COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 26 SEPTEMBRE 2014

N°2014/ 505

Rôle N° 12/23241

[B] [S]

C/

M. [O] [K], Exploitant sous l’enseigne CMLA

Grosse délivrée le :

à :

-Me Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE

– Me Sabrina BOURAS, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ARLES – section AD – en date du 28 Novembre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/161.

APPELANT

Monsieur [B] [S], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

M. [O] [K], Exploitant sous l’enseigne CMLA, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Sabrina BOURAS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 10 Juin 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre

Madame Catherine VINDREAU, Conseiller

Madame Laurence VALETTE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2014

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2014

Signé par Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [S] a initialement intégré le Cabinet d’architecture de M. [K] à compter de 1999, en qualité de « stagiaire », à la suite de l’obtention d’un « BT» de « collaborateur architecte ».

M. [S] a ensuite été engagé par M. [O] [K] – architecte exerçant en nom personnel – à compter du 3 septembre 2001, en qualité de « dessinateur », dans le cadre initial d’un contrat de travail à durée déterminée dont le terme était fixé au 2 novembre.

Par avenant du 31 octobre 2001, ce contrat a été renouvelé pour une nouvelle durée déterminée de 16 mois, soit jusqu’au 28 février 2003, et ce en raison de « commandes importantes de nouveaux projets».

M. [S] a en définitive été embauché en qualité de dessinateur, selon contrat à durée indéterminée du 1° mars 2003.

Le 2 juin 2010, Monsieur [S] a été convoqué à un entretien préalable qui s’est tenu le 6 juin suivant, et le 22 juin 2010, un licenciement lui a été notifié pour cause réelle et sérieuse.

———————————

Le 20 avril 2011, Monsieur [S] a saisi le Conseil de Prud’hommes d’Arles pour demander la requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée et demander à l’encontre de son employeur le règlement des sommes dues au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

————————————————-

Par jugement du 28 novembre 2012, le Conseil de Prud’hommes d’Arles a débouté Monsieur [S] de ses demandes et l’a condamné à payer à Monsieur [K] la somme de 300 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

————————————

Monsieur [S] a interjeté appel de cette décision.

—————————————-

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, Monsieur [S] demande l’infirmation du jugement et de :

– requalifier le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

– dire que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse,

– condamner l’employeur à payer à Monsieur [S] les sommes suivantes:

– indemnité de requalification : 2170, 07 euros

– dommages intérêts pour licenciement abusif : 30 000 euros,

– dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 5000 euros,

– frais irrépétibles: 2000 euros.

– dire que les sommes allouées porteront intérêts légaux du jour de l’introduction de l’instance

– faire application de l’article 1154 du code civil.

—————————————-

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la Cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, Monsieur [K] demande la confirmation du jugement, de débouter Monsieur [S] de ses prétentions et de le condamner à payer la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de requalification

Sur la prescription

Ne peut être opposée par Monsieur [K] la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil dès lors que les dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2008 rendent ce texte applicable à dater de son entrée en vigueur le 19 juin 2008 soit antérieurement à la saisine du Conseil de Prud’hommes et dans le nouveau délai de cinq ans instauré par la loi ;

Sur le fond, Monsieur [K] n’est, en tout état de cause, pas fondée à se prévaloir de l’existence de motifs justifiant du recours au contrat à durée déterminée, ou du moyen tiré de la poursuite de ces contrats en contrat à durée indéterminée, dès lors qu’est en préalable en cause un contrat signé le 3 septembre 2001 et dont aucun exemplaire n’est produit ;

Or, aux termes de l’article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée ;

Le jugement est en conséquence infirmé de ce chef ;

Sur l’indemnité de requalification

Aux termes de l’article L.1245-2 alinéa 2 du code du travail, si le juge fait droit à la demande du salarié tendant à la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, il doit lui accorder une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, soit le dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction.

Il sera alloué à ce titre à Monsieur [S], compte tenu de son ancienneté et des circonstances de l’espèce telles qu’elles résultent des pièces produites et des débats, une indemnité de 2170, 07 euros.

Conformément à l’article 1153-1 du code civil, cette somme portera intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement.

Sur le licenciement

Le contenu de la lettre de licenciement en date du 2009 qui fixe les limites du litige repose précise ce qui suit:

‘A la suite de notre entretien du mardi 15 juin 2010, au cours duquel vous avez été assisté par Monsieur [R] [F], conseiller extérieur, nous avons été amenés à évoquer tes faits que nous vous reprochons dans le cadre de l’exécution de votre contrat de travail.

Nous vous les rappelons:

Vous avez été engagé, suivant contrat de travail à durée indéterminée, en date du 1er mars 2003, en qualité de dessinateur par notre entreprise.

Ledit contrat de travail comporte en son article VIII une clause d’exclusivité.

Ainsi, vous vous êtes engagé à travailler exclusivement pour la société CMLA [O] [K] et à n’exercer aucune activité pendant toute la durée de votre contrat de travail.

Manifestement, vous n’avez pas cru bon tenir compte de ces dispositions contractuelles.

En effet, dans le cadre des fonctions pour lesquelles vous avez été engagé. vous vous êtes vu confier la création du site internet de la société « CMLA design ».

Lors d’une visite le 31 mai 2010 du site internet susvisé, ouvert à la clientèle du cabinet, force nous a été de constater que vous exerciez en parallèle, une activité de VI «graphiste webmaster» pour votre compte personnel.

Malheureusement, vous ne vous êtes pas contenté de dissimuler votre activité.

Vous vous êtes, de surcroît, réservé le droit, d’utiliser le matériel de l’entreprise (site internet) pour promouvoir votre activité de graphiste- webmaster.

En voilà brièvement une illustration tirée d’une publicité figurant sur le site de l’entreprise:

« [S] [B]: Créatif, curieux, je vous propose mes services en terme de communication visuelle ….. »

Bien entendu, votre utilisation abusive des moyens de communication de l’entreprise a été constatée par exploit d’huissier de justice, en votre présence, en date du 1 er juin 2010.

A l’évidence, vous avez manqué à vos obligations contractuelles et manqué de loyauté.

Lors de l’entretien vous vous êtes borné à préciser « que vous n’avez rien fait de mal ». Vos explications ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits reprochés.

Votre comportement déloyal est inacceptable et d’autant dans une structure comme li’ la notre.

En conséquence nous avons pris la décision de vous notifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Votre préavis, d’une durée de deux mois, débutera à la date de la première présentation de cette lettre par les services postaux.

Toutefois, nous entendons vous dispenser de l’exécution de votre préavis, qui sera intégralement payé par l’entreprise aux échéances requises. ‘

En raison de la dispense de votre préavis, nous vous convoquerons afin de vous remettre vos effets personnels laissés sur votre lieu de travail et vous demandons de nous restituer le jour de votre convocation: les clefs des locaux de l’entreprise en votre possession et tous les documents et outils de travail que vous détenez appartenant à l’entreprise. ‘

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Monsieur [S] conteste formellement les motifs avancés par Monsieur [K] , qu’il dit du reste ne pas comprendre ;

Il entend souligner que ce dernier, outre son activité d’architecte, était gérant ou président d’autres sociétés, au titre desquelles il était lui-même conduit à intervenir ; Monsieur [S] mentionne que, d’autre part ,il se passionnait pour le ‘web-design’ ce avec le plein accord de son employeur, puisque, dès le mois d’octobre 2009, et à la parfaite connaissance de ce dernier, il avait mentionné en bas de page « Design: [S] [B]© » et que, en cliquant dessus, un « lien» faisait apparaître le site de M. [S], ce que M. [K] savait parfaitement ;

Qu’en outre il avait même pris la décision de se déclarer « auto-entrepreneur » à compter du 8 mars 2010 pour cette activité secondaire, laquelle, ayant fait l’objet d’une publicité légale , était librement accessible à son employeur dès cette date ; qu’en raison d’une diminution de son travail en raison de la crise actuelle, il s’était vu confier la réalisation de 2 sites internet en toute transparence ;

Qu’ainsi aucun des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ne lui a paru fondé :

S’agissant de la violation de la clause d’exclusivité, Monsieur [S] n’en dénie pas l’existence mais rappelle que dès lors qu’elle a pour objet d’interdire au salarié, pendant l’exécution du contrat de travail, toute activité professionnelle extérieure, sa validité est très strictement encadrée et qu’elle n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; que pour autant elle ne peut pallier le cumul d’emploi, lequel n’est pas interdit par principe ; qu’en l’espèce, n’ayant jamais exercé la profession d’« architecte », mais celle de « dessinateur », il lui était donc contractuellement interdit de faire du dessin pour un autre architecte, ou de faire des dessins en lien avec l’architecture pour son compte personnel, mais qu’en revanche il n’était pas en situation de concurrencer son employeur dans le cadre de son activité secondaire de « web-designer », qui consistait simplement à créer des sites «internet » où, si le design est effectivement important, il s’agit essentiellement de graphisme informatique, lors que toute l’activité de la nébuleuse «CMLA» était orientée vers l’architecture, la location de biens, ou le « design» d’intérieur ;

Monsieur [S] mentionne sur ce point qu’il n’avait pas développé un site personnel de « dessinateur» en architecture d’intérieur, en paysagisme ou urbanisme ;

Que en tout état de cause, M. [K], qui l’avait lui-même sollicité afin qu’il réalise des sites «internet », pour le compte des sociétés dont il est le gérant, de telle sorte que le fait prétendument fautif, connu de longue date, avait été toléré, voire encouragé par l’employeur, ne justifie ni la nature ni de l’étendue exacte du préjudice subi du fait de l’existence de ce site ;

Monsieur [S] soutient enfin que les articles L. 1222-5 et D. 1222-1 du Code du travail rendent inopposables au salarié créateur ou repreneur d’entreprise les clauses d’exclusivité qui s’imposeraient à lui du fait de dispositions conventionnelles ou contractuelles, ce pendant une durée de 1 an à compter, soit de l’inscription du salarié créateur d’entreprise au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, soit de la déclaration de début d’activité professionnelle agricole ou indépendante, et que ces articles, qui ne visent pas comme condition la création ou le congé pour création d’entreprise sont applicables à son cas ;

S’agissant de l’utilisation du site internet de la société « CMLA DESIGN», Monsieur [S] argue de ce qu’est ici visée une atteinte à l’obligation de non-concurrence qui en réalité ne concerne pas directement l’employeur (M [K], architecte en nom propre), mais une de ses autres entités au profit de laquelle le salarié a été mis à disposition, unilatéralement et sans son accord, étant rappelé que juridiquement, il avait été embauché par M. [K], exerçant en nom personnel, et qu’il n’y a jamais eu de contrat de travail avec la société « CMLA DESIGN », dont le numéro siret est différent, s’agissant de 2 personnes juridiques distinctes ; et Monsieur [S] rappelle que le motif du licenciement est d’avoir utilisé le site internet de la société « CMLA DESIGN » ;

Il souligne que M. [K] et ses filles l’ont laissé terminer et finaliser les 2 sites précités, jusqu’à la fin du mois de mai 2010, période pendant laquelleM. [S] a laissé apparaître son lien (lequel renvoyait ensuite vers son propre site, dénommé Réflexion design, spécialisé en ‘ graphisme et webmaster freelance ‘), en bas de page, dès le 1° jour de mise en ligne des sites (en octobre 2009), et durant toute la suite de leur élaboration, jusqu’à leur finalisation ;

Il mentionne que, dès lors qu’il a été interpellé par M. [K], le 31 mai 2010, au motif qu’il était inadmissible qu’il y ait un « lien» sur les sites des autres entités de son employeur vers son activité de « designer-web » et, bien qu’étonné de ce reproche, il a, le même jour, supprimé le «lien» litigieux, qui existait pourtant depuis plusieurs mois à la parfaite connaissance des Consorts [K] ; que le constat d’Huissier, effectué sur demande de Monsieur [K] , ne démontre en aucun cas l’existence d’un travail pour son compte personnel mais fait uniquement référence à l’existence d’un «site web» au nom de M. [S], la feuille supposée établir le «lien» litigieux étant une feuille de papier en format «A 4 » imprimée avant la suppression faite par M. [S], qui en conclut que, n’ayant jamais utilisé l’informatique de son employeur à l’insu de ce dernier, et n’ayant jamais dissimulé cette activité dont Monsieur [K] a profité, son licenciement est abusif ;

Monsieur [K] oppose que, plus simplement, ces affirmations sont fausses et relèvent de la mauvaise foi, lors que Monsieur [S], a été embauché par Monsieur [K] architecte et n’a toujours travaillé que pour lui, c’est-à-dire «[O] [V] [K] Architecte », plus communément appelé CMLA ; que le site web « CMLA design» est le nom du site web du cabinet d’architecte de [O] [V] [K] (C.M.L.A.) ; que Monsieur [S] n’a jamais été contraint de faire le site web de son employeur, CMLA , et que c’est lui qui s’est proposé de le faire, par plaisir ; et que, c’est en cliquant sur le nom de [S] [B], mis en bas de page, que Monsieur [K] s’est aperçu que Monsieur [S] avait créé un lien avec une entreprise REFLEXION DESIGN, mise en place par lui-même en tant que web master-ce qu’il dément avoir connu auparavant, bien que Monsieur [S] prétende le contraire et soutient même avoir reçu des ordres et instructions des filles de Monsieur [K] qui sont venues le remplacer ;

Qu’ainsi Force est uniquement de constater que Monsieur [S] a été licencié pour avoir, pendant ses heures de travail, travaillé pour lui-même, avec le matériel de son employeur, et pour avoir utilisé le site web de son employeur «CMLA design» pour promouvoir sa propre activité de web designer en dirigeant les clients du cabinet d’architecture vers celle-ci par un lien hypertexte- étant en outre précisé qu’il ressort du constat d’huissier que le site « Reflexion design» de Monsieur [S] comportait les mêmes couleurs, même fonds, mêmes graphiques, menu et caractères que le site de CMLA DESIGN ;

S’agissant des dispositions de l’article L. 1222-5 du Code du Travail Monsieur [S] ne peut ignorer que leur simple lecture ne permet pas d’en étendre l’application au delà de la création d’entreprise initiée par le salarié après rupture du lien contractuel, lors qu’est en l’espèce en débat l’existence alléguée d’un travail parallèle en marge du contrat de travail ;

Pour autant le motif du licenciement repose sur des motifs-rappelés ci-dessus- liés à la violation par Monsieur [S] de son devoir de loyauté envers l’employeur ; à juste raison est-il souligné par l’appelant que ce qualificatif s’applique à Monsieur [K] , non à la CMLA : il est ainsi inexact de mentionner dans la lettre de licenciement ‘ vous vous êtes engagé à travailler exclusivement pour la société CMLA [O] [K] ‘ ;

Ce point ne relève pas de la simple sémantique, mais doit être inclus dans l’appréciation globale de l’attitude de Monsieur [S] et force est de constater que, conduit à travailler pour le compte de la CMLA et à créer ainsi deux sites WEB, la seule circonstance que Monsieur [S] ait ensuite profité de cette opportunité pour renvoyer à son propre site de web designer ne permet pas de dire que, par détournement des moyens de l’entreprise, l’intéressé ait ainsi fait concurrence à l’activité d’architecte de Monsieur [K] ;

Ce qui peut constituer une maladresse ne justifiait pas, en l’absence de tout préjudice allégué et démontré de Monsieur [K] , et au regard de la suppression immédiate de l’objet du litige, d’un licenciement ;

Le jugement est en conséquence infirmé ;

Sur les incidences indemnitaires

– indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Au visa de l’article L 122-14-4 devenu L 1235-3 du code du travail applicable en l’espèce, et tenant à l’ancienneté de ans du salarié, à son âge, sa qualification, et à sa rémunération, ainsi qu’aux circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, il convient de fixer l’indemnité à la somme de 20 000 euros ;

Sur les dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Cette demande n’est pas fondée dès lors qu’elle ne repose pas sur la l’exécution même du contrat de travail mais sur la critique des motifs du licenciement dont il est fait réparation par ailleurs ;

………………………………………

Les sommes allouées en exécution du contrat de travail ( indemnité de licenciement) porteront intérêts au taux légal à compter de la demande initiale.

En revanche les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire.

Il sera fait application des règles en matière de capitalisation des intérêts pour ceux dus sur une année entière ;

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile

L’équité justifie au regard des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de faire droit à la demande de Monsieur [S] à hauteur de la somme de 1.500 euros.

Par contre, au visa du même principe d’équité, la demande de Monsieur [K] n’est pas fondée.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale,

Déclare l’appel recevable en la forme.

Infirme le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Arles en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau sur les points infirmés

Requalifie le contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

Dit le licenciement de Monsieur [S] sans cause réelle et sérieuse

Condamne Monsieur [K] à payer à Monsieur [S] les sommes suivantes:

– indemnité de requalification : 2170, 07 euros

– indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse: 20 000 euros,

Dit que les sommes allouées au titre de l’indemnité de licenciement, et de l’indemnité de requalification porteront intérêts au taux légal à compter de la demande initiale avec application des règles en matière de capitalisation des intérêts pour ceux dus sur une année .

Y ajoutant

Condamne Monsieur [K] à payer à Monsieur [S] la somme de MILLE CINQ CENTS EUROS (1.500 euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit n’y avoir lieu à faire application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de Monsieur [K] en cause d’appel.

Rejette toutes autres demandes

Condamne Monsieur [K] aux dépens de l’instance.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT