COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 11 MAI 2023

N° 2023/156

GM

Rôle N°20/04311

N° Portalis DBVB-V-B7E-BFZBJ

[O] [K]

C/

S.A.S.U. CONSTELLATION HOTEL MARTINEZ

Copie exécutoire délivrée

le : 11/05/2023

à :

– Me Rosanna LENDOM, avocat au barreau de GRASSE

– Me Agnès BALLEREAU- BOYER, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES en date du 27 Février 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F18/00023.

APPELANTE

Madame [O] [K], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Rosanna LENDOM, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

S.A.S.U. CONSTELLATION HÔTEL MARTINEZ, exploitant sous l’enseigne HÔTEL MARTINEZ, dont le siège social est [Adresse 3], sise [Adresse 2]

représentée par Me Agnès BALLEREAU-BOYER, avocat au barreau de GRASSE substituée par Me Coralie GARCIA, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [O] [K] a été engagée par la société Constellation Hôtel Martinez dans le cadre de plusieurs contrat s de travail à durée déterminée successifs entre mai 2007 et juin 2015 d’abord comme chef cuisinier puis en qualité de chef de partie.

Le dernier contrat de travail à durée déterminée a pris fin le 21 septembre 2016.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.

La société emploie habituellement 11 salariés et plus.

Par requête enregistrée le 31 janvier 2018, Mme [O] [K] a a saisi le conseil de prud’hommes de Cannes pour demander la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, ainsi que le paiement de diverses sommes tant au titre de l’exécution que de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 27 février 2020, le conseil de prud’hommes de Cannes a :

-dit que Mme [O] [K] est irrecevable a agir s’agissant de la demande de requalification de contrat de travail à durée déterminée d’extra en contrat de travail à durée indéterminée antérieurs au 31 janvier 2016,

-dit que le recours aux contrat de travail à durée déterminée d’extra est régulier et légitime,

-dit que les demandes formulées par Mme [O] [K] sont non fondée,

-débouté Mme [O] [K] de 1’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

-condamné Mme [O] [K] aux entiers dépens.

Le 26 mars 2020, Mme [O] [K] a interjeté appel dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

Son appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués en ce qu’il a jugé que :

-la salariée est irrecevable à agir s’agissant de la demande de requalification contrat de travail à durée déterminée d’extra en contrat de travail à durée indéterminée antérieurs au 31 janvier 2016,

– le recours au contrat de travail à durée déterminée d’extra est régulier en la forme,

– les demandes formulées par Mme [O] [K] sont non fondées,

– débouté la salariée de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

-condamné la salariée aux entiers dépens,

et statuant à nouveau, Mme [O] [K] sollicite :

– la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée,

– la condamnation de l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

2272 euros à titre d’indemnités de préavis

2044,80 euros à titre d’indemnité de licenciement

1136 euros à titre d’indemnité de requalification

13632 euros à titre de dommages et intérêts

1136 euros pour non respect de la procédure de licenciement

3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civileainsi que les entiers dépens de première instance et d’appel.

Par ordonnance d’incident du 19 novembre 2020, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevable la demande de Mme [O] [K] de requalification des contrat de travail à durée déterminée conclus antérieurement au 31 janvier 2016.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 17 novembre 2022.

PRETENTIONS ET MOYENS

Par conclusions notifiées par voie électronique le 26 octobre 2020 , Mme [O] [K] demande à la cour de :

-infirmer le jugement rendu dont appel,

statuant à nouveau,

-constater que la fin de non-recevoir formulée par l’employeur est infondée,

-dire que Mme [O] [K] est recevable à agir sur l’intégralité des contrat de travail à durée déterminée constituant sa relation contractuelle avec l’employeur,

-constater que les contrat de travail à durée déterminée successifs conclus entre Mme [O] [K] et la société Constellation Hôtel Martinez entre 2007 et 2016 doivent être requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée,

en conséquence,

-condamner l’employeur à verser à la salariée :

1136 euros au titre de l’indemnité de requalification

1136 euros à titre dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement

13 632 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse

2 044,80 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

2 272 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au préavis

2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’absence de prescription de son action en requalification de ses contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, la salariée fait valoir que le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrat s à durée déterminée, le terme du dernier contrat .

Elle ajoute que :

-elle justifie par ses diverses fiches de paies notamment, avoir été employée en tant que salariée sous contrat à durée déterminée sur une durée totale de près de 10 ans,

-cela ressort également de l’attestation établie par l’employeur le 2 février 2016, précisant que

Madame [K] a été employée « ponctuellement » du 15 mai 2007 au 3 juin 2015 en qualité de cuisinier, puis à compter du 4 juin 2015 en qualité de chef de partie,

-le 31 janvier 2018, moins de deux ans après la rupture de son dernier contrat de travail, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes en contestations de sa relation de travail et a sollicité entre autres la requalification de ses multiples contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée.

Elle conclut que sa demande de requalification n’est pas prescrite et qu’elle est bien fondée à solliciter la requalification de l’intégralité de ses contrat s à durée déterminée en contrat à durée indéterminés y compris les contrat s de travail à durée déterminée conclus avant le 31 janvier 2016. La prescription ne pouvant courir qu’à partir de la rupture du dernier contrat et la relation de travail s’appréciera dans sa globalité par les juges du fonds.

Sur le bien-fondé de sa demande de requalification de ses contrat s de travail à durée déterminée en un Contrat de travail à durée indéterminée, Mme [O] [K] expose d’abord qu’elle justifie avoir été employée en tant que salariée sous contrat à durée déterminée sur une durée totale de près de 10 ans.

Elle cite l’article 14 de la convention collective du 30 avril 1997 , qui mentionne : « ‘Un extra qui se verrait confier par le même établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil pourra demander la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée. »

Elle ajoute qu’ il est constant en jurisprudence que le contrat de travail à durée déterminée doit obligatoirement être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif. À défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée selon les dispositions de l’article L.1242-12, al. 1er du code du travail.

Le recours au contrat de travail à durée déterminée d’usage ne dispense pas l’employeur d’établir un contrat écrit comportant la définition précise de son motif. Or certaines des missions de Madame [K] n’ont pas fait l’objet d’un écrit.

Notamment, il n’est mentionné nulle part le motif du recours au contrat de travail à durée déterminée, qui devrait être justifié par une éventuelle absence d’un autre salarié, ou d’un accroissement temporaire de l’activité de’entreprise.

Un grand nombre des contrats extras versés par l’employeur ne comportent pas de signature ou présentent des signatures différentes, même sur des jours consécutifs.En outre, l’indication des fonctions exercées par le salarié ou des tâches pour lesquelles il a été engagé n’est pas suffisante

Par conclusions notifiées par voie électronique le 24 septembre 2020 , la société Constellation Hôtel Martinez demande à la cour de :

-confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

en conséquence :

-déclarer que la salariée est irrecevabte a agir s’agissant de la demande de requalification de ses contrats de travail à durée déterminée d’extra en contrat de travail à durée indéterminée antérieurs au 31 janvier 2016,

-constater que le recours aux contrats de travail a durée déterminée d’extra est régulier et légitime,

-déclarer que les demandes formulées par la salariée sont non fondées dans leur principe et injustifiées dans leur montant,

-débouter la salariée de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

en toutes hypothèses :

-condamner la salariée au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour s’opposer à la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, l’employeur soulève d’abord l’irrecevabilité de cette demande, qui serait prescrite.

Il précise que le délai de la prescription est de deux années et que le point de départ du délai de la prescription est le jour de la conclusion du contrat querellé.

En l’espèce, la salariée invoquant le fait que les contrats de travail à durée déterminée ne seraient pas conformes à la législation, ce dont elle avait connaissance dés le début de chaque vacation, le point de départ de la prescription se trouve être le premier jour d’exécution de chaque contrat de travail à durée déterminée.

Comme elle a saisi le conseil le 31 janvier 2018, seuls les contrats d’extra conclus à compter du 31 janvier 2016 peuvent être examinés.

Sur la période antérieure au 31 janvier 2016, la salariée est irrecevable à agir.

Sur le fond et sur la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée conclus entre le 31 janvier 2016 et le 2 février 2016, l’employeur avance que |’emploi occupé était bien par nature temporaire. Le secteur de l’hôtellerie et de la restauration fait bien partie des secteurs définis par décret pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée.

Pour étayer son affirmation selon laquelle l’emploi occupé par la salarié était bien par nature temporaire, l’employeur énonce encore que la salariée n’est pas intervenue au sein du même service (cuisine banquet, cuisine relais et cuisine plage) et n’a pas occupé le même poste (cuisinier puis chef de partie) .

Le recours à la salariée s’effectuait à la journée seulement et de manière très irrégulière selon les mois concernés.Madame [K] ne travaillait ainsi pas régulièrement ni durablement pour l’hôtel.

L’employeur prétend ensuite qu’il n’a pas violé les dispositions de l’article 14 de la convention collective selon lesquelles un extra qui se verrait confier par le même établissement des missions pendant plus de 60jours dans un trimestre civil pourra demander la requalification de son contrat en contrat à-durée indéterminée.

Il estime en effet que sur la période de travail pour laquelle la salariée est seule recevable a agir, soit du 1°’ février 2016 au 21 septembre 2016, elle n’a jamais dépassé le seuil conventionnel des 60 vacations par trimestre civil.

Par ailleurs, la salariée soutient avoir dépassé le seuil des 60 vacations sur les périodes suivantes :

– Du 20/04/2013 au 22/07/2013 : 63 vacations

– Du 21/04/2015 au 20/07/2015 : 62 vacations.

Or, le décompte de l’appelante est erroné en ce qu’il ne se situe pas sur le trimestre civil. Cette notion de trimestre civil doit nécessairement s’entendre : du 1er janvier au 31 mars, du 1°’ avril au30 juin, du 1°’juillet au 30 septembre et du 1°’ octobre au 31 décembre.

Pour contrer l’argumentation de la salariée selon laquelle les contrat s seraient entachés par diverses anomalies, notamment l’absence de motif de recours, l’absence de mention de la période d’essai, l’absence de mention de l’employé remplacé, l’employeur fait valoir que la cour de cassation a considéré que :

– l’absence ou le caractère erroné, dans le contrat de travail a durée déterminée d’usage, de la

destination du poste de travail n’entraîne pas la requalification en contrat a durée indéterminée,

– le défaut de la date de la conclusion d’un contrat de travail à durée déterminée n’emporte pas requalification en contrat de travail à durée indéterminée dans la mesure où la date de conclusion n’est pas une mention obligatoire imposée par la loi et précisément par l’article L.1242-12 du code du travail .

L’employeur estime qu’en tout état de cause l’article L. 1242-2 du code du travail dispose qu’un contrat de travail à durée déterminée peut être conclu dans certains secteurs d’activité dans lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat a durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère, par nature temporaire, de ces emplois.

Les secteurs concernés sont définis :

– par décret,

– ou par convention ou accord collectif de travail étendu.

Au cas particulier, l’hôtellerie et la restauration sont des secteurs d’activités a la fois vises :

– par l’article D. 1242-1 du code du travail ,

– et par l’article 14.1 de la convention collective étendue des hôtels, cafés, restaurant.

L’hôtellerie et la restauration sont donc des domaines pour lesquels il est incontestablement légitime d’avoir recours aux contrat s a durée déterminée d’usage, Madame [K] ne peut donc en faire grief a la société concluante.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1-Sur la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée

-Sur la recevabilité de la demande

En l’espèce, la salariée sollicite la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, ces derniers ayant été conclus entre le 20 juin 2014 et le 20 septembre 2016 (avec une dernière journée travaillée le 21 septembre 2016).

Elle a saisi le conseil de prud’hommes de sa demande par requête enregistrée le 31 janvier 2018.

L’article L1471-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 17 juin 2013 au 24 septembre 2017 dispose : Toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.Le premier alinéa n’est toutefois pas applicable aux actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font obstacle ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7 et L. 1237-14, ni à l’application du dernier alinéa de l’article L. 1134-5.

L’article L1471-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 22 décembre 2017 au 01 avril 2018, modifiée par ordonnance du 20 décembre 2017, dispose :Toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.Les deux premiers alinéas ne sont toutefois pas applicables aux actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font obstacle ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7, L. 1237-14 et L. 1237-19-10, ni à l’application du dernier alinéa de l’article L. 1134-5.

Conformément à l’article 40-II de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, ces dispositions s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de publication de ladite ordonnance, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Lorsqu’une instance a été introduite avant la publication de ladite ordonnance, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne y compris en appel et en cassation.

La salariée demande la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée successifs en un contrat de travail à durée indéterminée au motif d’une part que ceux-ci ne mentionnent pas le motif du recours au contrat de travail à durée déterminée , ni la durée de la période d’essai, les noms et prénoms de l’employé remplacé et d’autre part, qu’elle a travaillé à plusieurs reprises pendant plus de 60 jours par trimestre civil, en 2013 et en 2016.

Par application de l’article L 1471-1 précité, les demandes qui portent sur les contrats conclus avant le 31 janvier 2016 sont atteintes par la prescription, le délai biennal courant à compter de la conclusion du contrat lorsque l’action en requalification est fondée sur l’absence d’une mention au contrat .

En conséquence, la demande de requalification des contrats antérieurs au 31 janvier 2016 est irrecevable.

La cour confirme le jugement en ce qu’il dit que la salariée est irrecevable à agir s’agissant de la demande de requalification des contrat s antérieurs au 31 janvier 2016.

Sur le bien-fondé de la demande de requalification

-Sur le motif de requalification tiré du fait de pourvoir durablement à un emploi

L article L1242-1 du code du travail dispose :Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’article L 1242-2 du code du travail énonce : Sous réserve des dispositions de l’article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants :

1° Remplacement d’un salarié en cas :

a) D’absence ,

b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ,

c) De suspension de son contrat de travail ,

d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité social et économique, s’il existe ,

e) D’attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ,

2° Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ,

3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Lorsque la durée du contrat de travail est inférieure à un mois, un seul bulletin de paie est émis par l’employeur ,

4° Remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens d’une société d’exercice libéral ou de toute autre personne morale exerçant une profession libérale ,

5° Remplacement du chef d’une exploitation agricole ou d’une entreprise mentionnée aux 1° à 4° de l’article L. 722-1 du code rural et de la pêche maritime, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation, ou de leur conjoint mentionné à l’article L. 722-10 du même code dès lors qu’il participe effectivement à l’activité de l’exploitation agricole ou de l’entreprise ,

6° Recrutement d’ingénieurs et de cadres, au sens des conventions collectives, en vue de la réalisation d’un objet défini lorsqu’un accord de branche étendu ou, à défaut, un accord d’entreprise le prévoit et qu’il définit :

a) Les nécessités économiques auxquelles ces contrat s sont susceptibles d’apporter une réponse adaptée ,

b) Les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini bénéficient de garanties relatives à l’aide au reclassement, à la validation des acquis de l’expérience, à la priorité de réembauche et à l’accès à la formation professionnelle continue et peuvent, au cours du délai de prévenance, mobiliser les moyens disponibles pour organiser la suite de leur parcours professionnel ,

c) Les conditions dans lesquelles les salariés sous contrat à durée déterminée à objet défini ont priorité d’accès aux emplois en contrat à durée indéterminée dans l’entreprise.

durablement un emploi durable lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’article L 1242-2 du code du travail permet le recours au contrat de travail à durée déterminée pour les emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

De plus, en application de l’article D 1242-1 du code du travail, les emplois susceptibles, en vertu d’un usage, de faire l’objet d’un contrat de travail à durée déterminée relèvent notamment de l’hôtellerie et la restauration.

En l’espèce, il appartient à la société Constellation Hôtel Martinez de rapporter la preuve qu’il est d’usage constant dans l’hôtellerie de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée pour un tel emploi. Il lui appartient également d’établir que ce recours est justifié par des raisons objectives, c’est-à-dire par des éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Pour déterminer si l’employeur pouvait en l’espèce conclure des contrats de travail à durée déterminée d’usage ave l’appelante, il y a lieu d’abord de rechercher si son activité principale relève bien du secteur d’activité permettant le recours aux contrat de travail à durée déterminée.

Il n’est pas contesté que l’activité principale de l’employeur est bien l’hôtellerie . Or, cette activité permet le recours aux contrat de travail à durée déterminée d’usage selon l’article R 1242-1 du code du travail.

L’employeur doit également faire la preuve que, pour l’emploi considéré, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée.

Or, en l’espèce, l’intimée n’établit aucunement que, pour l’emploi de la salariée de chef de partie, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée

Enfin, la conclusion de contrat de travail à durée déterminée d’usage successif avec le même salarié est possible, à condition d’être justifiée par des raisons objectives, qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

En effet, s’il résulte de la combinaison des articles du code du travail susvisés que dans les secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu’il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la directive nº 1999/70/CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrat s à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Or, alors que la charge de la preuve lui incombe, l’employeur n’établit pas l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Les contrats de travail communiqués établissent que la salariée a été engagée presque successivement chaque jour, à chaque fois pour une journée de 7 heures , durant la période non prescrite allant du 31 janvier 2016 au 21 septembre 2016 . Parfois, il existe un écart de quelques jours entre les journées au titre desquelles les contrats de travail à durée déterminée sont conclus.

Enfin, tous ces contrats de travail à durée déterminée conclus pour une journée affectent systématiquement la salariée sur le même poste de travail ‘extra chef de partie C’ au sein du même service ‘F et B Banquets’.

Ainsi, l’employeur échoue à démontrer la réalité du motif de recours énoncé à chaque fois à savoir les contrats de travail à durée déterminée d’usage.

Infirmant le jugement, la cour requalifie tous les contrats de travail à durée déterminée conclus postérieurement au 31 janvier 2016 en un contrat de travail à durée indéterminée.

-Sur le motif de requalification tiré de l’absence d’écrit

Selon l’article L1242-12 al 1 du code du travail : le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Il résulte de cette disposition légale que le contrat à durée déterminée doit nécessairement être établi par écrit. À défaut, il sera requalifié en contrat à durée indéterminée.

De plus, faute de comporter la signature de l’une des parties, le contrat à durée déterminée ne peut être considéré comme ayant été établi par écrit et se trouvait, par suite, réputé conclu pour une durée indéterminée.

En l’espèce, l’appelante soutient que certaines de ses missions ne comportent pas de signatures.

La cour constate qu’effectivement que tous les contrats de travail à durée déterminée qui ont été conclus sur la période non prescrite (postérieure au 31 janvier 2016) ne comportent pas la signature de l’employeur.

S’il est écrit, au bas desdits contrats, la mention ‘le représentant de l’hôtel’, aucune signature n’a toutefois été apposée.

Tous les contrats de travail à durée déterminée conclus postérieurement au 31 janvier 2016 sont donc réputés avoir été conclus pour une durée indéterminée.

Pour ce motif surabondant, la cour ne peut que requalifier tous les contrats de travail à durée déterminée conclus postérieurement au 31 janvier 2016 en un contrat de travail à durée indéterminée.

2-Sur l’indemnité de requalification

L’article L1245-2du code du travail dispose :Lorsque le contrat de prud’hommes est saisi d’une demande de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l’affaire est directement portée devant le bureau de jugement qui statue au fond dans un délai d’un mois suivant sa saisine.Lorsque le contrat de prud’hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s’applique sans préjudice de l’application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

Il résulte de l’article L. 1245-2 du code du travail que le montant minimum de l’indemnité de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est calculé selon la dernière moyenne de salaire mensuel.

La cour ayant fait droit à la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, la salariée est fondée à obtenir l’indemnité de requalification.

L’employeur ne conteste pas de façon pertinente le montant de cette indemnité tel qu’il a été calculé par la salarié et qui s’établit à 1136 euros.

La cour, infirmant le jugement, condamne la société Constellation Hôtel Martinez à payer à Mme [O] [K] la somme de 1136 euros au titre de l’indemnité de requalification.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail

Le contrat de travail à durée déterminée étant requalifié en un contrat de travail à durée indéterminée, la rupture qui a eu lieu est nécessairement un licenciement . Or, la cause réelle et sérieuse de ce licenciement ne saurait être constituée par la seule survenance du terme du contrat à durée déterminée le 21 septembre 2016.

En outre, l’employeur n’allègue pas que la procédure de licenciement aurait été respectée ou bien qu’il aurait envoyé une quelconque lettre de licenciement à la salariée.

Le licenciement de la salariée, qui est seulement intervenu en raison de la survenance du terme du contrat de travail à durée déterminée le 21 septembre 2016, est dépourvu de cause réelle et sérieuse. La salariée peut donc prétendre aux indemnités liées à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

1-Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement

L’article L1235-2 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 1er janvier 2018, applicable à ce contrat de travail rompu le 21 septembre 2016 :Si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Selon cette disposition, le salarié est fondé à obtenir une indemnité pour procédure irrégulière uniquement si le licenciement est intervenu pour une cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, Mme [O] [K] ne remplit pas les conditions lui permettant d’obtenir une indemnité pour procédure irrégulière de licenciement.

La cour, confirmant le jugement, déboute la salariée de sa demande d’indemnité pour procédure de licenciement irrégulière.

2-Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En l’espèce, la salariée avait moins de deux ans d’ancienneté au moment de son licenciement du 21 septembre 2016.

En effet, la cour a requalifié les contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée sur la période non prescrite postérieure au 31 janvier 2016. Par l’effet de la requalification, la salariée est réputé avoir occupé un contrat de travail à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat irrégulier soit à compter du 1er février 2016 (date de conclusions du premier contrat de travail à durée déterminée irrégulier). L’ancienneté de la salariée remonte à cette date.

Pour déterminer le montant des dommages-intérêts à lui allouer, la cour doit se fonder sur l’article L 1235-5 du code du travail.

L’article L1235-5 du code du travail, dans sa version modifiée par la loi du 8 août 2016, prévoit :Ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure , prévues à l’article L. 1235-2 ,

2° A l’absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l’article L. 1235-3 ,

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l’assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l’article L. 1235-2 s’appliquent même au licenciement d’un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

En application de cette disposition, Mme [O] [K]-dont le licenciement est sans cause réelle et sérieuse-peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Après analyse des pièces, la cour répare le préjudice subi par la salariée en lui allouant la somme de 500 euros de dommages-intérêts.

La cour infirme le jugement et condamne la société Constellation Hôtel Martinez à payer à Mme [O] [K] la somme de 500 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

3-Sur la demande d’indemnité de licenciement

Selon l’article 32 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 :Une indemnité distincte du préavis sera accordée, en dehors du cas de faute grave ou lourde, aux salariés licenciés ayant au moins 2 ans d’ancienneté ininterrompue dans l’entreprise.

Cette indemnité sera calculée comme suit :

– moins de 10 ans d’ancienneté : 1/10 de mois de salaire mensuel brut par année d’ancienneté,

– au-delà de 10 ans d’ancienneté : 1/10 de mois par année d’ancienneté plus 1/15 de mois par année d’ancienneté au-delà de 10 ans, si le salarié peut bénéficier de la loi sur la mensualisation.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité est 1/12 de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, 1/3 des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce dernier cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que pro rata temporis.

Cette indemnité de licenciement ne peut se cumuler avec aucune autre indemnité de même nature.

En l’espèce, la salariée avait moins de 10 ans d’ancienneté au moment de sa perte d’emploi injustifiée du 21 septembre 2016. Elle peut donc prétendre à une indemnité de licenciement dont le montant doit être calculé à hauteur de 1/10 de mois de salaire mensuel brut par année d’ancienneté.

L’indemnité peut se calculer ainsi compte tenu de l’ancienneté à hauteur de 8 mois et 21 jours et du salaire de référence de 1136 euros : 8 X (1136/10/12) + (0, 31 x 21) soit la somme totale de 82, 24 euros.

La cour infirme le jugement et condamne la société Constellation Hôtel Martinez à payer à Mme [O] [K] la somme de 82, 24 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

4-Sur la demande d’indemnité compensatrice de préavis

Selon l’article 32 ,intitulé ‘ licenciement’, de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997 :En dehors de la période d’essai, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée, la durée du préavis est fixée en fonction de l’ancienneté continue comme suit, sauf faute grave ou faute lourde, les employés ont droit à un préavis de un mois lorsqu’il s ont une ancienneté continue de six mois à moins de deux ans.

En l’espèce, la salariée, qui avait une ancienneté de six mois à moins de deux ans lors de son licenciement, avait droit à un préavis d’un mois. Elle est donc bien fondée à obtenir la somme de 1136 euros au titre de l’indemnité de compensatrice de préavis .

La cour condamne l’employeur à payer à la salariée la somme de 1136 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis par voie d’infirmation du jugement.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société Constellation Hôtel Martinez sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 2 000 euros.

La société Constellation Hôtel Martinez est déboutée de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale

– confirme le jugement en ce qu’il dit que Mme [O] [K] est irrecevable à agir s’agissant de la demande de requalification des contrats antérieurs au 31 janvier 2016,

-confirme le jugement en ce qu’il déboute Mme [O] [K] de sa demande d’indemnité pour procédure de licenciement irrégulière,

-infirme le jugement pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour,

statuant à nouveau des seuls chefs de jugement infirmés,

– requalifie tous les contrats de travail à durée déterminée conclus postérieurement au 31 janvier 2016 en un contrat de travail à durée indéterminée,

-condamne la société Constellation Hôtel Martinez à payer à Mme [O] [K] :

1136 euros au titre de l’indemnité de requalification

500 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

82, 24 euros au titre de l’indemnité de licenciement

1136 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

y ajoutant,

-condamne la société Constellation Hôtel Martinez aux dépens,

-condamne la société Constellation Hôtel Martinez à payer à Mme [O] [K] une somme de 2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

-déboute la société Constellation Hôtel Martinez de sa demande d’indemnité de procédure,

-rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT