 2009.

Il n’apporte aucun élément de preuve permettant de retenir qu’il aurait effectivement travaillé à temps plein sur le mois de mai 2009, alors que le total des heures indiquées sur les contrats TESE est de 107 heures.

Il produit une série d’attestations émanant d’anciens salariés dont il ressort qu’il travaillait du mercredi au samedi et les veilles de fête (pièces 5 à 10, 12, 15), sans précisions sur ses horaires.

Certains des salariés ont complété leurs déclarations dans de nouvelles attestations. Ainsi, M. [W] affirme que M. [R] prenait son service à 19 heures et qu’il le quittait à 7 heures, M. [S], qu’il arrivait à 19 heures et partait entre 6 et 7 heures (pièce 25) ; Mme [I] confirme l’heure d’arrivée et écrit qu’il partait après avoir fermé le portail, soit à une heure variable, pouvant aller jusqu’à 7 heures (pièce 26).

Les termes de ces attestations sont cependant en contradiction avec les pièces produites par la SELARL Alliance MJ, et la société, à savoir les attestations d’autres salariés qui indiquent que M. [R] prenait son service à 23 heures et le quittait entre 2 heures et 5h30 selon les jours (pièces 5, 6, 7) et les feuilles de présence de la société SPB Sécurité privée qui a assuré la sécurité à partir du milieu de l’année 2016, qui montrent des interventions débutant toujours à 23 heures et se terminant généralement à 5 heures, mais parfois plus tôt, à partir de 1 heure, et très rarement à 5h30 (pièce 4).

Mme [I] a rédigé une nouvelle attestation, dans laquelle elle indique que le mercredi et le jeudi, le service de sécurité n’était généralement pas présent car l’établissement fermait tôt, que le vendredi et le samedi, le service de sécurité arrivait vers 22-23 heures, sauf soirée particulière, que les soirées du mercredi ont été supprimées à partir de 2014 et celles du jeudi vers 2015-2016 et que, si M. [R] était bien chargé de fermer le portail, les soirées se terminaient à des heures variables, allant de 2-3 heures à 6-7 heures, par exemple le 31 décembre (pièce 2).

Les intimées font aussi remarquer que dans son courrier du 13 février 2016, M. [R] n’avait formulé aucune demande relative à la régularisation d’heures impayées.

Les attestations sont donc contradictoires ; Mme [I] est même revenue sur ses premiers écrits, et les pièces plus objectives, comme les feuilles de présence de la société SPB Sécurité privée, ne vont pas dans le sens de M. [R].

Il ne peut donc être retenu ni que M. [R] a travaillé sans être rémunéré de la totalité de ses heures, ni que son contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à temps plein. Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur les congés payés

Par application de l’article L. 3141-3 du code du travail, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. La durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables.

Le point de départ de la période prise en compte pour le calcul du droit au congé est fixé au 1er juin de chaque année.

Eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

Lorsque le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l’année prévue par le code du travail ou la convention collective en raison d’absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ou, en cas de rupture, être indemnisés au titre de l’article L. 3141-26 du code du travail.

M. [R] fait valoir qu’il a été mis dans l’impossibilité de prendre ses congés payés pendant 3 ans.

La société et le liquidateur n’apportent aucun élément en réponse, et notamment aucun justificatif sur la prise de congés ou sur leur paiement.

Il sera donc fait droit à la demande de M. [R] pour 2 245,34 euros, le principe étant contesté par les autres parties, mais pas le montant.

Sur la majoration forfaitaire pour travail de nuit

L’article 12.1 de l’avenant n°2 du 5 février 2007 à la convention collective relatif à l’aménagement du temps de travail définit le travail de nuit, en référence de l’article L213-1 alinéa 2 du code du travail, comme ” tout travail entre 22 heures et 7 heures. ”

L’article 12.2 définit le travailleur de nuit comme étant ” celui qui accomplit pendant la période de nuit définie à l’article 12.1 :

-soit au moins deux fois par semaine selon son horaire de travail habituel au moins 3 heures de son travail effectif quotidien ;

-soit au moins 280 heures de travail effectif dans la plage ” horaire de nuit ” pour les établissements permanents sur l’année civile ;

-soit, sur une période d’un trimestre civil, 70 heures pour les établissements saisonniers ou les salariés saisonniers des établissements permanents.”

L’article 12.4 prévoit que ” en application de l’article L213-4 du code du travail, les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit.

Les compensations en repos compensateur seront calculées au trimestre civil de la façon suivante : 1 % de repos par heure de travail effectuée pendant la période définie à l’article 12.1 du présent avenant. Pour les salariés occupés à temps plein et présents 2 jours par an, le repos compensateur sera en tout état de cause forfaitisé à 2 jours par an “‘

M. [R] fait valoir que son employeur n’a pas respecté les dispositions conventionnelles prévoyant un droit à 1% de repos par heure de travail effectuée entre 22h et 7h.

Les intimées n’apportent aucun élément en réponse.

Il est constant que M. [R] travaillait au moins deux fois par semaine durant 3 heures entre 22 heures et 7 heures. En application des textes sus-cités, il aurait donc dû bénéficier de compensations en repos compensateur, à raison de 1% de repos par heure de travail effectuée entre 22 heures et 7 heures, soit 1% de toutes les heures qu’il a effectuées sur la période non prescrite.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef, mais il conviendra de préciser que la somme sera fixée au passif de la liquidation.

Sur la rupture du contrat de travail et l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Il résulte de l’article L1232-6 du code du travail que lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Le licenciement verbal est nécessairement sans cause réelle et sérieuse.

Il est constant que la relation de travail entre la société et M. [R] s’est interrompue le 19 février 2016, lorsque celui-ci s’est présenté sur son lieu de travail, qu’il lui a été signifié verbalement que la société n’aurait plus recours à ses services et qu’elle a même fait appel à la police pour le faire partir.

Il s’agit de toute évidence d’un licenciement verbal, donc sans cause réelle et sérieuse.

En l’absence d’indication sur le nombre de salariés habituellement employés par la société au moment du licenciement, et M. [R] comptant plus de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise au jour de son licenciement, il convient d’appliquer les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, selon lesquelles, en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

La requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les autres stipulations contractuelles, si bien que le salaire mensuel sera calculé en faisant la moyenne des salaires perçus entre septembre 2015 et février 2016.

En considération de sa situation particulière, notamment de son âge (37 ans) et de son ancienneté au moment de la rupture (plus de 6 années) et des circonstances de celle-ci, il y a lieu de fixer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 8 mois de salaire soit 5 960 euros.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

Aux termes de l’article 32 de la convention collective, les salariés comptant entre 2 et 10 ans d’ancienneté dans l’entreprise ont droit à une indemnité de licenciement égale à 1/10 de salaire mensuel brut par année d’ancienneté. Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité est 1/12 de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant le licenciement, ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, 1/3 des 3 derniers mois.

Cependant, l’article R1234-1 du code du travail en vigueur du 20 juillet 2008 au 27 septembre 2017, dispose que l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de 10 ans d’ancienneté.

La moyenne des salaires perçus mensuellement par M. [R] s’élève à 786 euros bruts. En conséquence, le jugement, qui a fixé le montant de l’indemnité de licenciement à 1 100 euros, sera confirmé, mais il conviendra de préciser qu’elle sera fixée au passif de la liquidation.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

En application de l’article 1234-1 du code du travail, ” Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois. ”

Cette indemnité est calculée à partir de la rémunération brute du salarié.

La convention collective dispose en son article 30 qu’en cas de licenciement, le préavis d’un employé de plus de 2 ans d’ancienneté est de 2 mois.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef, mais il conviendra de préciser que la somme sera fixée au passif de la liquidation.

Sur les documents de fin de contrat

Le liquidateur devra remettre à M. [R] les documents de fin de contrat rectifiés, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte.

Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

– de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l’embauche,

– de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli,

– de se soustraire intentionnellement à l’obligation de délivrer un bulletin de paie,

– de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Selon l’article L8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

M. [R] affirme que l’intention frauduleuse est caractérisée par :

-le nombre important d’heures réalisées non mentionnées sur les bulletins de paie, et de façon répétée,

-le nombre important d’heures supplémentaires n’ayant pas donné lieu à majoration sur les bulletins de paie de façon répétées,

-le fait d’avoir mentionné sur les attestations Pôle emploi que les congés payés et indemnités de précarité lui avaient été versées alors que ce n’était pas le cas,

-le défaut de concordance entre les salaires bruts indiqués sur les bulletins de paie et le salaire brut indiqué sur les attestations Pôle emploi qui lui ont été remises en 2016.

La SELARL Alliance MJ et La Cour des Grands répliquent que cette demande est infondée en raison de l’absence de réalisation d’heures supplémentaires.

L’UNEDIC fait valoir que M. [R] ne démontre pas que des heures de travail ne lui ont pas été rémunérées et que la différence entre le nombre d’heures mentionnées sur les bulletins de paie et le nombre d’heures de travail réellement effectuées ne peut suffire à caractériser l’élément intentionnel.

Il n’a pas été retenu que M. [R] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées. Par ailleurs, le fait d’avoir mentionné sur les attestations Pôle emploi que les congés payés et indemnités de précarité avaient été versées alors que ce n’était pas le cas et le défaut de concordance entre les salaires bruts indiqués sur les bulletins de paie et le salaire brut indiqué sur les attestations Pôle emploi remises en 2016 à M. [R] ne peuvent être suffisants pour caractériser l’intention frauduleuse.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l’employeur d’exécuter le contrat de bonne foi.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

M. [R] soutient que l’employeur a commis de nombreux manquements à ses obligations contractuelles. Outre les manquements évoqués ci-dessus, il expose qu’il travaillait en dehors de ses heures de présence à la discothèque, qu’il consacrait notamment du temps à la recherche de personnel en remplacement des salariés absents et qu’il devait se tenir à la disposition permanente de son employeur, le tout sans compensation financière.

La SELARL Alliance MJ et la société répliquent que le salarié ne démontre pas la réalité des manquements reprochés.

M. [R] n’apporte en effet aux débats aucun élément de preuve permettant d’étayer qu’il aurait travaillé en dehors des horaires rémunérés.

Le jugement sera également confirmé de ce chef.

Sur l’absence de visite médicale

L’article R4624-10 du code du travail, en vigueur du 1er mai 2008 au 1er juillet 2012, disposait que ” Le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail. ”

L’article R4626-26, entré en vigueur le 1er janvier 2016, prévoit que ” les agents bénéficient d’un examen médical au moins tous les 24 mois. ”

Il résulte en outre de l’application combinées des articles R4625-27 et R4624-18, entrés en vigueur le 1er janvier 2016, que les travailleurs de nuit bénéficient d’une surveillance médicale renforcée.

Il appartient au salarié de justifier de l’existence d’un préjudice en l’absence de visite médiale périodique.

M. [R] fait valoir que l’employeur n’a organisé aucune visite médicale, alors qu’il était soumis à un contrôle renforcé en raison de son statut de travailleur de nuit.

La société ne justifie d’aucune visite médicale.

Cependant, il appartient au salarié de rapporter la preuve d’un préjudice. A défaut, M. [R] doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts ; le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens de l’instance d’appel seront fixés au passif de la liquidation de la Cour des Grands.

L’équité commande de fixer au passif de la liquidation de la société la somme de 2 500 euros au profit de M. [R] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’instance d’appel. La somme globale de 3 500 euros sera donc fixée à ce titre au passif de la liquidation, pour la première instance et l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Confirme le jugement prononcé par le conseil de prud’hommes de Lyon le 16 octobre 2017 en ce qu’il a :

– Débouté M. [A] [R] de sa demande de reclassement à l’échelon 3 du niveau II de la convention collective, de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, de ses demandes de paiement d’heures supplémentaires, d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour absence de visite médicale ;

– Requalifié les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et fixé le montant de l’indemnité de requalification à 786 euros ;

Infirme le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

Fixe au passif de la liquidation de la société la Cour des Grands la somme de 228,89 euros bruts au titre des majorations pour travail de nuit ;

Fixe au passif de la liquidation de la société la Cour des Grands la somme de 1 100 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

Fixe au passif de la liquidation de la société la Cour des Grands la somme de 1 572 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 157,20 euros pour les congés payés afférents ;

Fixe au passif de la liquidation de la société la Cour des Grands la somme de 786 euros due à M. [A] [R] à titre d’indemnité de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;

Fixe au passif de la liquidation de la société la Cour des Grands la somme de 2 245,34 euros au profit de M. [A] [R] au titre de l’indemnité pour congés payés ;

Fixe au passif de la liquidation de la société la Cour des Grands la somme de 5 960 euros au profit de M. [A] [R] au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Enjoint au liquidateur de la Cour des Grands à remettre à M. [A] [R] les documents de fin de contrat rectifiés ;

Déboute M. [A] [R] de ses plus amples demandes ;

Fixe les dépens de première instance et d’appel au passif de la liquidation de la société la Cour des Grands ;

Fixe au passif de la liquidation de la société la Cour des Grands la somme de 3 500 euros au profit de M. [A] [R] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le GreffierLa Présidente

Gaétan PILLIEPatricia GONZALEZ