COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 13 JANVIER 2023

N° 2023/ 5

RG 19/03603

N° Portalis DBVB-V-B7D-BD4G2

SAS DISTRICOM SALES & MARKETING

C/

[Y] [N]

Copie exécutoire délivrée le 13 Janvier 2023 à :

-Me Sandrine MATHIEU, avocat au barreau de MARSEILLE

– Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Commission de régulation de l’énergie de [Localité 3] en date du 14 Février 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/01477.

APPELANTE

SAS DISTRICOM SALES & MARKETING, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Sandrine MATHIEU, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur [Y] [N], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2023

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

La société Districom Sales and Marketing, spécialisée dans le domaine de l’animation commerciale et mettant à disposition de ses clients des salariés chargés d’effectuer des animations commerciales et de la vente, a régulièrement fait appel à M. [Y] [N] en qualité d’animateur commercial dans le cadre de contrats d’intervention à durée déterminée (CIDD) sur la période du 3 avril 2013 au mois de mars 2015.

Le 11 août 2015 la société constatant que M. [N] avait travaillé plus de 500 heures en CIDD sur les 12 derniers mois au sein de l’entreprise lui proposait un contrat de travail intermittent à durée indéterminée sous réserve d’acceptation dans les 15 jours calendaires. Elle estimait toutefois le 27 août 2015 que le délai n’avait pas été respecté et refusait de donner de suite à sa proposition d’embauche.

M. [Y] [N] saisissait le 2 juin 2017 le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins de voir requalifier sa relation contractuelle avec la société Districom en un contrat à durée indéterminée, en rappel de salaire et paiement d’indemnités.

Par jugement du 14 février 2019, le Conseil de prud’hommes de Marseille en sa formation de départage a statué comme suit :

Requalifie la relation salariale entre [Y] [N] et la SAS Districom Sales and Marketing en un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet à effet au 3 avril 2013 ;

Dit que la rupture du contrat de travail le 14 mars 2015 produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la Districom Sales and Marketing à verser à [Y] [N] les sommes de nature salariale suivantes :

– 19 037,34 euros bruts de rappel de salaires, outre 1.908,73 euros bruts de congés payés y afférents ;

– 1.457,52 euros bruts au titre de l’indemnite compensatrice de préavis, outre 145,75 euros brutsde congés payés y afférents ;

Condamne la SAS Districom Sales and Marketing à verser à [Y] [N] les sornmes de nature indemnitaire suivantes :

– 1.457,52 euros au titre de l’indemnité de requalification ;

– 500 euros à titre de dommages et intérets pour violation du SMIC ;

– 558,71 euros au titre de l’indemnite légale de licenciement;

– 8.000 euros au titre de dommages et intérets pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Déboute [Y] [N] de sa demande portant sur la nullité de son licenciement, de sa demande indemnitaire pour irrégularité de la procédure et de sa demande portant sur le remboursement des allocations de chômage à pôle emploi ;

Condamne la SAS Districom Sales and Marketing à remettre à [Y] [N] un bulletin de salaire récapitulatif ainsi que ses documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation pôle emploi et solde de tout compte) conformes à la présente décision ainsi que tout document justifiant de la régularisation des cotisations à l’organisme de retraite ;

Condamne la SAS Districom Sales and Marketing à verser à [Y] [N] la somne de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la Districom Sales and Marketing aux entiers dépens de la présente procédure ;

Dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire des dispositions du présent jugement, excepté celles qui sont de plein droit exécutoires par application de 1’art1cle R.1454-28 du code du travail, la moyenne des trois demiers de salaire à retenir étant de 1.457,52 euros ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Par acte du 1er mars 2019 le conseil de la SAS Districom Sales and Marketing a interjeté appel de cette décision.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 23 octobre 2019, la société Districom Sales and Marketing demande à la cour de :

« Infirmer le jugement de départage du 14 février 2019 en ce qu’il a :

Requalifié la relation salariale entre M. [N] et la société Districom Sales and Marketing en un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet à effet au 3 avril 2013,

Dit que la rupture du contrat de travail le 14 mars 2015 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamné la société Districom Sales and Marketing à verser à M. [N] les sommes de nature salariale suivantes :

– 19.087,34 euros bruts de rappel de salaires, outre 1.908,73 euros bruts de congés payés y afférents,

– 1.457,52 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 145,75 euros bruts de congés payés y afférents,

Condamné la société Districom Sales and Marketing à verser à M. [N] les sommes de nature indemnitaire suivantes :

– 1.457,52 euros au titre de l’indemnité de requalification,

– 500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du SMIC,

– 558,71 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

– 8.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamné la société Districom Sales and Marketing à remettre à M. [N] un bulletin de salaire récapitulatif ainsi que ses documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle emploi et solde de tout compte) conformes à la présente décision ainsi que tout document justifiant de la régularisation des cotisations à l’organisme de retraite,

Condamné la société Districom Sales and Marketing à verser à M. [N] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné la société Districom Sales and Marketing aux entiers dépens,

Débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires.

En conséquence :

Constater le caractère temporaire de l’emploi occupé par M. [N] au sein de la société Districom Sales and Marketing ,

Constater la régularité et la validité des contrats d’intervention à durée déterminée de M. [N] conclus en application de l’accord de branche du 13 février 2006,

Débouter M. [N] de sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée,

Débouter M. [N] de sa demande de requalification en contrat de travail à Temps Plein,

Débouter M. [N] de l’intégralité de ses demandes,

Condamner M. [N] au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières écritures communiquées par voie électronique du 20 janvier 2020 valant appel incident M. [Y] [N] demande à la cour :

« Dire M. [N] recevable et bien fondé en son appel incident,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié la relation salariale en un contrat à durée indéterminée et à temps complet à effet au 3 avril 2013,

Le Confirmer du chef de la condamnation de la société Districom Sales and Marketing au paiement des sommes suivantes :

– 19.087,34 € à titre de rappel de salaire sur la base d’un temps complet d’avril 2013 à mars 2015

– 1.908,73 € à titre d’incidence congés payés sur rappel précité,

– 1.457,52 € à titre d’indemnité spéciale de requalification des contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

– 1.457,52 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

– 145,75 € à titre d’incidence congés payés,

– 558,71 € à titre d’indemnité de licenciement,

L’infirmer pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Ordonner, avant dire droit, la communication par la société Districom des éléments suivants :

– Contrat commercial conclu entre la société Districom et la société Orange

– Courrier de la société Orange de dénonciation ou de non-renouvellement du contrat commercial

– Registre des entrées et sorties du personnel de la société Districom pour la période de 2012 à 2015

– Liste des salariés qui étaient affectés au client Orange en 2015

Dire que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement irrégulier,

Dire que cette rupture s’analyse à titre principal en un licenciement entaché de nullité, et subsidiairement, en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En Conséquence,

Condamner la société Districom Sales and Marketing au paiement des sommes suivantes :

– 5.000,00 € à titre de dommages intérêts pour violation du SMIC,

– 1.457,52 € à titre d’indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement

– 18.000,00 € à titre de dommages intérêts pour licenciement nul, subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 3.000,00 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile , en sus de la somme allouée à ce titre par le Conseil de prud’hommes,

Ordonner le remboursement par la société Districom Sales and Marketing des indemnités de chômage perçues par M. [N] à compter du mois de juillet 2015 dans la limite de 6 mois, en application de l’article L1235-4 du code du travail,

Confirmer qu’en application des dispositions de l’article 1231-7 du Code civil, les intérêts courront à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes de Marseille le 28 juin 2016 pour les créances salariales, et pour les créances indemnitaires, à compter du jugement de première instance du 14 février 2019.

Ordonner la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du Code Civil.

Condamner la société Districom Sales and Marketing aux entiers dépens,

La débouter de l’intégralité de ses prétentions. »

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures susvisées.

MOTIFS DE LA DECISION

I- Sur les demandes de requalification

A) Sur la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée

Pour solliciter la requalification M. [N] fait valoir qu’il a été embauché au moyen de 61 contrats d’intervention à durée déterminée afin d’exercer un emploi permanent de vendeur démonstrateur s’agissant pour tous les contrats du même emploi et pour le compte du même client Orange dans le cadre d’une activité normale et permanente de l’entreprise sur une période totale de presque deux années en violation des dispositions de l’article L. 1242-1 du code du travail.

Il indique que la société intimée ne peut se prévaloir de l’accord du 13 février 2006 sur l’animation commerciale en l’absence de mention dans les contrats litigieux et compte tenu du motif d’«accroissement horaire d’activité» visé dans les contrats.

Il soutient que la société appelante n’a aucune autre activité que celle de prestations de services, de promotion, de distribution et d’animation, cette activité ne constituant pas un accroissement temporaire d’activité et que les contrats commerciaux établis avec les clients de la société Disricom comportent l’indication précise du nombre d’heures d’animation commerciale devant être organisé pour une année entière.

À titre subsidiaire, si l’accord du 13 février 2006 devait être appliqué aux rapports des parties, il précise que le recours au CIDD ne vaudrait que pour des emplois concrètement temporaires. Il souligne que l’article 2 de l’accord de branche sur l’animation commerciale n’a pas été respecté puisque le salarié a été employé au moyen de CIDD successifs pour un même poste d’animateur commercial et pour une même animation commerciale pour le compte du client Orange, et que l’article 3 prescrivant un délai minimum de 10 jours entre la signature du contrat d’intervention à durée déterminée le début de l’exécution concernée n’a également pas été respecté. Il conteste la variation cyclique de l’activité commerciale.

Le salarié relève que la société lui a proposé un contrat à durée indéterminée intermittent, ce qui matérialise l’exercice d’un emploi permanent en vertu des dispositions de l’article.L. 3123-34 ancien et qu’ayant accepté dans les délais requis ce contrat, le refus de la société de poursuivre la relation contractuelle sous l’égide d’un contrat à durée indéterminée était illégitime et rendu en violation de l’article 12 de l’accord de branche.

La société objecte la spécificité de l’activité de la société et les types de contrat prévus par l’accord du 13 février 2006 et la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999 lui permettant d’avoir recours aux contrats successifs d’intervention à durée déterminée en application des article 2 et 8 de l’accord.

La société fait valoir que l’accroissement temporaire d’activité générée par les demandes ponctuelles et variables des clients ne correspond à aucune affectation permanente, les demandes d’intervention des clients étant circonscrites sur une période bien déterminée et par nature temporaire, l’activité connaissant une variation cyclique au cours de périodes particulières de l’année et ne peut être anticipée ou connue à l’avance.

Elle invoque le fait qu’un contrat de travail à durée déterminée peut être valablement conclu pour un accroissement temporaire de l’activité lorsque dans le cadre de l’activité habituelle de l’employeur, l’entreprise doit faire face à une production supplémentaire saisonnière.

Elle conteste le caractère prétendument durable ou permanent du poste occupé s’agissant d’actions ponctuelles soumises à la volonté du client Orange et à la disponibilité des grandes surfaces ou des points de vente et indique que le salarié travaillait de manière interrompue, les CIDD mentionnant des jours d’intervention.

Elle rappelle qu’en application de l’article 12 de l’accord de branche du 13 février 2006, un contrat à durée indéterminée intermittent doit être proposé en fonction du nombre d’heures travaillées pendant les 12 derniers mois, que M. [N] a bien été destinataire des contrats de travail à durée déterminée et que la prétendue violation de la convention 158 de l’OIT et de la directive 1999/70CE du 28 juin 1999 n’est pas fondée au regard de l’accord du 13 février 2006 négocié entre les partenaires sociaux et crée spécifiquement pour le secteur d’activité de l’animation commerciale.

En vertu des dispsitions de l’article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée quel que soit son motif que ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité nornale et permanente de l’entreprise.

L’article L. 1242-2 du même code applicable au litige dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l’article L.l242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas qu’il énumère, dont l’accroissement temporaire d’activite et les secteurs d’activités où il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminee en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Il est de principe que l’accroissement temporaire d’activité constitue un accroissement temporaire accidentel ou cyclique de la charge de travail habituelle de l’entreprise, qui ne peut être absorbé avec ses effectifs habituels. Cet accroissement, s’il n’est pas forcément exceptionnel ne doit pas être habituel et doit être limité dans le temps. Cet accroissement temporaire d’activité peut résulter d’accroissements ponctuels inhérents à l’organisation de l’activité de l’entreprise mais également de surcharge normale dans le cadre de son activité permanente.

Si le recours au contrat de travail à durée déterminée d’usage est en conséquence possible dans les domaines visés par l’article L.1242-2-3º, le renouvellement ou la succession de ces contrats de travail à durée déterminée sont soumis au caractère temporaire de l’emploi. Cela implique pour le juge de rechercher si pour l’emploi considéré est non seulement d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée mais encore de vérifier si le recours à un ou plusieurs contrats à durée déterminée est justifié par l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Il est constant que le secteur d’activité de la société Districom est celui de 1’animation commerciale et que M. [N] a été engagé aux termes de 61 contrats d’intervention à durée déterminée à temps partiel conclus dans le cadre ‘d’un surcroît temporaire d’activité’ correspondant à « la demande d’intervention exceptionnelle du client » en qualité de vendeur en magasin, qualification agent de promotion, pour plusieurs jours par mois du mois d’avril 2013 au mois de mars 2015 et pour un même client Orange.

Les contrats produits par le salarié mentionnent en préambule : « DISTRICOM a pour objet d’organiser et de réaliser sur le terrain des actions d’animations, de promotion commerciale, de force de vente et d’enquêtes au profit des produits ou services de ses clients et, plus généralement, d’offrir tous tes services relevant des techniques dites de marketing-terrain. Dans ce cadre DISTRICOM emploie des intervenants terrain chargés d’effectuer ces prestations sur tous les lieux dans lesquels elles doivent se dérouler. DISTRICOM ne peut connaître à l’avance des dates, lieux et modalités des actions. En raison des caractéristiques propres aux actions de marketing terrain (cf. § ci-dessus), aux usages professionnels en vigueur et de l’organisation personnelle de son activité professionnelle, il est explicitement accepté, de part et d’autre, que le salarié désire ne pas consacrer l’exclusivité de son temps de travail à DISTRICOM, et entend bénéficier du droit de pouvoir refuser certaines actions qui lui seraient demandées par DISTRICOM».

Il est précisé, à la rubrique « lois sociales, convention collective » que « pour toutes les dispositions non prévues par le présent contrat, les parties déclarent se référer à la convention collective nationale des prestataires de service dans le domaine du secteur tertiaire ».

L’emploi du salarié relève donc bien de la convention collective nationale des prestataires de service dans le domaine du secteur tertiaire et il est justifié par la société que les partenaires sociaux de la branche professionnelle des prestataires de service du secteur tertiaire ont négocié un accord collectif le 13 février 2006 relatif à l’animation commerciale.

L’accord du 13 février 2006 rappelle en préambule que ‘que les dispositions de l’accord ne sont applicables qu’aux salariés ayant été spécifiquement engagés aux fins d’exercer leur prestation de travail dans le cadre d’animations ou de promotions commerciales, que la prestation d’animation ou de promotion commerciale consiste essentiellement dans des actions de présence publicitaire, distribution d’échantillons et/ou de promotion des ventes en grands magasins, GMS ou dans les lieux ou espaces publics d’un produit ou service ou d’un groupe de produits ou services précisément déterminé autour d’actions limitées dans le temps et l’espace, obligeant les organisateurs, afin de répondre au besoin du client dans le respect des droits des salariés, à un aménagement et une organisation du travail dans les limites et les garanties fixées par la loi’.

Cet accord permet en conséquence de recourir aux contrats de travail à durée déterminée de manière habituelle en raison de la nature de l’activité, l’accord précisant dans son article 1 que « le contrat d’intervention à durée déterminée d’animation commerciale est un contrat de travail à durée déterminée conclu spécifiquement pour pourvoir l’emploi par nature temporaire d’un animateur commercial, en application des dispositions de l’article L. 122-1-1 (3°) du code du travail. Ce contrat d’intervention à durée déterminée d’animation commerciale est soumis aux conditions exposées dans le présent texte, établi dans le cadre des lois et des règlements en vigueur, et notamment les articles L. 122-1-1 et D. 121-2 du code du travail ».

Ainsi, si l’usage constant des contrats de travail à durée déterminée dans le secteur d’activité de l’animation commerciale est établi, la société sur laquelle repose la charge de la preuve doit justifier du respect des dispositions prises par l’accord du 13 février 2006 mais encore du caractère par nature temporaire de l’emploi occupé par le salarié.

Il s’avère que le salarié a occupé tout au long de la relation contractuelle un même emploi d’animateur au sein d’un même secteur d’activité et sans être contredit, avoir toujours réalisé les mêmes activités consistant en une animation commerciale et de vente effectuée en magasins pour la société Orange.

La cour constate que les dispositions de l’article 3 de l’accord de branche qui prévoient que la conclusion du contrat d’intervention à durée déterminée d’animation commerciale doit être proposée à l’animateur au plus tard dans un délai de 10 jours calendaires avant le début de l’exécution de l’animation commerciale n’ont pas été respectées . De même que les dispositions de l’article 8 de l’accord de branche concernant la succession de contrats à durée déterminée d’animation commerciale avec le même animateur qui prévoient un délai de carence d’un tiers de la durée des contrats successifs si la durée totale des contrats successifs sans délai dépasse 4 mois consécutifs.

Ainsi les contrats litigieux se sont succédés sans respecter le délai de 10 jours calendaires et aucun délai de carence n’a été instauré pour les contrats successifs des mois de janvier 2014 à avril 2014 avec les contrats du mois de mai 2014 et pour les contrats successifs des mois de mai 2014 à août 2014 avec les contrats du mois de septembre 2014, l’emploi ayant été de fait continu.

La société ne démontre pas par ailleurs le surcroît temporaire d’activité allégué de la société Orange résultant de ‘demandes ponctuelles dans le cadre de foires ou d’événements divers de grandes surfacent’ pouvant justifier le recrutement du salarié sur les périodes visées et d’autre part ne justifie pas d’un renouvellement ‘non prévisible’ de l’animation commerciale conformément aux dispositions de l’article 2 de l’accord de branche.

En outre et en l’absence d’éléments précis et concrets, la société, qui ne conteste pas avoir d’autres clients que la société Orange, ne démontre aucunement les variations cycliques et donc temporaires de sa propre activité qui l’auraient autorisé à recourir durant ces périodes au contrat de travail à durée déterminée, le tableau produit par M. [N] relatif aux heures accomplies contredisant à cet égard les arguments de l’appelante.

Il s’ensuit que M. [N] a travaillé en tant qu’animateur commercial pour la vente de téléphonie au profit d’Orange et que ses contrats ont été régulièrement renouvelées de manière continue pendant une période de deux années pour un emploi qui ne peut être considéré comme temporaire en l’absence de raison objective.

La société a donc pourvu durablement un emploi lié à son activité normale et permanente consistant à mettre à la disposition de clients, des animateurs commerciaux chargés d’assurer la promotion, l’animation et la distribution des produits des clients.

La cour relève au surplus que l’ensemble des contrats de travail d’intervention à durée déterminée n’ont pas été datés et signés par le salarié.

L’article L. 1242-12 du code du travail exige en effet que le contrat de travail à durée déterminée soit établi par écrit. Il résulte de ce texte que la signature d’un contrat de travail à durée déterminée a le caractère d’une prescription d’ordre public dont l’omission entraîne à la demande du salarié la requalification en contrat à durée indéterminée. Il n’en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail dans une intention frauduleuse. L’article 2 alinéa 1 de l’avenant du 13 février 2006 renvoie également à cet article.

Le salarié a produit l’ensemble des exemplaires non signés et non datés qui lui ont été remis par la société et cette dernière détentrice de l’ensemble des contrats n’a pour sa part versé que certains exemplaires signés et datés par le salarié pour la période allant du mois d’août 2013 au mois d’avril 2014 sans établir que le salarié avait délibérément refusé de signer de mauvaise foi les contrats de travail au delà de cette période.

Le fait pour le salarié d’avoir reçu les contrats de travail à durée déterminée paraphés par l’employeur et d’avoir respecté les conditions d’exécution de son travail tel que fixées par lesdits contrats ne permettant pas de faire obstacle à la requalification sollicitée contrairement à ce qui est soutenu par la société appelante.

Enfin , les pièces produites attestent que l’accord donné par le salarié pour la signature d’un contrat à durée indéterminée intermittent reçu par la société le 26 août 2015 a été réalisé dans le délai de 15 jours imparti tenant la réception du courrier par ce dernier le 12 août 2015 et l’application des dispositions de l’article 641 du code de procédure civile prévoyant que le premier jour de la notification ne compte pas et se termine le dernier jour à 24 heures.

Dès lors, la proposition de la société devait déboucher sur un contrat de travail intermittent prenant effet au plus tard dans le mois suivant la fin du délai de 2 mois susvisé conformément à l’article 12 de l’accord, ce qui n’a pas été le cas.

En conséquence, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié les contrats d’intervention à durée déterminée successifs conclus entre le salarié et la société en un contrat de travail à durée indéterminée à effet au 3 avril 2013, sans qu’il soit nécessaire d’analyser les moyens tirés de la violation de la convention 158 de l’OIT et de la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999.

B) Sur la requalification en contrat à temps complet

M. [N] indique qu’il a été amené à travailler du fait des contrats successifs suivant un volume variable et un calendrier hebdomadaire fluctuant et avec 14 types différents de répartition du temps de travail selon les jours de la semaine, portant la durée du travail au niveau de la durée légale du travail, ce qui lui a imposé de se tenir en permanence à la disposition de la société appelante sans être en mesure de compléter cet emploi par un autre emploi.

Le salarié précise qu’il n’avait pas d’autre choix que de travailler au gré des sollicitations de la société ce qui correspond au travail « à la demande » prohibé par l’ensemble des règles édictées par le code du travail, et que la circonstance qu’il ait eu un ou plusieurs employeurs est sans effet sur le bien-fondé de sa demande de requalification.

La société oppose que le salarié n’était pas contraint d’accepter les contrats d’intervention à durée déterminée qui lui était proposé et qu’il connaissait parfaitement ses conditions d’intervention, qu’il avait une activité plus faible certains mois et pouvait travailler pour d’autres sociétés.

Le salarié est fondé à invoquer la présomption de l’existence d’un contrat de travail à temps plein lorsque son contrat de travail ne mentionne pas la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois comme l’exige l’article L.3123-14 du code du travail pour tout contrat de travail à temps partiel.

Il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve de la durée hebdomadaire ou mensuelle convenue et de ce que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, la société ne produit aucun élément démontrant que le salarié connaissait le rythme auquel il devait travailler et la durée exacte convenue et que ce dernier n’était pas dans l’obligation de se tenir en permanence à sa disposition.

En effet, la société ne verse pas les ordres d’intervention, ni aucun planning détaillé, ni les modalités de remises des jours et heures de travail dans les délais fixés par l’accord de branche dont elle revendique l’application, lui permettant de prévoir son rythme de travail.

Il résulte au contraire des pièces versées et notamment des contrats de travail que seuls les jours d’intervention étaient mentionnés sans aucune précision sur le nombre d’heures travaillées, sans que soit fixée précisément la répartition de la durée du travail entre les semaines du mois et sans indiquer le délai d’information du salarié quant à son planning de travail alors même qu’il est précisé dans les contrat de travail d’intervention à durée déterminée que « le salarié interviendra exclusivement suivant les directives de DISTRICOM qui lui transmettra les consignes nécessaires à la réalisation des actions auxquelles il aura été affecté (lieux, dates, horaires)».

Il est constaté au vu des contrats de travail et des bulletins de salaire, sans que l’employeur ne le conteste, que la durée du temps de travail par mois était irrégulière, la durée du temps de travail ayant atteint 158 heures en mars 2014, 149,5 heures en avril, juin 2014 et août 2014, que les jours travaillés n’étaient pas fixés selon un calendrier stable et qu’il pouvait n’y avoir aucun jour d’interruption entre les contrats.

De sorte que le salarié, en dehors de tout délai de prévenance, a travaillé en fonction d’horaires extrêmement variables au vu des bulletins de salaires et avec une répartition irrégulière du temps de travail et selon les différents jours de la semaine ne lui permettant pas de prévoir à l’avance son rythme de travail de sorte que la durée du temps de travail n’était pas établie.

La cour relève enfin que la preuve de la durée exacte de travail ne peut résulter de l’affirmation selon laquelle le salarié ne se serait pas plaint, qu’il pouvait refuser des missions et qu’il aurait disposé à la même période d’un autre emploi.

Faute pour l’employeur de démontrer la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, il convient de constater que M. [N] ne pouvait connaître à l’avance les jours de travail et les horaires sur la semaine ou sur le mois et s’est donc trouvé à la disposition constante de son employeur.

La cour confirme dès lors le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le contrat de travail du salarié doit être requalifié en contrat à temps complet.

C) Sur les demandes salariales et indemnitaires

a) Sur l’indemnité de requalification

En vertu des dispositions de l’article 1245-2 du code du travail, l’indemnité de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est calculée selon la dernière moyenne de salaire mensuel.

Le montant de 1.457,52 euros retenu par le premier juge qui correspond à un mois de salaire à temps complet, suite à la requalification de la relation contractuelle doit être confirmé.

b) Sur le rappel de salaire

M. [N] est fondé à solliciter le rappel de salaire sur la base d’un temps complet du mois d’avril 2013 au mois de mars 2015 soit la somme de 19’087,34 € ainsi que la somme de 1.908,73€ au titre des congés payés.

Le jugement entrepris doit être confirmé sur ce point.

c) Sur les dommages-intérêts pour violation du SMIC

La société soutient que le SMIC a été respecté et que le salarié ne produit aucune pièce à l’appui du prétendu préjudice.

Il résulte des dispositions de l’article 1353 du code civil que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Il incombe à l’employeur de démontrer, notamment par la production de pièces que le salaire dû afférent au travail effectué a été payé.

En l’espèce, s’agissant de la rémunération, il ressort des bulletins de salaires produits par le salarié que ce dernier a régulièrement perçu une rémunération horaire inférieure à 9.53 € en 2014 et 9,61€ en 2015, la rémunération totale étant conforme au SMIC horaire brut lorsque la rémunération au titre des « temps annexes »y est ajoutée en violation toutefois des dispositions de l’article 4 de l’accord de branche du 13 février 2006 qui prévoient que « ces temps annexes sont présumés représenter, par animation et quel que soit le nombre de jours pour une même animation, un minimum de 30 minutes consacrées à la formation, à la préparation et à la restitution de l’information. » et « ce temps de formation prévu au contrat de travail est rémunéré au taux horaire normal du salarié et tout dépassement devra faire l’objet d’une rémunération supplémentaire. »

En conséquence, l’employeur ne démontre pas le versement d’une rémunération conforme au SMIC horaire brut et ce manquement a entrainé un préjudice en lien direct avec le pouvoir d’achat du salarié.

La cour relève qu’il a été retenu une somme de 1.000 euros dans la motivation de la décision, montant non repris dans le dispositif qui ne mentionne que la somme de 500 €, de sorte que le jugement entrepris doit être infirmé , et la société condamnée à régler de ce chef au salarié la somme de 1 000 €.

II- Sur les demandes liées à la rupture de la relation contractuelle

A- Sur la nullité du licenciement

Le salarié estime que le véritable motif de la cessation de fourniture de travail réside dans la perte des clients Orange et Sony mobile non contestée par la société et que la perte de son emploi est économique. Il sollicite de voir prononcer la nullité du licenciement dès lors qu’il n’a pas pu bénéficier des dispositions impératives du plan de sauvegarde de l’emploi, plus de 10 salariés de la société ayant perdu leur emploi sur une période de 30 jours, à défaut pour l’appelante de produire les pièces réclamées valant sommation officielle concernant le client Orange.

Il produit à l’appui de son argumentation :

– les conclusions de la société Districom SAM contre un salarié mentionnant en page 4 « qu’en 2015 la société perdait son plus gros client à savoir Orange sur le secteur géographique au sein duquel exerçait le salarié » (pièce 23)

– la lettre de licenciement pour motif économique notifiée par la société Districom SAM adressée à Mme [Z] le 5 février 2015 indiquant que le client Sony Mobile représentant 10 % de l’activité de la société Districom SAM a résilié le contrat (pièce 24)

– la lettre de licenciement pour motif économique notifiée par la société Districom SAM adressée à M. [J] indiquant que le client Sony Mobile représentant 10 % de l’activité de la société Districom SAM a résilié le contrat (pièce 25).

Pour sa part, la société rétorque que conformément à l’accord du 13 février 2006 le terme des contrats de travail d’intervention à durée déterminée ne peut valablement être considéré comme une rupture abusive et que le salarié n’établit aucun lien entre les difficultés économiques et la rupture de son contrat de travail.

Les dispositions de l’articleL.1233-61 du code de travail prévoient que l’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi est obligatoire lorsqu’une entreprise d’au moins 50 salariés envisage d’effectuer un licenciement pour motif économiqued’au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours.

En l’espèce, si les pièces produites par la société laissent présumer la perte du client Orange et de Sony mobile au cours l’année 2015, ces seuls élements ne sont pas suffisamment probants pour établir la réalité d’autres licenciements qui seraient intervenus pour motif économique dans les conditions requises aux articles susvisés du code du travail.

En conséquence, les demandes de nullité du licenciement et de l’indemnité en découlant ainsi que la demande aux fins de production de pièces doivent être rejetées.

Le jugement entrepris doit être confirmé de ces chefs.

B- Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse

Tenant compte de la requalification des CIDD en un contrat à durée indéterminée à compter du 3 avril 2013, il convient de dire que la rupture de la relation de travail, intervenue à l’initiative de la société le 14 mars 2015, doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les indemnités de rupture

Concernant l’indemnité de préavis, la société estime que le juge départiteur s’est fondé sur un salaire mensuel erroné en retenant la somme de 1.457,52 € au lieu de la somme de 846,21 € correspondant au salaire mensuel au terme des relations de travail.

Toutefois la relation contractuelle a été requalifiée en contrat à temps complet, de sorte que la somme de 1.457,52 € correspondant à un mois de salaire mensuel telle que sollicitée, doit être retenue au titre de l’indemnité de préavis.

Concernant l’indemnité légale de licenciement, cette dernière est calculée en tenant compte du mois de préavis, de sorte que la somme fixée par le jugement dont le salarié demande confirmation, doit être approuvée.

Sur les dommages et intérêts au titre du licenciement

La société s’oppose à la demande d’indemnité de 18.000 euros, comme au montant retenu par le juge départiteur qu’il estime excessif, le salarié ayant moins de 2 années d’ancienneté et ne justifiant pas d’un préjudice.

Le salarié rappelle que sa demande s’inscrit en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 22 septembre 2022 en raison de la saisine du conseil des prud’hommes en juillet 2016 qui ouvre droit à une indemnité de 6 mois de salaire.

Cependant, seules les dispositions de l’article L.1235-5 du code du travail sont applicables.

En effet, c’est à la date d’envoi de la lettre de licenciement, en l’espèce, à la date de la rupture des relations contractuelles du 14 mars 2015, telle que retenue par le premier juge et non remise en cause par l’appelant aux termes de son dispositif qu’il convient d’examiner l’ancienneté dans l’entreprise.

En conséquence, à cette date, le salarié avait un an et 11 mois d’ancienneté de sorte que comme l’a relevé justement le premier juge, est en droit de prétendre à une indemnité fixée en fonction du préjudice subi.

C’est par une juste appréciation de la situation du salarié, de sa situation particulière notamment de son âge et de sa capacité à retrouver un emploi que le premier juge a estimé à la somme de 8 000 € les dommages-intérêts à ce titre.

La décision déférée doit être confirmée sur ce point.

Sur l’indemnité pour irrégularité de procédure

Le salarié fait valoir qu’aucun entretien préalable n’a été organisé par la société en violation des dispositions de l’articleL.1232-2 du code du travail.

Le salarié peut prétendre en cas d’inobservation de la procédure à une indemnisation souverainement appréciée par le juge, cette indemnisation se cumulant, le cas échéant, avec l’indemnisation de l’absence de cause réelle et sérieuse.

Faute de justifier d’un préjudice, la demande à ce titre doit être rejetée et la décision entreprise confirmée de ce chef .

Sur les indemnités chômages

La sanction des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail ne s’appliquant pas au licenciement d’un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise avant les dispositions intervenues par la loi 2016 – 1088 du 8 août 2016, c’est à bon droit que le premier juge a rejeté la demande, de sorte que la décision déférée doit être également confirmée sur ce point.

III- Sur les autres demandes

Sur les frais et dépens

La société qui succombe doit s’acquitter des dépens, être déboutée de sa demande faite en application de l’article 700 du code de procédure civile, et à ce titre, condamnée à payer à M. [N] la somme de 2 000€.

Sur les intérêts

Les créances salariales telles que fixées par le jugement porteront intérêts au taux légal à compter du 28 juin 2016 et les créances indemnitaires à compter de la décision déférée, sauf pour la somme accordée devant la cour en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour ordonne la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil s’il y a lieu.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré SAUF s’agissant du montant de l’indemnité fixée en violation du SMIC;

Statuant à nouveau de ce chef et Y ajoutant,

Condamne la société Districom Sales and Marketing à verser à M. [Y] [N] la somme de 1.000 euros à titre dommages et intérêts pour violation du SMIC,

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 28 juin 2016 et les créances indemnitaires à compter de la décision déférée;

Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition qu’ils soient dus pour une année entière;

Condamne la société Districom Sales and Marketing à payer à M. [N] la somme de 2 000 euros en cause d’appel, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Condamne la société Districom Sales and Marketing aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT